Comentários da PT Comunicações

Proposta de Quadro de Actuação

Consulta Pública da ANACOM

A.

Enquadramento

A PT Comunicações desde há muito que vem insistindo na necessidade de uma intervenção do regulador no sentido de se proceder a uma avaliação do cumprimento, por parte dos operadores vencedores do concurso de atribuição das licenças, do Caderno de Encargos, das propostas então apresentadas e, das condições estabelecidas nas respectivas licenças.

A PT Comunicações saudou, e participou de forma empenhada, na consulta que, em 2 de Junho de 2003 a ANACOM promoveu sobre os Sistemas de Acesso Fixo Via Rádio (FWA) pois, no nosso entender, ela constituiu uma valiosa contribuição para a clarificação da situação existente e, para a promoção da concorrência no acesso ao lacete local e inovação na oferta de novos serviços, nomeadamente os serviços de acesso em banda larga à Internet.

O relatório da consulta pública, aprovado por deliberação do Conselho de Administração da ANACOM, de 3 de Maio de 2004, agora publicado, vem confirmar em toda a sua plenitude a pertinência das preocupações reiteradamente manifestadas pela PT Comunicações relativamente à situação existente, nomeadamente quanto à implementação dos sistemas e utilização das faixas de frequências consignadas na sequência de Concurso aberto em 28 de Junho de 1999 (Aviso N.º 10732-A/99, do então Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território).

Considera-se oportuno referir que o Concurso obedeceu a um conjunto de pressupostos e de condições expressas em dispositivos normativos, nomeadamente:

Regulamento do Concurso – Portaria 465-B/99, de 25 de Junho; Caderno de Encargos – Documento elaborado pelo então ICP; Disciplina Tarifária – Portaria 465-A/99, de 25 de Junho.

A alteração de condições definidas no Regulamento do Concurso, significa alterar por completo os pressupostos e as condições de atribuição das licenças.

Por outro lado, em nosso entender, qualquer alteração das regras que estiveram na base da atribuição das licenças só poderá verificar-se mediante novo concurso. Caso contrário, estaremos perante uma violação dos princípios da concorrência, da estabilidade ou inalterabilidade das regras do concurso e da tutela da confiança, princípios que, em termos gerais, estabelecem a proibição de modificações subsequentes às regras dos concursos, tendo em conta a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos interessados.

Refira-se, a este propósito, que as licenças atribuídas proibiam expressamente a utilização das frequências em causa, como suporte para a rede de transmissão.

Nos termos do Decreto-Lei 381-A/97, de 30 de Dezembro, e dos pontos 5º, 6º e 18º das licenças concedidas, o incumprimento por parte das entidades licenciadas da obrigação de utilização das frequências atribuídas determina a revogação das mesmas.

No seu relatório, a ANACOM refere-se à situação da PT Comunicações mencionando o despacho (de 22 de Novembro de 1999) do então Ministro do Equipamento Social, que determinou que fossem desenvolvidos os actos necessários à efectivação da reserva para utilização pela PT, em todo o território nacional, de sistemas do tipo ponto-multiponto nas subfaixas 3410-3438 MHz e 3510-3538 MHz.

A PT Comunicações nunca reivindicou, nem reivindica, tratamento de excepção, escudada ou não no seu Contrato de Concessão ou em qualquer outro normativo, e tem procurado utilizar os recursos espectrais que lhe foram consignados de forma efectiva e eficiente.

Refira-se que o Despacho Ministerial determina, no seu ponto 2: “Não se garantindo a protecção contra interferências cabe, exclusivamente à PT a implementação dos meios tendentes a assegurar a protecção, contra interferência, das subfaixas reservadas, em ordem a garantir a adequada qualidade de serviço, decorrente do Contrato de Concessão.”. Estas sim, são condições de excepção, sem paralelo quer no plano nacional quer no plano europeu, que tem colocado sérios problemas de implementação que só com a competência, também essa seguramente excepcional, dos técnicos da PT Comunicações, tem sido possível ultrapassar.

Importa esclarecer que não foi a PT Comunicações que decidiu colocar a concurso a faixa 3,6-3,8 GHz em vez da faixa, dita standard, 3,4-3,6 GHz. Foi o então ICP baseando-se, presumimos nós, nas conclusões a que chegou após uma aprofundada análise que, na altura, efectuou da situação. Foram, com certeza, fortes os motivos que levaram o ICP a afastar-se de uma Recomendação emanada por instâncias comunitárias. A Lei 5/2004 (Lei das Comunicações Electrónicas/Regicom), de 10 de Fevereiro, estabelece:

1. Compete à ARN, no âmbito da gestão do espectro, planificar as frequências em conformidade com os seguintes critérios:

a) Disponibilidade do espectro radioeléctrico;

c) Utilização efectiva e eficiente das frequências.

2. Compete à ARN proceder à atribuição e consignação de frequências, as quais obedecem a critérios objectivos, transparentes, não discriminatórios e de proporcionalidade.

3. A ARN deve promover a harmonização do uso das frequências na União Europeia de forma a garantir a sua utilização efectiva e eficiente no âmbito da Decisão n.º 6762002, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março, relativa a um quadro regulamentar para a política do espectro de radiofrequências na Comunidade Europeia (decisão espectro de radiofrequências).

Reconhecendo a necessidade de uma revisão e reformulação do actual modelo de gestão do espectro atribuído ao FWA, a PT Comunicações considera imperioso que a revisão e o modelo que vier a ser adoptado respeitem na íntegra os preceitos da Lei 5/2004 e demais disposições legais aplicáveis, pois só assim se garantem os objectivos de concorrência e de utilização do espectro.

B.

Proposta de Quadro de Actuação apresentado pela ANACOM

A ANACOM entende que a alteração de condições das licenças é uma medida legalmente possível mas, no entanto, considera que alterar de modo significativo as condições inerentes ao concurso traduz-se em criar um modelo de licenciamento e de exploração completamente diferente do inicial, pelo que há que ter especialmente em conta princípios de segurança e certeza regulamentar, bem como de justiça e proporcionalidade.

Contrariamente, a PT Comunicações considera, conforme já referiu, que a única medida legal possível é a cassação das licenças cujas condições não tenham sido integralmente cumpridas. Esta é, igualmente, a única medida que tem em conta os princípios já anteriormente referidos e enunciados pela ANACOM, isto é, os princípios de segurança e certeza regulamentar, bem como de justiça e proporcionalidade.

A PT Comunicações considera que a alteração de condições das licenças, independentemente das razões aduzidas, é uma violação da lei e do concurso e constitui um precedente grave e perturbador do mercado. A verificar-se, será legítimo questionar se os regulamentos serão para cumprir quando outros concursos forem efectuados.

Resumindo, a PT Comunicações considera que a alteração das condições de utilização das frequências FWA deve assentar nos seguintes pressupostos:

1. A ANACOM deve proceder à revogação dos direitos de utilização e à cassação das licenças cujas condições não tenham sido integralmente cumpridas;

2. A ANACOM deve estabelecer, de forma transparente, não discriminatória e objectiva, o modelo e os critérios de consignação de frequências FWA.

B. 2 – Os objectivos da ANACOM

Os comentários que a seguir se produzem têm por base o pressuposto que a ANACOM sustentou a sua proposta de quadro de actuação pelo respeito do enquadramento, em que foram atribuídas as licenças de FWA.

Doutra forma, o que não seria admissível, a proposta de actuação legitimaria, efectivamente, o incumprimento das licenças, bem como a utilização das frequências FWA para fins que não correspondem ao disposto nas licenças e desrespeitam as condições em que ocorreram os concursos.

Passados cerca de 5 anos sobre a atribuição das licenças, é patente a incapacidade e o desinteresse dos operadores em investirem numa forma de acesso local, área em que constantemente reclamam não existir condições de concorrência.

Apesar de ser reconhecido, o incumprimento continuado das obrigações impostas nos títulos de licenciamento, tanto ao nível da cobertura, como dos serviços prestados, a verdade é que tem sido possível a vários operadores, não só manterem as suas licenças, como também utilizarem as frequências para estabelecimento de meios de transmissão.

A PT Comunicações tem mantido uma posição muito clara nesta matéria: o incumprimento das licenças deve ser penalizado, as licenças devem ser cassadas e deve ser proibida a utilização da tecnologia FWA para construção de meios de transmissão e oferta de circuitos alugados.

Por tudo isto, qualquer proposta de actuação só poderá ser entendida como uma forma de repor a legalidade em matéria de atribuição e utilização das frequências FWA.

É este o sentido dos comentários que, em seguida, se apresentam.

B.2.1 – Terminar com o anterior modelo de licenciamento do FWA

A PT Comunicações considera que o actual modelo de licenciamento FWA está esgotado, pelo que concorda com o objectivo da ANACOM, isto é, terminar com o actual modelo.

Passados mais de 4 anos sobre a atribuição da licenças FWA, a experiência indica que o recurso a um novo concurso não será, possivelmente, a forma mais adequada para resolver os problemas existentes no cumprimento das licenças FWA.

Consideramos, no entanto, que a atribuição casuística de frequências FWA deve ser feita com base em projectos concretos, bem identificados em termos tecnológicos e de cobertura, promovendo a inovação e economicamente sustentáveis.

Não basta remeter à ANACOM uma simples candidatura, quando tal não for tecnologicamente consistente e economicamente sustentada.

Em nosso entender, a ANACOM deve apostar fortemente no FWA como meio de acesso e tecnologia de suporte ao desenvolvimento da Sociedade da Informação.

A PT Comunicações entende que, embora o concurso fosse uma fórmula possível, o modelo de licenciamento FWA mais ajustado à realidade nacional é, na situação actual, o modelo da consignação caso-a-caso, segundo critérios e métodos previamente estabelecidos pela ANACOM, de forma objectiva, transparente e não discriminatória.

B.2.2 – Assegurar a todos os operadores a continuidade do uso das faixas de frequências atribuídas na medida em que estejam a ser efectivamente utilizadas

A PT Comunicações entende que, para os operadores que estejam a utilizar efectivamente as faixas de frequências atribuídas/reservadas para o fim a que se destinavam (entenda-se, exclusivamente para o acesso fixo) e que cumpram integralmente as condições das licenças, à data da sua atribuição, devem manter o uso das referidas faixas de frequências.

Nos restantes casos, a PT Comunicações defende a cessação da utilização das referidas faixas de frequências.

Sabe-se que a maioria dos operadores que dispõem de licenças FWA estão a utilizá-las, não para o fim a que se destinavam, mas antes para estabelecerem meios de transmissão.

Atente-se no nível de incumprimento das licenças, bem como à diferença entre o número de estações licenciadas e o número de estações previstas nas licenças. Não deixa, também, de ser significativo, o facto de a cobertura de zonas geográficas incidir sobretudo nas zonas metropolitanas de Lisboa e Porto.

Deste modo, a garantia de continuidade do uso das faixas de frequências atribuídas na medida em que estejam a ser efectivamente utilizadas, não pode ser assumida sem uma fiscalização das condições em que os sistemas estão a ser utilizados. Não basta, apenas, saber quantas estações estão licenciadas ou qual o grau de cobertura, mas deve a ANACOM identificar que serviços estão a ser prestados.

Doutra forma, será legitimado o incumprimento das licenças atribuídas e estaremos a ser coniventes com a violação dos pressupostos dos concursos realizados.

Caso seja adoptado um novo regime de licenciamento para utilização de frequências FWA, a PT Comunicações considera que os operadores devem ser tratados em pé de igualdade, pois doutro modo estaremos a premiar o incumprimento das licenças FWA, destinadas, recorde-se, para oferta de acesso fixo via rádio.

B.2.3 –Considerar a possibilidade de atribuir novos direitos de utilização às empresas que o requeiram, com uma base geográfica definida

A PT Comunicações nada tem a obstar quanto a este objectivo da ANACOM, desde que, para a oferta de acesso fixo.

Consideramos, no entanto, que a aplicação do critério geográfico não deve afectar os sistema já legitimamente instalados e em funcionamento efectivo.

Importa, no entanto, não esquecer que as licenças FWA foram atribuídas numa base de cobertura nacional, que os operadores licenciados, visivelmente, não cumpriram.

A atribuição de frequências com base geográfica flexibiliza a utilização dos sistemas FWA e permite uma utilização mais eficaz dos sistemas instalados e em funcionamento.

Conforme atrás se referiu, a adopção desta medida deve, no entanto, estar associada a uma avaliação das condições em que os operadores estão a utilizar os sistemas FWA, bem como dos serviços que efectivamente oferecem aos clientes finais.

A atribuição de frequências numa base geográfica deve ser acompanhada por um processo de fiscalização dos sistemas existentes, bem como de uma análise dos projectos concretos a desenvolver pelos operadores, que deverão apresentar planos de utilização e prova da sua sustentabilidade económica. Dito isto, a PT Comunicações considera que a atribuição de novos direitos de utilização deverá processar-se de forma objectiva, transparente, não discriminatória e tendo em conta as reais necessidades dos requerentes e a sua capacidade de gestão dos recursos consignados.

B.2.4 – Aplicar o princípio da igualdade de tratamento entre a PT Comunicações e os outros operadores.

A PT Comunicações regozija-se com a aplicação deste princípio, que, desde sempre, deveria ter estado presente.

No entanto, julgamos que a forma como este princípio está enunciado poderá dar uma imagem distorcida da realidade dos factos, dando a ideia que a PT Comunicações dispõe de uma posição privilegiada.

Conforme já referimos, a PT Comunicações nunca reivindicou, nem reivindica, tratamento de excepção e, tem procurado utilizar os recursos espectrais que lhe foram consignados de forma efectiva e eficiente. De facto, foram injustificadas e discriminatórias as razões que ditaram a eliminação das empresas do Grupo PT que se habilitaram a licenças no âmbito do Concurso, de 28 de Junho de 1999.

Quem não cumpriu as condições a que se comprometeu por concurso público foram os operadores vencedores do concurso e não a PT Comunicações, nem as empresas do Grupo PT.

Quem está a utilizar os sistemas FWA para fins não permitidos pelo Regulamento do Concurso são, uma vez mais, os operadores licenciados.

Quem está a usar os sistemas FWA, não para garantir o acesso a clientes finais, mas para estabelecer meios de transmissão, são os operadores licenciados e não a PT Comunicações, nem as empresas do Grupo PT.

São, de facto, excepcionais, injustas e discriminatórias as condições atribuídas à PT Comunicações para utilização dos seus sistemas FWA.

O enunciado do princípio deveria ser: garantir o acesso da PT Comunicações e das empresas do Grupo PT às frequências FWA, em condições de igualdade com os outros operadores.

Este é o princípio que, em nosso entender, importa salvaguardar.

B.2.5 –Permitir a utilização destas faixas de frequências na rede de transmissão.

No que se refere a este objectivo da ANACOM, a PT Comunicações reitera, na íntegra, a posição assumida na resposta à consulta, de Junho de 2003, e que, no essencial, se consubstancia em:

· A utilização do espectro radioeléctrico está sujeita a regras de planificação e de gestão que, embora complexas, são claras, têm suporte científico e, não permitem duas interpretações; · O “Quadro Nacional de Atribuição de Frequências”, elaborado com base em acordos

estabelecidos a nível nacional e internacional, prevê faixas específicas para a transmissão; · A subversão de uma qualquer regra constitui um risco e as consequências daí resultantes são,

· Para suprir as necessidades de transmissão deverá recorrer-se a faixas de frequências destinadas à transmissão;

· Devem ser respeitados os princípios de harmonização constantes do novo quadro regulamentar, nomeadamente na Lei 5/2004, na Directiva Quadro, na Directiva Autorização e na Recomendação Espectro de Radiofrequências.

A PT Comunicações tem continuadamente questionado a ANACOM sobre situações de utilização das frequências FWA para oferta de circuitos alugados.

Qualquer alteração nas condições de utilização das frequências FWA deve ser feita no quadro da Lei 5/2004 e com base na análise de projectos concretos que devem, sobretudo, assentar na oferta de acesso. Importa, assim, prevenir que a proposta de quadro de actuação, apresentada pela ANACOM, não venha a resultar no objectivo de legitimar a utilização dos sistemas FWA para estabelecimento de meios de transmissão e oferta de circuitos alugados, o que, pelas razões de há muito apresentadas, seria totalmente inaceitável.

Nestas circunstâncias, a PT Comunicações considera que as frequências FWA devem ser usadas para a oferta de acesso fixo e não para a oferta de meios de transmissão.

B.2.6 –Reformular o sistema de taxas radioeléctricas.

A PT Comunicações considera que os sistemas de taxas radioeléctricas, além de constituírem uma via de incentivo à utilização efectiva e eficiente do espectro consignado, conferem, inequivocamente, aos titulares de direitos de utilização, o direito à garantia de protecção contra interferências. É esse o espírito que deve estar subjacente ao novo tarifário.

Entende também a PT Comunicações que, para aferir, com eficácia, a utilização efectiva e eficiente do espectro atribuído a cada operador, a ANACOM deve recolher e divulgar, trimestralmente, não só os dados estatísticos necessários para tal, mas também, os indicadores relativos à qualidade de serviço dos sistemas instalados e em funcionamento efectivo. Esta era, aliás, outra das obrigações inscritas nos títulos de licenciamento atribuídos.

Quanto à fórmula proposta, a PT Comunicações considera que seria útil, porque mais transparente, que a ANACOM explicitasse os pressupostos e a calculatória do ponderador a.

Relativamente ao ponderador W5, e apesar do mesmo reflectir, em cada zona (constituída por vários

distritos), os vários IDES (através do valor médio), considera-se que não reflecte suficientemente as assimetrias entre áreas urbanas e áreas rurais.

A PT Comunicações concorda com esta proposta da ANACOM, desde que a utilização das frequências FWA ocorra em condições de igualdade e como meio de acesso local.

Finalmente, entendemos que o novo sistema tarifário só deverá começar a ser aplicado depois de estabelecido o novo sistema de licenciamento FWA e após uma análise dos sistemas já instalados e em funcionamento efectivo, não fazendo sentido a aplicação de taxas retroactivamente, pelo que o sistema proposto não deverá vigorar para o ano de 2004.

B.2.7 –Repartição geográfica.

A PT Comunicações não tem objecções quanto à repartição geográfica, e apenas quanto a esta, e, conforme referido em B.2.3, entende que a aplicação do critério geográfico, desde que aplicado de um modo transparente e não discriminatório, não deve afectar os sistemas já instalados e em funcionamento efectivo.

No entender da PT Comunicações, a repartição geográfica não deverá ser, à partida, eliminatória, devendo ser possível, a qualquer operador e para a oferta de acesso fixo, a exploração de sistemas FWA em qualquer zona geográfica, sempre que o planeamento da sua rede assim o justifique, mediante pedido, devidamente justificado, para a utilização de frequências.

A PT Comunicações alerta ainda para, em situações de cobertura de zonas adjacentes pelo mesmo equipamento-base, a necessidade de uma gestão cuidada do espectro radioeléctrico, devendo para o efeito, estarem perfeitamente definidas as regras a aplicar nessas situações.

Em conclusão,

A PT Comunicações considera que a alteração das condições de utilização das frequências FWA deve assentar nos seguintes pressupostos:

1. A ANACOM deve proceder à revogação dos direitos de utilização e à cassação das licenças cujas condições não tenham sido integralmente cumpridas;

2. A ANACOM deve estabelecer, de forma transparente, não discriminatória e objectiva, o modelo e os critérios de consignação de frequências FWA;

3. A proposta de actuação só poderá ser entendida como uma forma de repor a legalidade em

matéria de atribuição e utilização das frequências FWA;

4. A PT Comunicações entende que, na situação actual, o modelo de licenciamento FWA mais ajustado à realidade nacional é o modelo da consignação caso a caso segundo, critérios e métodos previamente estabelecidos pela ANACOM de forma objectiva, transparente e não discriminatória;

5. A garantia de continuidade do uso das faixas de frequências não pode ser assumida sem uma fiscalização das condições em que os sistemas estão a ser utilizados, tendo por base as condições estabelecidas no Concurso. Doutra forma será legitimado o incumprimento das licenças atribuídas e estaremos a ser coniventes com a violação dos pressupostos dos concursos realizados;

6. A atribuição de direitos de utilização com base geográfica deve ser acompanhada de uma análise dos projectos concretos a desenvolver pelos operadores, que deverão apresentar planos de utilização e prova da sua sustentabilidade económica;

7. A PT Comunicações reitera o seu entendimento: as frequências FWA devem ser usadas exclusivamente para a oferta de acesso fixo e não para a oferta de meios de transmissão; 8. Por último, a PT Comunicações considera que a alteração do regime de licenciamento,

motivado pela incapacidade de cumprimento das obrigações constantes das licenças, por parte dos operadores, não pode resultar na inibição de direitos adquiridos por esta Empresa, em particular nos direitos de utilização da faixa 3.4-3.6 GHz.