UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ANDERSON CERATTI
A USUCAPIÃO COMO FORMA DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE
Palhoça 2009
ANDERSON CERATTI
A USUCAPIÃO COMO FORMA DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE
Monografia apresentada ao Curso de graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. MSc. Deisi Cristini Schveitzer
Palhoça 2009
ANDERSON CERATTI
A USUCAPIÃO COMO FORMA DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 03 de junho 2009.
___________________________________________________ Profª. e orientadora Deisi Cristini Schveitzer.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_____________________________________________________ Profª. e examinadora Gisele Martins
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Profª. e examinadora Ana Lúcia Camargo
Universidade do Sul de Santa Catarina TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A USUCAPIÃO COMO FORMA DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE
Declaro para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca da monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativamente, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 03 de Junho de 2009.
_________________________________ Anderson Ceratti
AGRADECIMENTOS
A minha família, especialmente ao meu pai e minha mãe que nunca mediram esforços para que eu pudesse realizar meus ideais.
A minha querida esposa Carla, que não desanimou nas madrugadas de estudo e que sempre esteve ao meu lado me apoiando e incentivando.
A minha orientadora Deisi Cristini Schveitzer por seus preciosos ensinamentos.
Aos meus amigos e colegas de faculdade pela amizade e troca de conhecimento adquirido nessa longa jornada.
Enfim, a todos aqueles que de alguma forma contribuíram para a aquisição de conhecimento e a conclusão da presente marcha.
RESUMO
A posse e a propriedade sempre foram envoltas em grandes divergências tanto na doutrina como no mundo fático. Essas divergências moldaram a forma de pensar e de resolver as questões na antiga Roma, passando pelo período Clássico e chegando até os tempos atuais. A posse é caracterizada pela exteriorização do poder de fato sobre determinado bem, é a possibilidade de exercer um dos poderes inerentes à propriedade. A propriedade, por sua vez e segundo o Código Civil, é o direito que o proprietário tem de usar, gozar e dispor da coisa, bem como o direito que este tem de reavê-la de quem quer que a possua injustamente. Nesse contexto, a usucapião é forma originária de aquisição da propriedade pelo exercício da posse sem oposição durante determinado tempo, de forma mansa, pacífica e continuada. A aquisição da propriedade mediante essa situação fática prolongada no tempo, conduz à aquisição por usucapião. Diante da possibilidade de dispor de um instituto tão importante como a usucapião, se torna evidente que a nomenclatura deveria existir, porém não sem divergências. Alguns autores preferem o termo como o antigo Código Civil utilizava, na forma masculina, mas em análise à origem do vocábulo chega-se à forma que o novo Código Civil veio a corrigir, ou seja a forma feminina. Para que a usucapião se consume, é necessário que alguns requisitos estejam presentes, quais sejam: justo título, a boa-fé, o lapso de tempo, a coisa ser hábil, e a própria posse, que deve ser mansa e pacífica, contínua e com a intenção de ser dono. Assim, o presente estudo vem analisar essa situação para tentar dirimir suas divergência.
Palavras-chave: Posse. Propriedade. Usucapião. Forma de aquisição da propriedade. Posse geradora de usucapião.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 POSSE ... 11
2.1 CONCEITO ... 11
2.2 POSSUIDOR DIRETO E INDIRETO ... 13
2.3 TEORIAS ... 15
2.3.1 Teoria Subjetiva ... 16
2.3.2 Teoria Objetiva ... 17
3 PROPRIEDADE ... 21
3.1 AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE ... 23
3.1.1 Classificação dos Modos de Adquirir ... 24
3.1.1.1 Originária ou Derivada ... 24
3.1.1.2 Mobiliária e Imobiliária ... 25
3.1.1.3 A Titulo Singular ou Universal ... 26
3.1.1.4 Outros Modos de Aquisição ... 27
3.2 PERDA DA PROPRIEDADE ... 28 3.2.1 Alienação ... 29 3.2.2 Abandono ... 30 3.2.3 Renúncia ... 31 3.2.4 Perecimento ... 32 3.2.5 Desapropriação ... 33 3.2.6 Requisição ... 34 4 USUCAPIÃO ... 35 4.1 NOMENCLATURA ... 35 4.2 CONCEITO ... 36 4.3 HISTÓRICO ... 39 4.4 FUNDAMENTOS ... 42 4.5 REQUISITOS ... 44 4.5.1 Justo Título ... 45 4.5.2 Boa-Fé ... 46
4.5.3 Tempo ... 47
4.5.4 Coisa Hábil ... 49
4.5.5 Posse ... 50
4.5.5.1 Continuidade ... 51
4.5.5.2 Inoponibilidade ... 52
4.5.5.3 Intenção de Ser Dono ... 53
4.6 ESPÉCIES DE USUCAPIÃO ... 54
4.6.1 A Usucapião Ordinária ... 54
4.6.2 A Usucapião Extraordinária ... 56
4.6.3 A Usucapião Especial Urbana ... 57
4.6.4 A Usucapião Especial Rural ... 58
4.7 O PROCESSO DE USUCAPIÃO ... 59
4.7.1 A prova em Usucapião ... 60
5 CONCLUSÃO ... 62
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho, requisito para a conclusão do curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, tem por objetivo trazer para o meio acadêmico a análise dos principais aspectos da aquisição da propriedade por meio da usucapião.
O sujeito que possui bem móvel ou imóvel, nem sempre tem a seu favor todos os meios para se confirmar o domínio pleno sobre a coisa, por isso, já no direito Romano figurava a usucapião como forma de adquirir a propriedade pela posse prolongada no tempo.
A posse é a exteriorização do fato, é capacidade de exercer um dos poderes de domínio sobre a coisa inerentes ao proprietário.
A propriedade por sua vez, se perfaz com a figura do proprietário, que segundo o Código Civil, tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa e o direito sobre ela, bem como de reavê-la se injustamente alguém a possuir.
Nessa esteira, o objetivo do presente trabalho é analisar a usucapião como forma de aquisição da propriedade e suas especificidades, buscando o esclarecimento de toda a sistemática dessa forma de aquisição e seu embasamento legal.
Para a realização deste trabalho organizou-se a pesquisa em quatro títulos distintos.
Primeiramente, a presente introdução, que se faz necessária para apresentar a contextualização ao tema objeto de análise, o objetivo, o método utilizado e a estruturação do trabalho.
No segundo capítulo aborda-se a posse, como a exteriorização de um fato, seu conceito, os possuidores e as teorias a ela vinculadas.
No terceiro capítulo analisa-se a propriedade de forma geral, a aquisição, bem como a classificação dos modos de adquiri-la. Nesse mesmo capítulo, trata-se
das formas de perda da propriedade, que podem ser por alienação, abandono, renúncia, etc.
O quarto capítulo foi centrado no estudo do instituto da usucapião como forma de aquisição da propriedade, seu conceito, histórico, fundamentos, seus requisitos de validade e as modalidades de usucapião.
Nesse capítulo, o principal objetivo é pormenorizar a relação que existe entre a posse, a propriedade e a própria usucapião, pois essa se faz como forma de aquisição, mediante a posse prolongada no tempo, obedecidos os requisitos de validade.
O procedimento técnico utilizado para o presente trabalho é a pesquisa bibliográfica, sendo a fonte secundária. Utiliza-se para a metodologia de pesquisa exploratória, com base na doutrina e na lei, comparando diferentes opiniões para a conclusão do assunto estudado.
2 POSSE
A posse é um dos institutos mais controversos, não somente do Direito Civil, mas de todo o Direito, pois tudo que a ela vinculamos é sempre motivada de divergências doutrinárias, como por exemplo, seu conceito, origem, elementos, natureza jurídica dentre outros. Essas divergências devem-se basicamente ao direito Romano, pois na maioria das vezes estes textos eram contraditórios. O próprio conceito de posse foi ao longo do tempo sendo mudado, recebendo diversas influências como, por exemplo, do direito germânico, canônico, natural dentre outros. Ademais, os ordenamentos não são homogêneos e tratam o tema com óticas diferentes, deixando o instituo da posse sem unanimidade doutrinária e sem um posicionamento majoritário da legislação. (VENOSA, 2003).
Difícil é a definição de posse, devido à ambigüidade do termo. O vocábulo é às vezes empregado em sentido impróprio para designar a propriedade, pois nesse caso diz-se que “fulano tem uma casa”, portanto, não se está a dizer que fulano é possuidor, e sim proprietário. Em outro caso, a doutrinadora menciona Camões que relata uma estrofe de sua carta em que “para vir possuir a nobre Espanha” referindo-se ao domínio político. Também, menciona o “compromisso do funcionário público” no exercício de sua função, onde o termo “empossar” é muito utilizado, ou “tomar posse”. Temos ainda o poder sobre os filhos, pois é comum dizer “posse dos filhos” enfim, para dirimir o assunto temos as duas grandes correntes adiante estudadas, a objetiva e a subjetiva. (DINIZ, 2006).
2.1 CONCEITO
O conceito de posse, segundo Ulhoa (2006), é definido pelo exercício de fato de um ou mais poderes característicos do direito de propriedade.
Quem titula a posse de algum bem age, assim, tal como o seu proprietário. O possuidor pode ser, e muitas vezes é, também o titular do direito de propriedade. Mas, mesmo não sendo proprietário, o possuidor tem certos direitos tutelados pela ordem jurídica. Aliás, ele está protegido, em alguns casos, até mesmo contra o proprietário. (ULHOA, 2006, p. 12).
A posse é caracterizada pela presença de elementos que a define. São elencados pelo poder de fato, o objeto e o sujeito. O poder de fato é quando o sujeito e a coisa produzem efeitos no mundo jurídico, ou seja, o poder fático é físico e com fim econômico. O objeto seria o elemento da posse, é o bem que demonstra a exteriorização do poder fático, pois sem o objeto não poderíamos ter a posse, independente deles serem corpóreos, físicos (terras, carros, móveis) ou semicorpóreos (luz, gás, água) e o sujeito, pois essa posse necessita ser exercida por alguém, e seu titular detém uma série de direitos, pois poderá utilizar-se dos interditos para sua proteção. (ARAUJO, 2005).
É a exteriorização da conduta de quem age como normalmente procederia se dono fosse. Esse possuidor tem o pleno exercício de fato dos poderes constitutivos de propriedade. (DINIZ, 2006).
Somente a pessoa, por seu ato de vontade, pode possuir, assim como pode ser proprietária. E ato de ciência ou consciência do sujeito criador do estado de aparência que, circunstancialmente, surge aos olhos da sociedade como relação de posse. A segurança da posse repousa na proteção que o ordenamento concede a esse estado de fato. (VENOSA, 2003, p. 116). Para que se obtenha um conceito completo de posse, é fundamental a conjugação dos artigos 1.196, 1.198 e 1.208 do Código Civil.
O art. 1.196 versa sobre o possuidor que de fato tem o exercício pleno de algum dos poderes do proprietário:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. (BRASIL, 2002).
Está explanado no art. 1.198 do Código Civil, que se alguém estiver na posse de algum bem em nome de outrem, este se considerará apenas como detentor da coisa.
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. (BRASIL, 2002).
Os atos de mera permissão ou a aquisição da posse por atos violentos ou clandestinos, não induzem a posse, isto pela análise do art. 1.208 do Código Civil.
Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou
clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. (BRASIL, 2002).
É necessário que haja a vontade de possuir para que se configure a posse, sendo essa posse protegida pelo nosso ordenamento. (VENOSA, 2003).
2.2 POSSUIDOR DIRETO E INDIRETO
O Código Civil no art. 1.197 pormenoriza a compreensão deste fato entre o possuidor direto e o indireto. Decorre dessa disposição, que o possuidor indireto é o dono da coisa, que entrega seu bem a outrem. Nesse caso, a tradição da coisa faz a bipartição da natureza da posse, e o possuidor direto, imediato, é quem está em contato físico com o bem, e nesse mesmo sentido, serão também possuidores diretos os tutores e curadores, o comodatário, o depositário, etc. (VENOSA, 2003).
Colhe-se do artigo 1.197 do nosso Código Civil:
A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. (BRASIL, 2002).
O art. 486 do Código anterior já assinalava a possibilidade de bipartição do exercício da posse.
Nesse dispositivo, a lei reconhecia a possibilidade de coexistência de duas categorias simultâneas de possuidores, qualificando-os como possuidores diretos e possuidores indiretos. As situações de usufrutuário, credor pignoratício e locatário são apenas exemplificativas: diversas outras poderão ocorrer, decorrentes de direito pessoal ou real, nos termos que indica a dicção legal. A lei de 1916 descrevia situações decorrentes de relações contratuais, as quais não constituem a única possibilidade. (VENOSA, 2003, p. 61).
A posse é indireta quando o titular afasta a detenção da coisa por sua vontade, mas continua a exercê-la indiretamente após haver transferido à outra pessoa a posse direta. Alguns exemplos de possuidores diretos: o usufrutuário, o depositário, o locatário, o comodatário, pois todos estes detém a coisa que lhes foi transferida, mas o dono depois de ter transferido a coisa, conserva a posse indireta, o que poderíamos chamar de posse de direito. (RODRIGUES, 2002).
Todos esses detém posse de bens alheios. A lei ou o contrato, como regra geral, determinará a forma e lapso temporal dessa posse direta. Não apenas relações de direito obrigacional ou real podem desdobrar a posse, mas também de direito de família e de sucessões. (VENOSA, 2003, p. 62).
É necessário que exista uma relação jurídica entre o possuidor direto e o indireto. A lei encontrou esta solução para desfazer situações em que o simples exame do animus e do corpus mostrava-se insuficiente. Contudo, é considerado este desdobramento em duas posses paralelas e reais, a direta ou imediata de quem por força de ato ou negócio temporariamente detém a coisa, e a indireta, ou mediata do titular da coisa do dominius, então, a lei reconheceu esses dois tipos de possuidores e diferiu-os em sua coexistência. (VENOSA, 2003).
O fato de a lei reconhecer a condição de possuidor tanto ao que exerce diretamente a posse como ao que a exerce indiretamente constitui enorme vantagem, pois, assim sendo, ambos podem recorrer aos interditos para proteger sua posição ante terceiros. E mais, cada qual pode lançar mão dos remédios possessórios contra outro, para defender sua posse, quando se encontre por ele ameaçado. (RODRIGUES, 2002, p. 26).
Percebe-se que estas duas espécies de posse convivem em harmonia, e não colidem, onde o possuidor direto por ter poder de fato sobre a coisa, tem posse real e efetiva, e o possuidor indireto não tem a coisa em seu poder, apenas a detém, é o simples detentor, e sempre será indispensável que se examine a relação jurídica entre os dois sujeitos. (VENOSA, 2003).
A aquisição da posse depende de um ato físico (corpus), juntamente com um ato de vontade (animus). Justifica que nem sempre esse ato físico necessita ser de ordem material; pode ser ficto, isto e, pode existir posse sem o contato material com a coisa, como o recebimento de imóvel, simbólico, com a entrega da chave.(VENOSA, 2003, p. 116).
Essa distinção entre os dois institutos é feita com base na origem do poder sobre a coisa, uma vez dependendo de como teve início o vínculo de subordinação, considera-se o titular do direito um possuidor ou proprietário, como, por exemplo, podemos citar um apartamento sendo utilizado para guardar as roupas, os móveis, pertences, receber as visitas, enfim, se faz necessário pesquisar a origem desse poder sobre a coisa, verificar se decorre de uma locação ou foi adquirido, pois o locatário é possuidor mas não proprietário, já que quem adquire é possuidor e proprietário. (ULHOA, 2006).
O fato material da posse, o contato físico direto com a coisa, já foi sua característica essencial, pois hoje este entendimento é diverso. Essa posse pode ser
visualmente exteriorizada pelo contato com a coisa, mas também pode ser o simples fato de dispor dela, assim tanto pode configurar a posse o fato material do contato, como a sua simples potencialidade. (NASCIMENTO, 1992).
Nem sempre é o proprietário quem se encontra com a coisa de fato, permitindo o efetivo exercício do poder. Quando exercita, ele faz porque o direito o protege, e o possuidor, só exercita apenas porque tem a possibilidade de fato, independente de qualquer direito. Esse direito de exercer sobre a coisa o domínio, é o jus possidendi, transcrito como direito de possuir. Neste caso, podemos citar o proprietário que tem o título registrado da propriedade, decorrendo esta posse de um jus possidendi. Assim, mesmo que o possuidor não tenha o jus possidendi, ele pode defender sua posse através dos interditos possessórios, e ainda, sendo esta posse emanada pelos componentes da usucapião, esta conduzirá à propriedade, como acima dito, a jus possidendi. (RIBEIRO, 2006).
Pode-se chamar de jus possidendi uma relação entre o homem e a coisa, e assim, um ato jurídico onde o adquirente que registra o seu título torna-se proprietário. Essa situação de fato estabelecida entre a coisa e o adquirente, encontra justificativa num direito preexistente, de modo que sua posse decorre de um jus possidendi, sendo uma situação de fato protegida pelo legislador. (RODRIGUES, 2002).
2.3 TEORIAS
Nos moldes das teorias modernas sobre a posse, bem como de seus meios de defesa, vê-se são duas: a Objetiva e a Subjetiva. No século XIX influenciaram os principais ordenamentos do mundo, inclusive o brasileiro. O nosso Código Civil não é puro na adoção irrestrita da teoria objetiva, pois contêm alguns dispositivos com influência da teoria subjetiva. (ARAUJO, 2005).
A tecnologia civilista brasileira nutre excepcional entusiasmo por uma polêmica ocorrida na Alemanha, no fim do século XIX, acerca da interpretação do instituto da posse no direito romano e suas implicações no direito contemporâneo. (ULHOA, 2006, p. 46).
O Código Civil Brasileiro adotou a teoria objetiva ao definir a exteriorização da posse como um dos atributos do domínio, não eliminando por completo os ensinamentos de Savigny, os quais se fazem presentes em vários dispositivos legais. (ARAUJO, 2005).
2.3.1 Teoria Subjetiva
A Teoria Subjetiva foi formulada por Savigny em 1803, quando tinha apenas 24 anos de idade. Quando formulou o seu posicionamento, sofreu grande influência de Kant, o qual se notabilizou por uma análise jusnaturalista do direito de propriedade, fincando a base da posse na vontade de ser proprietário (animus domini). (ARAUJO, 2005).
A obra de Savigny denominada Tratado da posse, era voltada ao reexame do direito romano, para revelar uma nova concepção sobre o tema. Para ele, haverá a posse jurídica quando for possível a identificação de dois elementos: o corpus e o animus sendo o primeiro a tradução do poder físico e o segundo pela vontade de ser o dono. (ULHOA, 2006).
Savigny, com base no Direito Romano, procurou encontrar o fundamento para a explicação da natureza jurídica da posse. A posse é um fato, em essência, recebendo tutela jurídica através dos interditos e dependeria da conjugação de dois elementos o animus e o corpus. (ARAUJO, 2005, p. 119).
Para ele, o animus é representado pela vontade de ser proprietário (animus domini), não existindo necessidade de que o possuidor acredite ser proprietário (opinio domini). Seguindo com base nesta teoria, o ladrão mesmo que ilicitamente, tem a posse, pois os elementos corpus e animus se fazem presentes. Nota-se que a vontade assume um papel fundamental na determinação do animus possidendi. (ARAUJO, 2005).
Savigny ensina que, a posse seria o poder de dispor fisicamente da coisa, com a vontade de considerá-la sua e defendê-la contra a intervenção de terceiros. Para ele, é necessário se encontrar os dois elementos, o material representado pelo contato físico sobre a coisa, corpus, e o elemento intelectual, representado pelo
animus o propósito de ter a coisa como sua. Os dois elementos são indispensáveis para que se caracterizasse a posse, pois se falta o corpus falta a relação de fato, e se falta o animus não existe posse mas apenas a detenção. (RODRIGUES, 2002).
O corpus é representado pela disponibilidade de uso da coisa, o que não importa no contato físico imediato, mas sim, de proximidade com ela. Para Savigny, a presença apenas do corpus caracteriza a detenção ou animus detinendi. A proteção possessória consiste em uma necessidade de manutenção de paz social, mas não será deferida aos meros detentores, apenas aos possuidores, pois ‘sunt in possessionis, tenent, sed non possedent’. (ARAUJO, 2005).
A teoria subjetiva, de Savigny, define a posse como o poder direto e imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja. Logo, para esta concepção, dois são os elementos constitutivos da posse: o corpus e o animus rem sibi habendi. O corpus é o elemento material que se traduz no poder físico sobre a coisa ou na mera possibilidade de exercer esse contato, ou melhor, na detenção do bem ou no fato de tê-lo aa sua disposição. O animus domini consiste na intenção de exercer sobre a coisa o direito de propriedade.(DINIZ, 2006, p. 36).
Se houver apenas o animus nesta posse, Diniz (2006, p. 36) chamará de “fenômeno de natureza psíquica” e para ela este fenômeno não interessa ao direito, e se houver apenas o corpus este terá apenas a detenção, ou seja “posse natural” e não a posse jurídica.
Para a teoria subjetiva a posse é caracterizada pela presença do animus e do corpus. (SALLES, 1997).
2.3.2 Teoria Objetiva
Na Teoria Objetiva de Ihering, a materialidade da utilização da coisa é o fator que determina a existência da posse, e não apenas a vontade do possuidor. Sua obra é escrita como uma justificação aos erros cometidos por Savigny na Teoria Subjetiva. (ARAUJO, 2005).
Depois de desenvolver sua teoria objetiva da posse em obras de fôlego (1869, 1889, entre outras), Jhering escreveu um pequeno opúsculo destinado a difundi-la (1890), em que inicia por apontar a confusão que os leigos fazem entre os conceitos de posse e propriedade e especular sobre sua causa. Acredita que a confusão reside na circunstância de que as duas
se exteriorizam de idêntica forma. Além disso, na situação normal, o possuidor é também o proprietário da coisa, caso em que não tem utilidade qualquer situação conceitual. A necessidade de distinguir posse de propriedade existe quando se verifica desequilíbrio nessa situação normal; quer dizer, quando o proprietário não é o possuidor ou o possuidor não é o proprietário. (ULHOA, 2006, p. 50).
A posse é a condição do exercício da propriedade, pois a propriedade sem a posse é como um “cofre sem chave”. Em crítica à teoria de Savigny, seu entendimento era de que a distinção entre corpus e animus era irrelevante, pois a idéia de animus já era encontrada na idéia de corpus, sendo a maneira como o proprietário agia sobre a coisa era que determinava quem era o real possuidor. (DINIZ, 2006).
Para Ihering, a posse não era apenas a detenção, sendo revelada pela maneira como o proprietário age sobre esta coisa tendo em vista sua função econômica, pois o animus, nada mais é do que “o propósito de servir-se da coisa como proprietário”, em outros termos, o possuidor é quem age em relação à coisa como se fosse o proprietário, pois esta posse nada mais é que a exteriorização da propriedade. (RODRIGUES, 2002).
A base da discórdia entre ambas teorias concentra-se no animus possidendi. Ihering não nega sua existência, mas combate a idéia de que a posse possa ser caracterizada por elementos anímicos de difícil demonstração fática. A manifestação de vontade só ganha importância quando concretizada através de atos jurídicos que possibilitem efeitos visíveis. Dai a importância da exterioridade dos atos possessórios, os quais representam a visibilidade do direito de propriedade. Não há por que se realizar qualquer distinção entre animus tenendi e possidendi, com base no papel da vontade. A distinção entre detentor e possuidor deve ser objetiva, ou seja, a lei deve estabelecer as hipóteses em que alguém exerce posse derivada, pois prima face, o direito concede a todos os ocupantes os efeitos da proteção possessória. (ARAUJO, 2005, p. 122).
O possuidor é aquele que detém um poder “de fato” sobre a coisa, e o proprietário tem o poder “de direito”. Estes poderes geralmente são exercidos pela mesma pessoa, mas podem ocorrer situações em que o proprietário não exerce o “poder de fato” mas quem exerce é quem não tem o poder de direito. Isso ocorre porque o proprietário transferiu o poder de fato para outra pessoa, como por exemplo o locatário, ou porque foi retirado esse poder contra sua vontade. (ULHOA, 2006).
A Teoria Objetiva possui um elemento negativo, que seria a degradação da posse junto ao texto legal, ao contrário da Teoria Subjetiva, onde existe um
elemento positivo representado pelo animus possidendi. A Teoria Objetiva foi sendo construída passando por estágios que ao eliminar o papel da vontade, ressaltou Ihering, é a solução para a distinção entre possuir a coisa e detê-la apenas. É de forma objetiva, pois ocorre em função da causa possessionis, a qual tem sua delimitação na lei. (ARAUJO, 2005).
Ihering procurou afastar a idéia de necessidade de contato físico com a coisa, sustentando ser isso relativo. Nem sempre há posse com a presença ou o contato físico do possuidor. Defendeu o autor que a origem da posse não tem a mesma importância da propriedade. Como a posse e estado de fato, incumbe provar sua existência para caracterizá-la. Para a propriedade, sendo direito, e essencial fixa o momento de sua aquisição. Na posse, apenas circunstancialmente e para fixar alguns efeitos ressaltara de importância o momento de sua aquisição. Como a posse é aparência, esta é, na maioria das vezes, facilmente perceptível pelo corpo social. Tendo aparência de propriedade, verifica-se em cada caso se o sujeito comporta-se como comporta-se proprietário foscomporta-se. A detenção e relação material com a coisa na qual falta o comportamento do sujeito como proprietário, ou quando a lei entende que a situação de fato não deve caracterizar posse, relação protegível pelos interditos.(VENOSA, 2003, p. 116).
Protege-se a posse em nosso ordenamento porque ela nada mais é do que a exteriorização do domínio, o possuidor é o proprietário presumido e a proteção serve de escudo contra eventuais ameaças a essa posse. (RODRIGUES, 2002).
A Teoria objetiva, de Ihering, por sua vez, entende que para constituir a posse basta o corpus, dispensando assim o animus e sustentando que esse elemento está ínsito no poder de fato exercido sobre a coisa ou o bem. (DINIZ, 2006, p. 38).
Diniz (2006) ressalta que para Ihering, o corpus é o único elemento visível e possível de ser comprovado, e se vincula ao animus que é manifestação externa. Como esta teoria é objetiva, ocorre a dispensa da intenção de ser dono, permitindo considerar como possuidor o locatário, o comodatário, enfim, todos aqueles que estão apenas com a coisa em seu poder e a posse do corpus.
Essa evolução de conceito revela a influência do Direito Romano, Germânico e Canônico. Assim, a posse é uma relação fática, de natureza socioeconômica, formada entre a coisa e o sujeito, formando-se para satisfazer uma necessidade econômica, a qual é inerente ao meio social. De mesmo modo, este poder não é meramente físico, mas socioeconômico e manifesta-se pela possibilidade de dispor do bem para a satisfação das necessidades pessoais. (ARAUJO, 2005).
A posse não requer a intenção de ser dono, muito menos o poder físico sobre a coisa apresentando-se como uma relação entre a pessoa e o bem, levando em consideração sua função socioeconômica. (DINIZ, 2006).
3 PROPRIEDADE
A propriedade é regulada pela Parte Especial do Livro III (Direito das Coisas), Título III (Da Propriedade), Capítulo I (Da propriedade em Geral), do Código Civil de 2002, e o artigo que inicia essa parte é o 1.228:
O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (BRASIL, 2002).
Ulhoa (2006) faz um paralelo sobre o ser humano, dizendo que este se apropria da natureza, para pô-la a seu serviço. Essa apropriação por vezes é caracterizada juridicamente como propriedade; em outros casos, tem estatuto jurídico diferente, como a posse ou a detenção. A realidade humana, no que tange o fato de ser dona de coisas, é em essência a propriedade, que é muito antiga. Não existem ainda elementos que permitam identificar o momento da pré-história em que ela teria surgido, ou se o conceito acompanha o ser humano desde sempre.
Há quem enxergue a propriedade como natural ao homem, que, por isso, existe desde o início e existirá até o fim da aventura da humanidade no universo; e há quem sustente que, nos primórdios da trajetória humana, não havia propriedade. (ULHOA, 2006, p. 56)
Por falta de estudos arqueológicos e científicos, essa divergência ainda não se conseguiu resolver. (ULHOA, 2006)
A propriedade representa, dentro do direito privado, a “espinha dorsal” porque o conflito entre os homens, quase que em sua totalidade, versa sobre disputa de bens, tratando-se de um direito real, de um direito que está ligado diretamente à coisa, e que independe de prestação de quem quer que seja, conferindo ao titular deste direito a prerrogativa de usar, gozar e dispor da coisa, bem como de reivindicá-la de qualquer um que injustamente a detém.(RODRIGUES, 2002).
Rodrigues (2002, p. 76) diz que “o domínio é o mais completo dos direitos subjetivos e constitui, o próprio cerne do direito das coisas”.
Posse e propriedade são conceitos jurídicos distintos, com os quais o profissional do direito logo se habitua a lidar: o locatário tem a posse do bem locado, mas não a propriedade; o proprietário pode estar ou não na posse da coisa; quem possui não é necessariamente o dono [...] esquematicamente pode-se dizer que a posse se encontra a meio caminho entre, de um lado, a propriedade (direito fundamental amplamente
protegido, inclusive no plano constitucional) e, de outro, a detenção (que comporta apenas a autotutela, ou seja, o legitimo afastamento da ameaça por desforço imediato do próprio detentor). (ULHOA, 2006, p. 12).
O instituto da posse é um fato preexistente ao ordenamento. Um fato do mundo real, que, sob a vontade de um sujeito, recebe a proteção jurídica. Quando no caso da posse que merece proteção por ser exteriorização da propriedade e forte indício de sua existência, perante o substrato do fato, visível, percebido pelos sentidos. Por outro lado, no caso da propriedade, esta reflete inconteste um direito. Cada povo e cada momento histórico tem compreensão e extensão próprias do conceito de propriedade. A propriedade, ao contrário da posse, não possui a mesma facilidade na percepção de sua existência. Ressalta-se que na posse, sendo esta preexistente ao direito como um fato natural, converte-se em fato jurídico, e assim é protegida. O ser humano primitivo, tinha perfeita noção da apreensão material da coisa e a vontade de tê-la para si. (VENOSA, 2003).
A concepção da propriedade no art. 1231 (equivalente ao 527) do Código Civil tal dispositivo refere-se à presunção “iuris tantum” de exclusividade e ilimitabilidade da propriedade. Por ele seria um direito absoluto, o mais amplo poder jurídico, uma idéia advinda do art. 544 do CC francês, um direito exclusivo (sem concorrência de outrem), ou uma idéia individualista, que foi, na origem, uma reação contra os direitos feudais do século XVII. (ZACARIAS, 2006, p. 15).
O direito de propriedade, no direito medieval, subdividia-se entre o Estado, o Fidalgo e o Vassalo, seria também um direito perpétuo, ou seja, somente se extinguindo pela vontade do dono ou pela disposição de lei (perecimento, desapropriação ou usucapião). O instituto permanece em nossos dias, mas com intensas alterações. (ZACARIAS, 2006).
No ordenamento positivo brasileiro, a propriedade é constitucionalmente protegida como direito fundamental desde a Constituição do Império, bem como até a Carta de 1937 a única limitação constitucional dizia respeito à desapropriação. Já na Constituição de 1946, estabeleceu-se que a propriedade deveria estar ligada ao bem estar social, e nas constituições de 1967, 1969 e na de 1988, o legislador constituinte conceituou como função social para limitar o exercício do direito. Assim, a propriedade privada é protegida no plano constitucional porque representa um dos meios de se prover o sustento dos sujeitos e de seus familiares. O interesse do proprietário protegido pela constituição diz respeito ao prestigio que esta ordem tem,
onde a lei não pode impedir que ele tenha uma de suas fontes de sustento prejudicadas.(ULHOA, 2006).
3.1 AQUISICAO DA PROPRIEDADE
Dentro do Título sobre a propriedade, no Livro de Direito das coisas, depois de disciplinar as regras relativas à propriedade em geral, consagra o legislador o Capitulo II da aquisição da propriedade imóvel.
Os bens imóveis podem ser adquiridos por Usucapião, art. 1.238; pelo Registro do Título, Art. 1.245; e pela Acessão, art. 1.248; que pode dar-se: por formação de ilhas; aluvião; avulsão; por abandono de álveo; por plantações ou construções.
O capítulo III traz a aquisição da propriedade dos bens móveis, que podem ser adquiridos por Usucapião, art. 1.260 do Código Civil; por Ocupação, prevista no art. 1.263; Achado do Tesouro, art. 1.264; pode também ser adquirida pela Tradição, art. 1.267; pela Especificação, art. 1.269; e por fim pela Confusão, Comistão e Adjunção, estas formas disciplinadas pelos artigos 1.272 e seguintes do nosso Código Civil.
Venosa (2003) evidenciando a maior importância dos bens imóveis em detrimento dos móveis, ressalta que a tradição seria a mais importante forma de aquisição desse tipo de bem.
Tendo em vista o estágio histórico de nossa sociedade, perde importância a maioria das modalidades de aquisição da propriedade móvel descritas em nosso código, mercê de sua evidente vetustez. Sobreleva-se, no entanto, a tradição como modalidade mais importante de aquisição de bens moveis. Para regulá-la, em última análise, e dirigida a maior parte da legislação de defesa do consumidor, por meio do microssistema jurídico introduzido por seu Código de Defesa (Lei n 8.078/90). (VENOSA, 2003, p. 214).
As modalidades originárias de aquisição da propriedade são apenas a usucapião e a ocupação, todas as demais são derivadas. A invenção não permite a aquisição da propriedade. O Código Civil de 1916 disciplinava como modalidades de aquisição dos móveis: ocupação, especificação, confusão, comistão, adjunção,
usucapião e tradição. Na seção dedicada ocupação, tratava da cassa, pesca, invenção e tesouro. (VENOSA, 2003).
A propriedade é um direito garantido constitucionalmente. O art. 5º da Constituição em seu caput e o inciso XXII destacam que “a propriedade atenderá a sua função social (XXII)”. O artigo 170, ao tratar da ordem econômica, garante também o princípio da função social no inciso III, logo após referir-se ao princípio da propriedade privada no inciso II. Vê-se que as bases da utilização da propriedade, estão na lei maior. (VENOSA, 2003).
3.1.1 Classificação dos Modos de Adquirir
Para uma melhor compreensão dos modos de adquirir a propriedade, classificam-se a seguir as formas de aquisição, podendo ser originária ou derivada, propriedade mobiliária ou imobiliária, a título singular ou universal, negócio unilateral ou bilateral e negócio jurídico a título gratuito ou oneroso.
3.1.1.1 Originária ou Derivada
Zacarias (2006, p. 16), preceitua que “a aquisição da propriedade pode ser classificada em Originária (quando não há transmissão de um sujeito para outro) ou Derivada (quando há a transmissão)”.
Segundo Venosa (2003), a aquisição da propriedade é originária quando esta se desvincula de qualquer relação com sujeito anterior, não existindo relação jurídica de transmissão, é sem relevância jurídica o fato de ter havido ou não a figura do antecessor. Não se ponderam vícios anteriores da propriedade uma vez que não existe titular anterior a ser levado em consideração.(VENOSA, 2003).
São originários os modos de aquisição da propriedade em que não há qualquer relação jurídica de causalidade entre o domínio atual e o estado jurídico anterior, como ocorre na hipótese da cessão ou da usucapião. (RODRIGUES, 2002, p. 93).
A aquisição derivada é quando existe uma relação jurídica com um antecessor, existindo aí a transmissão da propriedade de um sujeito a outro, e sendo como regra fundamental o fato de que ninguém pode transferir mais direitos do que tem. A coisa chega ao adquirente com as características anteriores, e que podem ser tanto defeitos ou mazelas bem como atributos. (VENOSA, 2003).
Rodrigues (2002, p 93), em relação aos modos de aquisição, diz que “são derivados os modos de aquisição quando, entre o domínio do adquirente e o do alienante, existe uma relação de causalidade, representada por um fato jurídico, tal o contrato seguido de tradição, ou o direito hereditário”.
A aquisição da propriedade pode ser originária ou derivada. A aquisição originária é aquela em que o adquirente não tem, com o proprietário anterior do bem, nenhuma relação jurídica que fundamente a aquisição. A usucapião é exemplo típico. O possuidor adquire a propriedade independentemente da existência ou não de relação jurídica com o seu titular anterior; e independentemente da natureza de relação, se existente. Também são modos originários de aquisição da propriedade a ocupação e a acessão. (ULHOA, 2006, p. 77).
Ulhoa, em conceituação à aquisição da propriedade derivada, elucida:
Já a aquisição derivada consiste na transmissão do direito de um proprietário a outro. Dá-se a filiação, inexistente na originária. O melhor exemplo é o registro do título ou a tradição de bem objeto de contrato de compra e venda. Adquirem igualmente de modo derivado o herdeiro e o legatário. (ULHOA, 2006, p. 77).
Em regra, a aquisição originária é quando o antigo proprietário não transfere ao novo a propriedade, e na derivada acontece esta transferência. (DINIZ, 2006).
3.1.1.2 Propriedade Mobiliária e Imobiliária
No caso da propriedade imobiliária, seria o registro do título aquisitivo no Registro de Imóveis, (a forma mais usual) e a acessão, (deriva da realidade física, podendo ser de origem natural, ou industrial). Estes tipos de aquisição estariam disciplinados pelos artigos 1.238 e seguintes e versariam sobre os bens imóveis. (ULHOA, 2006).
Os modos típicos de aquisição da propriedade mobiliária são a tradição, (entrega efetiva da coisa), ocupação, (apropriação de coisa sem dono), achado de tesouro, (em terra firme), especificação (transformação da matéria prima em coisa nova) e a mistura das coisas pertencentes a pessoas diferentes, por confusão (quando líquidas), comistão (sólidas) ou adjunção (justaposição). Existe uma única forma de aquisição comum aos bens imóveis e aos móveis, que é a usucapião, em que o titular da posse adquire a propriedade do bem depois de exercer a posse por um determinado lapso temporal estabelecido em lei, estes tipos de aquisição, estão disciplinados nos artigos 1.260 e seguintes, iniciando com a Usucapião que é a única forma de aquisição comum aos dois tipos de bens. (ULHOA, 2006).
3.1.1.3 A Título Singular ou Universal
A transmissão ou aquisição será a título singular quando o novo titular assumir as condições jurídicas idênticas do antecessor, sem se “sub-rogar na totalidade dos seus direitos, pois a aquisição tem por objeto coisas individualizadas” (DINIZ, 2006, p. 137). Este tipo de transmissão ocorre em regra entre pessoas (inter vivos) e no caso dos legados pode originar-se de ato causa mortis. (DINIZ, 2006).
A aquisição por título singular teria por objeto bens certos e individualizados. Existe essa transmissão na sucessão causa mortis, quando o legatário que recebe na herança um bem individualizado por força de testamento. “Na aquisição singular, objetivam-se exclusivamente os direitos que cercam a coisa certa e determinada transmitida”.(VENOSA, 2003, p. 174),
Na transmissão universal, o novo titular, assume todos os direitos e obrigações do anterior proprietário, e esta sucessão se dá por intermédio dos atos causa mortis, onde o herdeiro legítimo ou testamentário vem a substituir o de cujus. (DINIZ, 2006).
A aquisição a titulo universal, é quando a totalidade dos bens é transmitida. A transmissão hereditária é exemplo típico, pois o herdeiro continua como o titular dos bens do autor da herança, sendo o sucessor universal. Podendo haver a transmissão a título universal por ato inter vivos também, como no caso da transferência de um estabelecimento comercial. (VENOSA, 2003).
Essa classificação contempla a aquisição à título singular e a título universal. Na primeira, opera-se a transferência da propriedade de um ou alguns bens individuados do patrimônio do alienante para o do adquirente; na segunda, transfere-se o patrimônio como um todo, com a totalidade de seus ativos, direitos e obrigações. Quem titula propriedade fundada em contrato de compra e venda adquire à título singular. Já o herdeiro, na sucessão por falecimento do antigo titular da propriedade, adquire os bens herdados a título universal. Também dão ensejo à aquisição à titulo universal as operações de incorporação e fusão de pessoas jurídicas. A incorporadora adquire o patrimônio da incorporada e a resultante da fusão o das fusionadas, configurando essa espécie de aquisição. (ULHOA, 2006, p. 77).
Na aquisição a título universal, segundo Venosa (2003), o sucessor assume todos os direitos reais e obrigações do transmitente, com relação a este e a terceiros.
3.1.1.4 Outros Modos de Aquisição
Além dos modos de aquisição acima estudados, pode-se citar a aquisição da propriedade fundada em negocio jurídico bilateral ou unilateral.
No caso da aquisição da propriedade por negocio jurídico, bilateral ou unilateral. O comprador de bem imóvel ou móvel adquirirá a sua propriedade - respectivamente após o registro da escritura no Registro de Imóveis ou a tradição - com fundamento num negócio jurídico bilateral, o contrato de compra e venda de que participou. O beneficiário de testamento - também após o atendimento dos requisitos específicos do modo de adquirir cada tipo de bem - será titular de direito de propriedade fundado num negócio jurídico, mas desta vez unilateral, que é o testamento. Quem usucape a coisa, por fim, adquire a propriedade fundada em fato jurídico, o decurso do tempo. (ULHOA, 2006, p. 75).
A aquisição da propriedade pode-se fundar em título oneroso ou gratuito. No primeiro caso, o sujeito adquire pagando o preço ajustado entre as partes, e no segundo, adquire através de uma doação ou sucessão. (SALLES, 1997).
Por fim, a aquisição da propriedade pode ser a título oneroso ou gratuito. Naquele, quem adquire a propriedade paga ao alienante o valor entre eles acertado; neste, não existe tal pagamento. A aquisição da propriedade fundada em compra e venda é à título oneroso, porque o comprador somente cumpre o contrato pagando ao vendedor o preço. Já a fundada em doação ou sucessão hereditária é aquisição a título gratuito. (ULHOA, 2006, p. 78).
O título oneroso refere-se ao negócio jurídico que envolve o pagamento de um preço por parte do adquirente ao vendedor, o gratuito é quando ocorre a aquisição de forma a não envolver nenhum pagamento. (ARAÚJO, 2005).
3.2 PERDA DA PROPRIEDADE
O Código Civil disciplina em seu artigo 1.275 as formas de perda da propriedade:
Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade: I - por alienação; II - pela renúncia; III - por abandono; IV - por perecimento da coisa; V - por desapropriação. (BRASIL, 2002).
Referindo-se ao direito de propriedade, Rodrigues (2002), descreve que é um direito absoluto, exclusivo e perpétuo. Esse direito seria absoluto nos termos em que o proprietário tem o mais amplo dos poderes jurídicos, desfrutando a coisa como lhe couber. Esse absolutismo da propriedade é completado com a exclusividade, uma vez que o direito é exercido sem a concorrência de alguém, podendo afastar quem quer que seja. Para Rodrigues, poderia acrescentar-se ainda, a perpetuidade, no sentido de que ela só se extinguiria pela vontade do dono ou em virtude de lei. Assim, ocorreria a perda da propriedade ou esta se extinguiria por vontade do dono, no caso da alienação; ou por força de lei, por perecimento, desapropriação ou a usucapião.
A propriedade imobiliária pode se perder absoluta ou relativamente. No primeiro caso, perece o próprio objeto da propriedade, e, por isso, ninguém mais tem como titular qualquer direito sobre o imóvel. O incêndio com perda total ou desabamento do prédio exemplifica a perda absoluta da propriedade imobiliária (CC, art. 1.275, IV). Já no caso da perda relativa, a coisa é preservada, de modo a continuar apta a ser objeto da propriedade de algum sujeito de direito. Na perda relativa, no mais das vezes, o que se verifica, a rigor, é a simples mudança na titularidade do direito de propriedade sobre determinado imóvel. O proprietário anterior perde a propriedade para que um novo a adquira. Em qualquer das hipóteses de aquisição de propriedade imobiliária referida ou examinada acima, ocorre simultaneamente a perda. [...] Outras hipóteses de perda relativa de propriedade imobiliária encontram-se também listadas na lei: renuncia, abandono e desapropriação (CC, art. 1.275, II, III, e V). Com esta ultima não se preocupa o direito civil. Trata-se da perda da propriedade por ato expropriatório de Poder Publico, mediante previa e justa indenização do desapropriado. (ULHOA, 2006, p. 99).
Rodrigues (2002), remete à perda da propriedade, como a vontade do titular em fazê-lo, remanescendo este direito sobre este ou de seus sucessores, indefinidamente ou até que por meio legal, seja a coisa afastada do seu patrimônio, ocorrendo a exceção a esta regra, quando a própria lei determina a extinção do direito no caso de perda ou desapropriação.
A propriedade mobiliária perde-se por alienação, renúncia, abandono, perecimento da coisa ou desapropriação. Na hipótese de alienação, o titular do domínio o perde por disposição de vontade, expressa em negocio jurídico como o contrato de venda e compra ou doação. Na renúncia, ele declara inequivocadamente a vontade de não mais ser proprietário da coisa. Exige manifestação expressa e induvidosa. Ninguém renuncia tacitamente à propriedade, exceto quando a lei especificamente o prevê - como, por exemplo, no caso de o responsável por coisas afundadas no mar não requerer a licença para as recuperar ou demolir em 5 anos (Lei n. 7.542/86, art. 7º). No abandono, a intenção de despojar-se da coisa é manifestada pela conduta de jogá-la fora, depositando-a, por exemplo, na lixeira. Em perecendo a coisa, também perde o dono a propriedade correspondente. Por fim, a desapropriação, que consiste na perda compulsória da propriedade em decorrência de ato do Estado, pode também dizer respeito a bens móveis. (ULHOA, 2006, p. 118).
Na usucapião, quando o possuidor adquire o domínio, o proprietário anterior perde este domínio, já na avulsão, uma espécie de acessão, o dono do prédio desfalcado também perde o domínio sobre este imóvel, ocasionando o acréscimo ao novo proprietário. Três espécies contidas no Código Civil, ou seja, a alienação, a renuncia e a desapropriação, para seus totais efeitos, dependem de transcrição no Registro de Imóveis. (RODRIGUES, 2002).
3.2.1 Alienação
Na alienação, o titular do direito da propriedade, somente a perde por disposição de vontade, que é expresso mediante o contrato de compra e venda ou uma doação. (ULHOA, 2006).
O proprietário, por vontade própria, transfere a coisa ou direito a outrem por compra ou venda, doação, dação em pagamento, permuta etc. Para este último, é forma de aquisição. Existe negocio bilateral, pois o adquirente deve aceitá-lo. O negocio pode ser gratuito ou oneroso, puro ou condicional. Vigora o principio segundo o qual ninguém transfere mais direitos do que possui. Pode ocorrer de forma compulsória, como na arrematação. (VENOSA, 2003, p. 237).
A alienação é decorrente de um negócio jurídico bilateral, ou seja por um contrato, onde se encontra de um lado o alienante, que transfere o domínio, e de outro o alienatário, para quem o domínio é transferido. Ela é processada a título oneroso, ou a título gratuito no caso da doação. O simples negócio jurídico não basta para que se transfira o domínio, sendo necessária a formalidade da transcrição do título no Registro Imobiliário para que se tenha a validade. (RODRIGUES, 2002).
A alienação (CC, art. 1.275, I) é o modo mais expressivo do proprietário usar do jus abutendi, ou melhor, da livre disponibilidade de seus bens. É uma forma de extinção subjetiva do domínio, em que o titular desse direito, por vontade própria, transmite a outrem deu direito sobre a coisa. É a transmissão de um direito de um patrimônio a outro. Essa transmissão pode ser a titulo gratuito, como a doação, ou oneroso, como a compra e venda, troca, dação em pagamento. (DINIZ, 2006, p. 187).
É a forma pela qual a vontade do proprietário se faz materializar. É a extinção do domínio, passado a outrem por quantia determinada ou gratuitamente. (ULHOA, 2006).
3.2.2 Abandono
O abando se configura pela intenção do proprietário em não mais manter em seu patrimônio a coisa, não exigindo manifestação formal para que isto ocorra. (ULHOA, 2006).
No abandono ou derrelição, o proprietário desfaz-se do que lhe pertence sem manifestar expressamente sua vontade. Derrelição é ato de disposição. O abandono é percebido pelo comportamento do titular. É preciso, no entanto, avaliar se existe voluntariedade. [...] O fato de o proprietário não cuidar do que é seu por período mais ou menos longo não traduz per si abandono. Por mais de uma vez, enfatizamos que o singelo não-uso não implica perda da propriedade. Importante investigar a intenção de despojar-se da propriedade. Como também despojar-se trata de ato de disposição de direitos, na duvida o abandono não se presume (VENOSA, 2003, p. 239).
Quando o proprietário tem a intenção de não mais conservar em seu patrimônio a coisa, o abandono se configura, não exigindo manifestação formal, bastando para a sua caracterização, que o dono deixe de usar o bem para qualquer finalidade, ou mesmo sem o conservar. A intenção de abandonar é, presumida pela
lei, de modo absoluto se o proprietário cessar quaisquer atos de posse e deixar de pagar os tributos incidentes sobre a propriedade imobiliária. Assim, decorridos 3 aos do abandono, se ninguém se apossar do imóvel, ele será arrecadado como bem vago pelo Município em que se encontre, quando for urbano, ou pela União, se rural, tornando-se assim um bem de domínio publico em que o antigo dono da propriedade perde seu direito real. (ULHOA, 2006).
O abandono (CC, art. 1.275 III) é uma das modalidades de perda de propriedade, pois é o ato unilateral em que o titular do domínio se desfaz, voluntariamente, do seu imóvel, porque não quer mais continuar sendo, por varias razoes, o seu dono. É necessário, para que haja derrelição, a intenção abdicativa: simples negligencia ou descuido não a caracterizam. (DINIZ, 2006, 189).
Nos ensinamentos de Ulhoa:
Outra hipótese de abandono como forma de aquisição da propriedade está no art. 1.479 do CC. Nela, o adquirente de imóvel hipotecado que não assumiu o compromisso de pagar a obrigação garantida pela hipoteca pode, para exonerar-se de qualquer responsabilidade, abandonar o bem ao credor hipotecário. Este último adquire a propriedade e se extingue o direito real de garantia. Aqui, o abandono exige declaração expressa do titular da propriedade. (ULHOA, 2006, p. 100).
O abandono, segundo Rodrigues (2002), é quando o titular abre mão de seu direito sem qualquer formalidade. Este abandono não requer manifestação expressa, e como é óbvio não implica obrigação de registro. O imóvel abandonado permaneceria como coisa de ninguém durante um período de três anos, pois vem disciplinado no art 1.276 do Código Civil, e assim, enquanto não transcorrer este prazo, o imóvel fica sob sujeição de qualquer pessoa.
3.2.3 Renúncia
Ocorre a renúncia quando o ato é unilateral do titular do direito, exigindo manifestação formal e expressa para deixar claro que estaria abrindo mão de seu direito. Depois de ultimada, esta renúncia deve ser registrada. O caso mais freqüente de renúncia é a sucessão aberta, que só se aperfeiçoa quando feita por termo nos autos ou pelo registro de escritura pública. (RODRIGUES, 2002).
Renunciar implica abdicar, abrir mão de direitos. Em sentido estrito, renúncia é o ato jurídico pelo qual alguém abandona um direito, sem transferi-lo a outrem. É ato unilateral. Independente, portanto, de aceitação. Além de unilateral, é irrevogável e não se presume, dado seu caráter, devendo ser expresso. A renúncia em favor de outrem refoge ao sentido do instituto porque traduz alienação. (VENOSA, 2003, p. 237).
Quando há a renúncia da propriedade, esta se torna negócio jurídico praticado pelo titular do direito real, que não é exteriorizado por meros atos como o abandono, porém é pressuposto a declaração expressa de vontade. Essa renúncia pode ser feita à pessoa determinada ou simplesmente veicular o despojamento, tornando a coisa de ninguém (res nullius). Quando da renúncia registrada no Registro Imobiliário, ocorre a perda da propriedade pelo sujeito declarante, não bastando essa formalidade para que alguém concomitantemente adquire o mesmo bem, e enquanto o beneficiário da renúncia não se manifesta favoravelmente ele não adquire a propriedade, bem como quando esta renúncia não nomeia algum beneficiário ninguém adquire de imediato a propriedade perdida pelo renunciante. Somente com o passar do tempo, verificando-se a arrecadação do imóvel abandonado bem como a usucapião, a coisa passará a pertencer a um novo sujeito de direito. (ULHOA, 2006).
É sempre possível a renúncia de um imóvel desde que não transcorra prejuízo a outra pessoa, sendo uma hipótese muito difícil de ocorrer, utilizada mais no direito das sucessões, pois o repúdio à uma herança pode ser ratificado através da renúncia, subordinando-se este ato ao registro de imóveis. (DINIZ, 2006).
3.2.4 Perecimento
Perde-se a propriedade quando perece o bem. A propriedade está vinculada ao objeto, e se desaparece o objeto desaparece também o direito. (ULHOA, 2006).
Desaparecendo o objeto da propriedade, por força natural ou atividade humana, não existe mais direito, por lhe faltar objeto. Trata-se de modalidade involuntária de perda da propriedade. O campo tomado definitivamente pelas águas ou o móvel destruído pelo incêndio desaparecem para a realidade e para a vida negocial. Não há direito sem objeto. O Código deveria referir-se aa extinção da propriedade, pois é esse
o fenômeno que ocorre. Mais freqüente na pratica o perecimento dos móveis. (VENOSA, 2003, p. 240).
Ocorre o perecimento, pois não há direito sem o objeto, e assim se este perece, fica impossível exercer direito sobre coisa que não mais existe. Pode decorrer de ato involuntário como um terremoto ou o oceano que engole uma ilha, ou por ato voluntário quando o proprietário destrói a coisa. Só há perecimento do direito se houver a perda irreparável e definitiva da coisa. (DINIZ, 2006).
A regra em estudo, que proclama extinguir-se a propriedade imóvel quando esta perece, nada mais é do que a aplicação, no campo específico da propriedade imobiliária, do preceito genérico que determina perecer o direito se perecer seu objeto. O que é obvio. Se a ilha, sobre a qual recai o direito real de propriedade, é engolida pelo oceano, com ela desaparece, igualmente, o vínculo jurídico. (RODRIGUES, 2002, p. 177).
A propriedade imobiliária se perde então absolutamente quando perece o próprio objeto da propriedade, e por isso “ninguém mais tem como titular qualquer direito sobre o imóvel”. (ULHOA, 2006, p. 98).
3.2.5 Desapropriação
A desapropriação é a “perda da propriedade por ato expropriatório do Poder Público, mediante prévia e justa indenização do desapropriado” Trata-se matéria de estudo do Direito Administrativo bem como do Direito Civil. (ULHOA, 2006, p. 99).
A matéria sobre desapropriação é pertinente tanto no Direito Civil, como ao Direito Administrativo. Obedece a princípios constitucionais e possui importante disciplina processual. Como verificamos, é assunto que exige estudo em quatro disciplinas jurídicas: Direito Constitucional e Administrativo, Direito Civil e Processual Civil. O Código Civil apenas referiu-se ao instituto como modalidade de perda da propriedade imóvel no art. 1.275. Essa matéria foi absorvida pela legislação especifica posterior. O aprofundamento de seu estudo deve ser feito no campo do Direito Publico. (VENOSA, 2003, p. 241).
A desapropriação, segundo Rodrigues (2006):
Trata-se de ato unilateral, mais de direito público que de direito privado, por meio do qual o proprietário é obrigado a entregar aquilo que lhe pertence, mediante previa e justa indenização em dinheiro [...] Com efeito, é na idéia
da prevalência do interesse social sobre o individual que se justifica a expropriação. Esta representa uma limitação ao direito de propriedade, estribada na persuasão de que quando o interesse da União, do Estado ou do Município reclama um bem que se acha no patrimônio individual, tal interesse deve prevalecer, mesmo que contrarie o particular. (RODRIGUES, 2002, p. 178).
A desapropriação é considerada uma modalidade especial de perda da propriedade. É dita especial porque pertence à seara do direito Público, e é regulada por normas administrativas, civis e processuais, pois é um instituto de direito público com efeitos pertencentes ao direito civil. (DINIZ, 2006).
3.2.6 Requisição
Requisição é o ato pelo qual o Estado, em defesa do interesse público, exige de alguém de modo unilateral, a obrigação de prestar um serviço ou ceder transitoriamente o uso de uma coisa, mas mediante indenização para cobrir eventuais prejuízos que tal medida trouxer ao proprietário. É fundado no fato de que a autoridade requisitora pode usar propriedade particular para um bem público. (DINIZ, 2006).
4 USUCAPIÃO
A usucapião, segundo Zacarias (2006, p. 16) é também conhecida como “prescrição aquisitiva, e é forma originária de aquisição de propriedade por exercício da posse sem oposição durante determinado tempo, de forma mansa, pacífica e continuada”.
A usucapião em suas modalidades, não se perfaz levantando apenas os efeitos da posse, mas revela-se extremamente controverso no que tange seus delineamentos, e um dos únicos consensos dos doutrinadores, é o paralelismo entre esta e a propriedade. (RODRIGUES, 2002).
Embora destinado a móveis e imóveis, é evidente a maior importância econômica e social dos imóveis. Tendo sob orientação esses princípios, nossa legislação mais recente permite prazos menores do que os estabelecidos originalmente no Código Civil para certas modalidades de usucapião. Nesse diapasão, o usucapião tem o condão de transformar a situação do fato da posse, sempre suscetível a vicissitudes, em propriedade, situação jurídica definida. Nesse sentido, também se coloca a prescrição extintiva que procura dar estabilidade a relação jurídica pendente. Desse modo, justifica-se a perda da coisa pelo proprietário em favor do possuidor. (VENOSA, 2003, p. 192).
Venosa (2003) observa que, a usucapião deve ser considerada modalidade originária de aquisição, porque o possuidor constitui um direito à parte, independentemente de qualquer relação jurídica com anterior proprietário. Para ele, é irrelevante se houvesse ou não existido um proprietário anterior.
4.1 – NOMENCLATURA
Mesmo que a lei 6.969/1981 estabelece que deve-se dizer "a usucapião", é de se perceber que também continuará a ser utilizado o termo "o usucapião" por muitas pessoas até que o uso consagre o gênero feminino.(RIBEIRO, 2006).
Advirtamos de plano, que a palavra usucapião também pode ser utilizada no gênero feminino. Os que se referem ao instituto como “a usucapião” prendem-se a origem latina do vocábulo. O Código Civil de 1916, no
entanto, utiliza o termo no masculino. O novo Código opta pelo feminino. (VENOSA, 2003, p. 190).
Nos ensinamentos de Zacarias (2006, p. 17):
A palavra usucapião pode ser utilizada no feminino. Os que se referem ai instituto como “a usucapião” prendem-se a origem latina do vocábulo. O Código de 1916, no entanto, utiliza o termo no masculino. O novo código, como nossa obra opta pelo feminino. (ZACARIAS, 2006, p. 17).
Nos ensinamentos de Araújo (2005), a palavra usucapião é a identidade da prescrição aquisitiva, logo o vocábulo do antigo Código Civil optava pelo gênero masculino, porém em análise a construção correta da palavra, temos que “a” prescrição pelo uso se torna a forma correta. A referida doutrina remonta a um tempo em que o Código Civil era equivocado na construção. Isto veio a mudar com o advento do novo Código Civil que traz em sua matéria a palavra empregada no gênero feminino de forma correta.
Na locução originária, o elemento predominante é o capio, que é um substantivo feminino, e o seu complemento circunstancial é o usus, substantivo masculino, significando então “aquisição pelo uso” e não “uso por aquisição” que subverteria seu sentido. O Código Civil corrigiu o erro, classificando a palavra como substantivo feminino. (ZACARIAS, 2006, p. 17).
4.2 – CONCEITO
Do latim usucapio, de usucapere (usucapir), exprime o modo de adquirir pelo uso, ou adquirir pela prescrição.(RIBEIRO, 2006).
Rodrigues (2002, p. 108) usucapião é o “modo originário de aquisição do domínio, através da posse mansa e pacifica, por determinado espaço de tempo, fixado na lei”.
A usucapião é o modo de aquisição da propriedade e de outros direitos reais, pela posse prolongada da coisa com a observância dos requisitos legais. (DINIZ, 2006).
A definição de usucapião reside na aquisição do domínio pela posse prolongada. Essa definição, dada pelos grandes civilistas, atinha-se, porém a
