A responsabilidade civil do médico cirurgião plástico

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GUILHERME SAUERBIER

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO PLÁSTICO

Florianópolis (SC) 2009

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Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, Campus Grande Florianópolis, Norte da Ilha, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Luiz Gustavo Lovato

Florianópolis (SC) 2009

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Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade Sul de Santa Catarina.

Florianópolis (SC), 11 de novembro de 2009.

_______________________________________ Prof. e Orientador: Luiz Gustavo Lovato

Universidade Sul de Santa Catarina

_______________________________________ Prof.

Universidade Sul de Santa Catarina

_______________________________________ Profª.

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Florianópolis (SC), 11 de novembro de 2009.

__________________________ Guilherme Sauerbier

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A Jesus, pois graças a ele cheguei até aqui.

A meus pais, que contribuíram para a minha formação.

A minha esposa Michelle que sempre me motivou para cumprir esta meta.

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AGRADECIMENTOS

Aos meus amigos e irmãos na fé em Cristo que oraram por mim.

A todos os professores da Unisul, que levaram o ensino de diferentes formas ao ambiente acadêmico, em especial ao Professor Luiz Gustavo Lovato, que se mostrou disposto a me ajudar na orientação deste trabalho.

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O presente estudo trata da responsabilidade civil do médico cirurgião plástico no contexto atual do ordenamento jurídico brasileiro, focando a obrigação subjetiva do profissional liberal na relação contratual médico-paciente em relação ao Código de Defesa do consumidor. Há uma clara distinção entre obrigação subjetiva de meio e de resultado na área médica quando se trará de uma cirurgia plástica reparadora e uma cirurgia plástica estética. O médico é um profissional liberal abrangido pela exceção que o Código de Defesa do Consumidor faz no que se refere a responsabilidade do fornecedor de serviços, no qual prevalece a responsabilidade civil subjetiva com obrigação de meio quando este não estiver comprometido, contratualmente, a alcançar determinado resultado.

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1 INTRODUÇÃO ... 08

2 OBRIGAÇÕES DE MEIO E DE RESULTADO ... 10

2.1 OBRIGAÇÃO DE MEIO ... 12

2.2 OBRIGAÇÃO DE RESULTADO ... 13

2.3 INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES ... 14

2.4 MORA... 16 2.5 CLAUSULA PENAL ... 17 2.6 PERDAS E DANOS ... 17 2.7 JUROS ... 18 2.8 ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA ... 19 2.9 HONORÁRIOS DO ADVOGADO ... 19

3 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A RESPONSABILIDADE CIVIL 20 3.1 O CONSUMIDOR ... 22

3.2 O FORNECEDOR ... 23

3.3 O PRODUTO ... 24

3.4 O SERVIÇO ... 25

3.5 DISTINÇÃO ENTRE VÍCIO E DEFEITO DE UM PRODUTO OU SERVIÇO ... 26

3.6 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR DE SERVIÇO PELO FATO ... 27

3.7 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR DE SERVIÇO PELO VÍCIO ... 28

3.8 DOS PROFISSSIONAIS LIBERAIS ... 29

4 NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ... 33

4.1 A PREVISÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ... 33

4.2 A OBRIGAÇÃO MÉDICA ... 36

4.2.1 O Dano Moral ... 40

4.2.2 O Dano Estético ... 42

4.3.3 Obrigação de Meio na Atividade Médica ... 44

4.3.4 Obrigação de Resultado na Atividade Médica ... 47

4.3.5 Responsabilidade do Cirurgião Plástico na Cirurgia Estética e na Reparadora ... 49

4.3.6 Causas Excludentes da Responsabilidade Médica ... 52

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda a responsabilidade civil do médico, em especial a do médico cirurgião plástico, focando as conseqüências em caso de culpa e ônus da prova.

A cirurgia plástica, historicamente é um moderno ramo da medicina, que se tornou comum nos dias atuais a ponto de os tribunais debruçarem-se sobre a matéria.

A atividade médica é um meio lícito de atuar na área da saúde, fazendo parte do dia-a-dia da população. Porém, a atividade médica da cirurgia plástica possui uma característica particular, pois o que se visa não é a cura do paciente ou a recuperação física de alguma patologia ou lesão oriunda de acidentes. Criou-se uma condenação, em decisões jurídicas, a esse tipo de prática do ponto de vista moral, haja vista, os motivos fúteis com que as pessoas procuram esse tipo de atuação médica.

Diante desse contexto, o trabalho visa estudar a responsabilidade civil do médico cirurgião plástico, no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, por ser positivada como relação de consumo, devido a uma necessidade de proteção da parte mais fraca dessa relação. Nesse aspecto, buscam-se identificar os elementos caracterizadores da responsabilidade civil frente ao ordenamento jurídico brasileiro, analisando-se, inclusive, alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça.

Esse trabalho foi motivado pelas controvérsias em torno do assunto a ser tratado, ou seja, se a responsabilidade civil do médico cirurgião plástico caracteriza obrigação de meio ou de resultado. A resposta dos tribunais tem evidenciado uma aversão a tal prática consumista, causando divergência doutrinária.

A grande relevância do tema mostra-se na tendência crescente em transformar a cirurgia plástica estética em um meio de comércio e o conservadorismo do judiciário brasileiro, que repudia tal prática, gerando polêmica doutrinária e uma tendência futura de se entender de modo diverso o assunto em questão.

O método de abordagem utilizado na investigação é o indutivo, eis que o estudo partiu de um fenômeno particular para buscar respostas nas teorias e leis

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gerais. Esse procedimento, vale dizer, foi realizado por meio de pesquisa bibliográfica.

O estudo, que resulta neste relatório de pesquisa, foi estruturado em cinco capítulos distintos.

No capítulo 1 estabeleceu-se a parte introdutória, a qual insere o leitor no contexto do trabalho. Nessa primeira parte se incluem o tema e sua contextualização, os objetivos e a justificativa da pesquisa, além da metodologia utilizada e a organização do estudo.

No capítulo 2 faz-se a distinção entre obrigação subjetiva de meio e de resultado. A seguir refere-se ao inadimplemento contratual e suas conseqüências jurídicas. Importante o destaque sobre o inadimplemento para que o leitor contextualize a relação médico-paciente que é uma relação contratual e se insere, também, na relação de consumo.

No capítulo 3 conceituam-se os elementos que fazem parte do contrato referidos pelo Código de Defesa do Consumidor e a responsabilidade do fornecedor de serviços.

No capítulo 4 são apresentados várias decisões do Superior Tribunal de Justiça e são abordados os deveres e responsabilidade do médico cirurgião plástico, além de ser feita uma importante distinção entre a responsabilidade civil do médico cirurgião plástico na cirurgia estética e na reparadora. Também são feitas considerações a respeito das excludentes da responsabilidade médica.

Na conclusão apresenta-se uma síntese de cada capítulo, fazendo uma referência ao contexto social e a possibilidade de mudanças devido ao avanço da medicina e as divergências entre doutrina e jurisprudência.

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2 OBRIGAÇÕES DE MEIO E DE RESULTADO

A obrigação de meio e a obrigação de resultado são duas modalidades da responsabilidade civil subjetiva a serem estudadas para melhor entender o assunto, e que são abrangidas pela responsabilidade civil dos profissionais liberais. 1

Essas modalidades de obrigação precisam ser analisadas para o seu uso em cada caso, pois trazem significativas conseqüências na aplicação da responsabilidade. 2

No Código Civil de 1916, ora revogado, era estabelecida a responsabilidade civil de alguns profissionais ligados à área da saúde, quais sejam os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteira e dentistas, que porventura agissem com culpa e causassem a morte, inabilitação de servir ou ferimento ao paciente. Porém, com o Código Civil de 2002, atualmente em vigor, esse rol foi ampliado para todos os profissionais que em sua atividade causem dano ao paciente. 3

Assim dispõe o art. 951 do Código Civil in verbis:

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

Esse dano pressupõe uma obrigação de reparação, conforme o art. 927 do Código Civil: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Essa obrigação gera dois tipos de responsabilidade civil, quais sejam, a objetiva e subjetiva. Desta forma comentou Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2003):

3. Sistema de indenização do CC. São dois os regimes jurídicos da

responsabilidade civil no sistema do CC: a) responsabilidade subjetiva; b)

1

CAVALIERI FILHO, Sérgio, 2004, Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros, p. 518.

2

GODOY, Cláudio Luiz Bueno de, et al, 2007, Responsabilidade Civil na Área da Saúde, Saraiva, p. 200.

3

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responsabilidade objetiva. Ambas têm a mesma importância no sistema do CC, não havendo predominância de uma sobre a outra. Conforme o caso, aplica-se um ou outro regime da responsabilidade civil, sendo impertinente falar-se em regra e exceção. 4

Para a caracterização da responsabilidade subjetiva, além do dano e do nexo causal, é imprescindível que haja culpa do autor do dano, pois esta é pressuposto para aquela. 5 _{Dessa forma, na responsabilidade civil contratual a culpa} pode ser provada ou presumida, ou seja, com obrigação de meio e de resultado. Sérgio Cavalieri Filho (2004) explica essa relação:

Na responsabilidade contratual, a culpa, de regra, é presumida; inverte-se, então o ônus da prova, cabendo ao credor demonstrar, apenas, que a obrigação não foi cumprida; o devedor terá que provar que não agiu com culpa, ou, então, que ocorreu alguma causa excludente do próprio nexo causal. Na realidade, entretanto, essa presunção de culpa não resulta do simples fato de estarmos em sede de responsabilidade contratual. O que é decisivo é o tipo de obrigação assumida no contrato. Se o contratante assumiu a obrigação de alcançar um determinado resultado (obrigação de resultado – v. item 103) e não conseguiu, haverá culpa presumida, ou, em alguns casos, até responsabilidade objetiva; se a obrigação assumida no contrato foi de meio, a responsabilidade, embora contratual, será fundada na culpa provada.6

A divisão da culpa em contratual e extracontratual, não tem vínculo com a presunção de culpa e a inversão do ônus da prova, o que se tem em questão é que a jurisprudência e a doutrina interpretam as obrigações contratuais como obrigações de meio e de resultado, e é a partir daí que se verifica a inversão do ônus da prova. 7

Por isso, existem regras aplicáveis para a responsabilidade contratual e a extracontratual. O C.D.C. dispensou essa distinção, colocando uma responsabilidade sobre o fornecedor independentemente da realização de qualquer contrato com o consumidor. 8

A exceçãoocorre em relação aos profissionais liberais, para quem a culpa depende do que foi firmado no contrato médico-paciente, ensejando obrigação de meio ou de resultado, conforme o caso. Em regra, é subjetiva com culpa provada, ou seja, obrigação de meio. 9

4

NERY JÚNIOR, Nelson, et al, Código Civil Anotado, Revista dos Tribunais, 2003, p. 488.

5

6

7

STOCO. Tratado de Responsabilidade Civil. Editora Revista dos Tribunais. 7. ed. São Paulo:, 2007. p. 556.

8

9

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2.1 OBRIGAÇÃO DE MEIO

A obrigação de meio configura-se quando a parte contratada para a prestação de um serviço se compromete a agir de acordo com seu conhecimento técnico profissional para a conquista de determinado resultado, sem, contudo, ser responsabilizado por ele, entretanto, se garantir esse resultado, este é conseqüência possível do uso da melhor técnica. Exemplos de obrigação de meio existe no caso dos os advogados, na medida em que não estão obrigados a vencer uma determinada causa, mas apenas proteger o interesse do seu cliente; também os médicos podem ser citados nos exemplo dessa obrigação, como será analisado na secção 4.2.3 do capítulo 4. 10

Fernanda Schaefer discorre sobre a obrigação de meio no caso dos médicos:

São obrigações de meio aquelas em que o médico, ao assistir o paciente, obriga-se apenas a empregar de forma diligente todos os meios e recursos disponíveis para a melhor condução do quadro clínico apresentado, sendo irrelevante a verificação do resultado. Nestes casos o ônus da prova é do credor, ou seja, deve o paciente demonstrar que o médico (devedor) agiu com dolo, negligência, imprudência ou imperícia. 11

Por esse motivo a responsabilidade médica é em regra geral contratual não pelo fato de se presumir a sua culpa, mas sim porque, dependendo do acordo promovido entre as partes contratantes, incumbe ao paciente o ônus probatório no caso de sua inexecução

Nesse sentido o § 4º do art. 14 do C.D.C. considera a responsabilidade subjetiva para o descumprimento da obrigação no caso dos profissionais liberais, porém, depende do acordo firmado entre este e o consumidor, ou seja, se de meio ou de resultado.

10

GONÇALVES, Carlos Roberto Gonçalves, 2004, Direito Civil Brasileiro, Saraiva, p. 174.

11

SCHAEFER, Fernanda, Responsabilidade Civil do Médico & Erro de Diagnóstico, Juruá, 2006, p. 38.

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2.2 OBRIGAÇÃO DE RESULTADO

Há obrigações para os profissionais liberais que por sua definição são submetidas à responsabilidade civil subjetiva com culpa presumida. Essas obrigações são consideradas obrigações de resultado para a doutrina

Assim, Fernanda Schaefer expõe que:

As obrigações de resultado são aquelas em que o devedor se compromete a atingir um determinado objetivo, como, por exemplo, cirurgias estéticas rejuvenescedoras, e anestesias. O que importa é o resultado final e não os meios utilizados. Não sendo atingido o resultado, será o médico considerado inadimplente. Aplicam-se a estes casos os princípios da responsabilidade civil objetiva, restando ao devedor demonstrar que não atingiu os objetivos estipulados por total impossibilidade objetiva. Esta modalidade de obrigação está sendo abandonada pela jurisprudência brasileira sobre o fundamento de que não se pode exigir que o médico seja absolutamente infalível, posição com a qual a autora concorda. Conforme este novo entendimento, toda obrigação médica passa a ser exclusivamente de meio.12

A autora refere-se ao seguinte julgamento da apelação cível do Tribunal de Justiça do Paraná:

Erro médico - Anestesia - Desatenção quando da aplicação dos anestésicos - Edema cerebral Generalizado e lesão isquêmica devido à anoxia – Síndrome cerebelar com seqüelas irreversíveis - Culpa comprovada – Responsabilidade solidária do nosocômio – Paciente em estado de coma - Alta precocemente permitida - Médico sócio da pessoa jurídica e membro do corpo clínico do hospital – Inversão do ônus da prova – Encargo do qual o profissional não se desincumbiu – Dano estético e moral – Verba única – Pedido genérico – Valores a serem apurados em liquidação de sentença, por artigos – Parcial provimento do recurso adesivo – Desprovimento da apelação dos réus e dos agravos retidos pelos mesmos interpostos.13

Os profissionais liberais possuem obrigação de meio ou de resultado, por ser sua responsabilidade civil subjetiva, só se aplicando, mediante a verificação de culpa, conforme determinado pelo C.D.C., como já visto. Desse modo, existem

12

SCHAEFER, Fernanda, Responsabilidade Civil do Médico & Erro de Diagnóstico, Juruá, 2006, p. 38.

13

PARANÁ. Primeira Câmara Civil do Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº. 0132617-4. Relator: Desembargador Antônio Renato Strapasson. Apelante: C. H. e C. D. LTDA. Apelada: M. Z. Julgado em: 07/12/1999. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4320153/apelacao-civel-ac-1326174-pr-apelacao-civel-0132617-4-tjpr> Acesso em: 27 jul. 2009.

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algumas situações do profissional que exigem que sua atuação produza um resultado, como por exemplo, o cirurgião-dentista quando coloca jaqueta ou pivot, quando existe uma preocupação estética por parte do paciente; ou ainda, o resultado estético que se espera de um médico-cirurgião.

Segundo Ingrid Patrícia Félix da Cruz:

Na obrigação de resultado há o compromisso do contratado com um resultado específico, que é o cerne da própria obrigação, sem qual não haverá o cumprimento desta. O contratado compromete-se a atingir objetivo determinado, de forma que quando o fim almejado não é alcançado ou é alcançado de forma parcial, tem-se a inexecução da obrigação. Nas obrigações de resultado há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova, cabendo ao acusado provar a inverdade do que lhe é imputado. 14

A obrigação de resultado existe quando o profissional realiza um acordo com a outra parte, o qual determina que o único objetivo do contrato seja o resultado esperado. Dessa forma, não sendo atingido o resultado prometido, está configurado o inadimplemento, que para o profissional liberal, significa que ele é quem deve provar que cumpriu as diligências profissionais necessárias. 15

2.3 INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

Nas obrigações a parte credora possui o direito de cobrar do devedor o cumprimento de uma prestação, e este, por sua vez, o dever de prestar a obrigação, extinguindo-se, normalmente, com o pagamento. 16

Segundo os doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2009):

[...] a obrigação - entendida como a relação jurídica patrimonial que vincula o credor do devedor – é um liame economicamente funcional, por meio do qual se efetiva a circulação de bens e direitos no comércio jurídico.

14

Cruz, Ingrid Patrícia Félix da. Cirurgia plástica estética: obrigação de meios ou de resultado?

Elaborado em 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5655> Acesso em: 28 jul. 2009.

15

16

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De tal forma, dada a sua dinâmica essencial, a relação obrigacional obedece a um ciclo que se encerra com a sua extinção, que se dá, geralmente, por meio do pagamento.17

Dessa forma, ocorre normalmente o adimplemento das obrigações, ora por iniciativa da parte devedora, ora por apelo do credor para que aquele cumpra a obrigação. Porém, nem sempre a prestação é efetuada de forma integral, seja por culpa de uma das partes ou quando ocorre caso fortuito ou de força maior, por exemplo; pode ocorrer, ainda, a decadência do direito do credor ou o perdão da dívida. 18

Em nenhuma dessas causas ocorre a prestação da obrigação, mas o não cumprimento da obrigação só ocorre quando a prestação não for efetuada pelo devedor ou por terceiro, e quando não for extinta por outra causa.19

Nessas hipóteses, o inadimplemento pode ser absoluto ou relativo20, cuja diferença será mais bem demonstrada na secção a seguir.

Ocorre o inadimplemento absoluto quando inexiste a possibilidade de o credor receber a prestação de forma útil, seja total ou parcialmente.Por isso, o art. 389 do Código Civil dispõe sobre a obrigação do devedor: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.21

Quando ocorrer o inadimplemento absoluto por culpa do devedor há o inadimplemento voluntário ou culposo da obrigação, base para a responsabilidade civil contratual. Nesse caso, o juiz, a requerimento do autor, procederá a conversão da obrigação de fazer ou não fazer, em perdas e danos, ou seja, ocorrerá a transformação da obrigação em pagamento por quantia certa, independentemente da aquiescência do réu. Também ocorrerá conversão se for impossível a tutela específica ou a obrigação do resultado prático equivalente, caso em que o juiz poderá proceder a conversão de ofício. 22

17

GAGLIANO, Pablo Stolze; et al, 2009, Novo Curso de Direito Civil, Saraiva, p. 265 e 347.

18

19

20

COELHO, Fábio Ulhôa, 2004, Curso de Direito Civil, Saraiva, p. 168.

21

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo, 2009, Novo Curso de Direito Civil, Saraiva, p. 267.

22

WAMBIER, Luiz Rodrigues; 2006, Curso Avançado de Processo Civil V. 2, Revista dos Tribunais, p. 274.

(18)

O art. 461 c/c § 1º do CPC assim estabelece:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1.º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

Em suma, o inadimplemento, seja absoluto ou relativo, se for culpa do devedor, será seguido de alguma forma de indenização, que pode estar prevista no contrato como por exemplo, a cláusula penal.

2.3.1 Mora

Diferentemente do absoluto o inadimplemento relativo ocorre quando determinada prestação não foi realizada no tempo, lugar e forma devidos. Porém, mesmo com atraso culposo, por parte do devedor, ou a recusa injustificada do credor em receber a prestação, esta ainda poderá ser cumprida com proveito, o que se diferencia do inadimplemento absoluto e caracteriza a mora, conforme está positivado no art. 394 do Código Civil: “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.” 23

Conforme Fábio Ulhoa Coelho (2009):

“A mora é o atraso no cumprimento da obrigação provocado por ato culposo de uma das partes. Está em mora o devedor que não entrega a prestação ao credor no vencimento, e o credor injustificadamente se recusa a recebê-la.” 24

Convém ressaltar que segundo o Código Civil, o devedor não incorre em mora quando acontecer casos inimputáveis ao devedor. Desta forma está positivado o art. 396 do Código, in verbis: “não havendo fato ou omissão imputável ao devedor,

23

COELHO, Fábio Ulhoa Coelho, 2009, Curso de Direito Civil, Saraiva, p. 170.

24

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não incorre este em mora”. Exemplos de casos não imputáveis ao devedor seriam o caso fortuito e a força maior. 25

2.3.2 Cláusula Penal

A cláusula penal é uma obrigação acessória estipulada pelas partes, que assim concordaram, que, caso fosse descumprida a obrigação, houvesse uma pena para o responsável. Considera-se que é uma multa a ser paga conforme estabelecido no pacto contratual. 26

Fábio Ulhoa Coelho faz uma definição sobre a cláusula contratual

As partes de um contrato podem estabelecer uma pena para a hipótese de inadimplemento. A pena, em geral, é uma multa, e a cláusula que a contempla é chamada “penal”. A lei limita o valor da multa convencional e determina que ela seja reduzida por equidade em caso de cumprimento parcial da obrigação ou se for manifestamente excessiva. 27

Dessa forma, a cláusula penal garante dupla vantagem ao credor, uma vez que a probabilidade de que o contrato se cumpra seja maior, alem de tornar fácil o pagamento da indenização, pois não há necessidade de provar o prejuízo para exigir a pena estabelecida. 28

2.3.3 Perdas e Danos

Sempre que o inadimplemento do contrato acarretar dano ao contraente, este pode exigir indenização pelos danos materiais decorrentes do descumprimento da obrigação. 29

25

GAGLIANO, Pablo Stolze, et al, 2009, Novo Curso de Direito Civil, Saraiva, p. 274.

26

27

COELHO, Fábio Ulhoa, 2009, Curso de Direito Civil, Saraiva, p. 189.

28

29

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Sílvio Rodrigues divide as perdas e danos em dano emergente e lucro cessante:

Cumpre ao credor provar o dano que experimentou e o fará demonstrando que o inadimplemento resultou para ele determinada perda. Cujo montante passa a evidenciar. [...] Além do que efetivamente perdeu, cabe ao credor o direito de ser pago daquilo que razoavelmente deixou de lucrar. 30

Os danos emergentes são aqueles que diminuem o patrimônio do credor, em razão do inadimplemento por parte do devedor, e está definida em lei, no art. 402 do Código Civil, sendo: tudo o que o credor efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de ganhar. 31

Lucros Cessantes, por sua vez, é o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar, ou seja, é todo o valor que o credor lucraria se a prestação fosse cumprida efetivamente e que, supõe-se, ocorreria dentro da normalidade, considerando-se o que antecedeu. 32

2.3.4 Juros

Carlos Roberto Gonçalves (2008) define os juros da seguinte maneira:

Juros são os rendimentos do capital. São considerados frutos civis da coisa, assim como os aluguéis. Representam o pagamento pela utilização de capital alheio. Integram a classe das coisas acessórias (CC, art. 95). [...] Os juros dividem-se em compensatórios e moratórios, convencionais e legais, simples e compostos. 33

Os juros compensatórios são frutos do capital que foi empregado, remunerando o credor pelo tempo em que ficou privado do capital. Os moratórios são uma indenização pelo prejuízo causado pelo inadimplemento culposo do devedor. 34

30

RODRIGUES, Sílvio, 2009, Direito Civil, v. 2, Saraiva, p. 254-255.

31

COELHO, Fábio Ulhoa, 2009, Curso de Direito Civil, Saraiva, p. 181.

32

33

GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade Civil, Saraiva, 2008, p. 382.

34

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2.3.5 Atualização Monetária

A correção monetária visa atualizar o valor devido ao credor, que com o tempo, perde o seu poder aquisitivo decorrente da inflação, sendo calculado por um índice medidor da mesma, como o IGP e o FGV. 35

2.3.6 Honorários do Advogado

Fábio Ulhoa Coelho (2009) explica porque deve ser pago honorários de advogado:

O devedor inadimplente deve pagar os honorários de advogado do credor, mesmo que a tardia execução da obrigação não tenha dependido de medida judicial. Como a indenização devida pelo inadimplente deve ser completa, sempre que o credor tiver contratado advogado para ver satisfeito o seu direito, ao devedor é imposta a obrigação de ressarcir os honorários daquele profissional. 36

Seria ilógico o fato de o credor ter que pagar honorários do advogado para satisfazer o seu direito contratual e não ser ressarcido do valor pago ao profissional, por isso é que o devedor deve arcar com o dever de pagar os honorários de advogado do credor.

Esses casos tratam de responsabilidade civil contratual e também fazem parte das relações de consumo, às quais se incluem a cirurgia plástica, estando prevista a responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor.

35

COELHO, Fábio Ulhoa, 2009, Curso de Direito Civil, Saraiva, p. 185-86.

36

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3 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A RESPONSABILIDADE CIVIL

A defesa ao consumidor foi estabelecida no ordenamento jurídico como garantia fundamental a partir de uma previsão da Constituição de 1988 conforme está positivado no art. 5º, XXXII, in verbis: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, visando, este dispositivo a proteção ao consumidor, prevista também, como um dos princípios da ordem econômica no art. 170, caput c/c art. 170, V, da CF/88, in verbis37:

“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

V – defesa do consumidor”

Essas previsões constitucionais surgiram da necessidade de proteção ao consumidor, haja vista, a sua vulnerabilidade nas relações de consumo, admitindo-se, desta forma, que a parte mais fraca na relação de consumo é o consumidor. 38

A necessidade de proteção já vinha sendo acolhida por outros países, sendo inclusive, reconhecida pela ONU - Organização das Nações Unidas, em resolução do ano de 1985 – mais antiga, portanto, que a Constituição brasileira de 1988 – a qual afirma que os consumidores estão em desequilíbrio em termos econômicos, nível educacional e poder aquisitivo. 39

Logo nos primeiros anos que se seguiram, após a promulgação da Constituição e com a garantia desta, a defesa do consumidor foi codificada, surgindo no nosso ordenamento jurídico, como princípio constitucional (art. 170, V, CF), e cláusula pétrea (art. 5º, XXXII), não podendo ser modificada, pois foi protegida entre os direitos individuais. 40

37

BULOS, Uadi Lammêgo, 2008, Constituição Federal Anotada, Saraiva, p. 1263.

38

ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, 2009, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, p. 471.

39

ALMEIDA, João Batista, 2009, A proteção Jurídica do Consumidor, Saraiva, p. 25.

40

(23)

Desta forma, este princípio constitucional foi concretizado no Código de Defesa do Consumidor. Por isso, prescreve o seu art. 1º da seguinte forma:

“O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, XXXII, 170, V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.”

O art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias concedia o prazo de 120 dias para que fosse criado, pelo Congresso Nacional, o Código de Defesa do Consumidor. 41

Porém o Código só foi aprovado em 11 de setembro de 1990, muito embora fosse aprovado pela lei ordinária para evitar que seu prolongamento fosse maior, já que o setor empresarial insistia em adiar sua aprovação sob a alegação de que a Constituição menciona em Código, contrariando o processo legislativo ordinário. 42

Desta forma, foi criada essa lei, prevendo a relação jurídica de consumo, com sujeitos ativos e passivos, dos quais será feita uma breve análise conceitual sobre essas partes da relação de consumo.

O Código de Defesa do Consumidor adota como regra geral a responsabilidade civil objetiva, muito embora atentasse em dar tratamento diverso para situações diferentes, por esse motivo o artigo referido prevê expressamente a exceção destacando em parágrafo próprio sobre os profissionais liberais, que só respondem mediante verificação de culpa do profissional. 43

Por isso, no caso dos médicos, por exemplo, mesmo que haja a convicção da natureza contratual da prestação de serviço do profissional, há uma obrigação de meio e não de resultado, sendo que a ausência de culpa torna improcedente a ação indenizatória. Porém, em outros casos, a obrigação assumida pelo médico é de resultado, por exemplo, na responsabilidade civil do cirurgião plástico. 44

41

SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho, Código de Defesa do Consumidor Anotado, Saraiva, 2009, p. 2.

42

NUNES, Rizzatto, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, 2009, p. 93.

43

STOCO. Tratado de Responsabilidade Civil. Editora Revista dos Tribunais. 7. ed. São Paulo:, 2007. p. 467.

44

(24)

3.1 O CONSUMIDOR

O C.D.C. traz em seu conteúdo os conceitos de fornecedor e consumidor, que são os dois sujeitos da relação de consumo.

O art. 2º expressa que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”

O conceito fornecido pelo código não generaliza consumidor como toda e qualquer pessoa que adquire um produto ou serviço, mas apenas o destinatário final, ou seja, aquela pessoa física ou jurídica que não recoloca no mercado, na forma de revenda, os bens consumíveis que foram adquiridos, ou seja, a relação de consumo deve ser interrompida no consumidor. 45Assim, o advogado que adquire um automóvel, é considerado consumidor se o utilizar para uso próprio. 46

Porém, é importante destacar o comentário de Rizzatto Nunes:

A lei emprega o verbo “adquirir”, que tem de ser interpretado em seu sentido mais lato, de obter, seja a título oneroso ou gratuito.

Porém, como, se percebe, não se trata apenas de adquirir, mas também de utilizar o produto ou o serviço, ainda quando quem o utiliza não o tenha adquirido. Isto é, a norma define como consumidor tanto quem efetivamente adquire (obtém) o produto ou o serviço como aquele que, não o tendo adquirido, utiliza-o ou o consome.

Assim, por exemplo, se uma pessoa compra cerveja para fornecer aos amigos numa festa, todos aqueles que a tomarem serão considerados consumidores. 47

São considerados consumíveis alguns bens que o Código Civil define em seu art. 86, in verbis: “São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados a alienação.”. Por isso, Silvio Rodrigues conclui que:

“Além das coisas consumíveis por sua natureza, que desaparecem com o primeiro uso, a lei classifica igualmente como consumíveis as que se destinam a alienação. Assim, o livro, para o estudante, é bem inconsumível, porque ele sobrevive à utilização; mas para o livreiro é consumível, porque sua utilização (alienação) conduz ao seu perecimento para o alienante. A

45

ALMEIDA, João Batista de, A Proteção jurídica do Consumidor, Saraiva, 2009, p. 41.

46

47

(25)

máquina não é consumível para quem a explora, mas o é para o fabricante que a produz e a destina à venda. 48

Por fim, a pessoa jurídica também pode ser considerada consumidora com a condição de que seja reconhecida a sua vulnerabilidade, conforme dispõe o art. 4º, I, do C.D.C. Essa vulnerabilidade pode ser do ponto de vista técnico, uma vez que uma grande empresa também pode ser considerada consumidora. Dessa forma quando esta se encontrar impotente de fato, a ponto de estar impossibilitada de discutir o direito com o fornecedor, tem-se a possibilidade, inclusive, de se ter invertido o ônus da prova a favor da pessoa jurídica consumidora. 49

3.2 O FORNECEDOR

O conceito de fornecedor está definido no C.D.C. art. 3º, in verbis:

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

O C.D.C. conceitua fornecedor tanto a pessoa física como a jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados. Assim, a lei ordinária previu um grande leque de possibilidades na definição de fornecedor para não excluir condutas positivas que influenciasse de forma material as partes da relação. 50

O conceito de fornecedor também abrange o prestador de serviço, pois o C.D.C. menciona, o termo “fornecedor de serviços” nos arts. 14, 20, 21 e 40. 51

Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva (2009) afirma que, porquanto não haja qualquer menção na lei os requisitos para ser considerado fornecedor são: autonomia (poder de decisão), profissionalismo (conhecimento técnico) e

48

RODRUGUES, Sílvio, Direito Civil, Saraiva, 2007, p. 129-130.

49

50

NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano, et al, Código de Defesa do Consumidor Interpretado, Saraiva, 2008, p.23.

51

(26)

habitualidade (freqüência no fornecimento), porque embora não esteja definido na lei há casos em que será considerado fornecedor todo aquele que preencher esses requisitos. 52

3.3 O PRODUTO

O conceito de produto está definido pelo Código de Defesa do Consumidor no § 1º do art. 3º: “Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

Essa definição de produto é utilizada de modo universal e liga-se intimamente à concepção do que vem a ser um bem, que é a finalidade das sociedades capitalistas dos dias atuais, quando se trata de relação de consumo. Esse conceito era utilizado pelos agentes dos setores econômicos, financeiros e de comunicações, e com o advento do C.D.C. passa a ser usado, também no ambiente jurídico. 53

Interessante notar que a lei abrange também a proteção das relações de consumo relativas a bens imóveis, passando longe do Direito Comercial, o qual não cuida desse tipo de relação. 54

Os produtos podem, ainda, ser classificados em duráveis e não duráveis. Esse conceito está positivado no art. 26, I e II do C.D.C., que fala sobre a prescrição e decadência:

art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I – 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviços e de produtos não duráveis;

II – 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.

52

SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho, Código de Defesa do Consumidor Anotado, Saraiva, 2009, p. 18-19.

53

NUNES, Rizzatto, Curso de Direito do Consumidor, Saraiva, 2009, p. 90.

54

(27)

Durável é o produto que não se exaure com o simples uso, durando bastante tempo, com o objetivo de ser usado várias vezes. Produto não durável, por sua vez, perece com o uso pelo consumidor e se extingue com facilidade. 55

Esse critério de classificação foi necessário para que fossem fixados os prazos para que o consumidor pudesse reclamar por vícios do produto ou serviços. 56

3.4 O SERVIÇO

O C.D.C. definiu serviço no § 2º do art. 3º mostrando de maneira bastante específica o seu conceito:

“Art. 3º (...)

§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

Serviço vem a ser uma atuação do homem com um objetivo específico, que se termina logo que praticado, sendo uma contradição a definição em serviço não durável. Porém, por uma conveniência do mercado, há serviços que são considerados duráveis. Podem exemplificar esse entendimento os serviços de convênio de saúde e os serviços educacionais regulares em geral. Por isso, o C.D.C. adotou esse conceito, definindo os serviços em duráveis e não duráveis. 57

Hildegard Taggesell Giostri expõe um conceito sobre serviços:

Os serviços podem ser materiais, imateriais, intelectuais, braçais, técnicos, domésticos ou exteriores e, para que se integrem às relações de consumo, devem ser lícitos, conceituando-se relações de consumo como aquelas que se estabelecem entre fornecedores e consumidores.

55

NUNES, Rizzatto, Curso de Direito do Consumidor, Saraiva, 2009, p. 90.

56

NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano; et al, Código de Defesa do Consumidor Interpretado, Saraiva, 2008, p.28.

57

(28)

Um requisito importante para a caracterização de serviço segundo o Código está relacionado a remuneração, posto que, sem remuneração não existe serviço. 58

Em suma, o conceito de produtos e serviços estão previstos no C.D.C., o qual responsabiliza os fornecedores por qualquer vício e defeito em seus produtos e prestação de serviços.

3.5 DISTINÇÃO ENTRE VÍCIO E DEFEITO DE UM PRODUTO OU SERVIÇO

Uma importante distinção a ser feita está relacionada aos vícios e defeitos dos produtos ou serviços.

Segundo Rizzatto Nunes os vícios são classificados da seguinte forma:

São considerados vícios as características de qualidade ou quantidade que os tornem os serviços (ou os produtos) impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária. 59

Os defeitos, por sua vez ensejam a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, pois ocasionam danos, que necessitam da respectiva reparação. São fatos anormais que causam uma insegurança indesejada aos consumidores, que se resultarem somente no funcionamento do produto ou serviço, será considerado vício, porém, se vier a causar um dano ao consumidor passa a ser defeito. Portanto, defeito tem elo com o dano. 60

Por essa razão Rizzatto Nunes Expõe:

O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto, que causa um dano maior que simplesmente o mal funcionamento, o não-funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago, já que o produto ou serviço não cumprem o fim ao qual se

58

59

NUNES, Rizzatto, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, 2009, p.205.

60

(29)

destinam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material ou moral do consumidor. 61

Dessa forma, conclui-se que, o defeito é sempre condicionado a um vício anterior, sendo que este pode deixar de ser simplesmente um vício e passar a ser um defeito, que ensejará a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço.

Essa distinção é importante também para a aplicação da responsabilidade dos profissionais liberais. Por isso, Rui Stoco afirma:

Como não se desconhece, tudo que se ligue ao consumo é redigido pelo Código de Defesa do Consumidor. Portanto, a colocação de produtos no mercado ou a prestação de serviços regem-se por esse importante Estatuto. 62

O STJ teve essa posição na seguinte decisão:

Conforme precedentes firmados pelas Turmas que compõem a 2ª Sessão, é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do §4 º do art. 14.

O fato de se exigir comprovação da culpa para poder responsabilizar o profissional liberal pelos serviços prestados de forma inadequada, não é motivo suficiente para afastar a regra de prescrição estabelecida no art. 27 da legislação consumerista, que é especial em relação às normas contidas no Código Civil. 63

Por isso, o C.D.C., com a exceção do seu § 4º do art. 14, aplica-se por completo aos profissionais liberais, pois, trata-se de relação de consumo quando prestam serviços a seus clientes. 64

3.6 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR DE SERVIÇO PELO FATO

Rizzatto Nunes (2009) destaca que o fornecedor de serviço é sempre responsável pelos vícios ou defeitos:

61

62

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, Revista dos Tribunais, p. 486.

63

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. REsp 931155 / RS Recurso Especial. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em: 07/08/2007. Publicado em: DJ 20.08.2007. p. 281. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 28 set. 2009.

64

(30)

De qualquer maneira, pelo menos quanto à prestação de serviço, não haverá a distinção feita para responsabilização dos agentes em caso de defeito ou vício no produto. Como visto, a reparação dos danos por defeitos do produto cabe aos agentes especificados nos arts. 12 e 13, espécies do gênero fornecedor. E a responsabilidade pelo vício é do fornecedor do produto (arts. 18 e 19).

No caso de serviço, é sempre o prestador o responsável, quer em caso de defeito (art. 14), quer em caso de vício (art. 20). 65

Para os casos de defeitos dispõe o caput do art. 14 c/c com § 4º do C.D.C.:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre fruição e riscos. § 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Dessa forma, também será considerada parte do serviço, por exemplo, a prótese que o cirurgião utiliza na prestação do serviço, uma vez que se houver responsabilidade do médico o paciente não terá que arcar com a despesa desse produto, uma vez que se configura responsabilidade pelo fato do serviço.

3.7 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR DE SERVIÇO PELO VÍCIO

O art. 20 do C.D.C. dispõe sobre a responsabilidade do fornecedor pelos vícios de qualidade do serviço:

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I – a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço.

§ 1º A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

65

(31)

§ 2º São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

Serviço impróprio é aquele que impede o consumo a que se destina, por exemplo, o freio mal colocado em um veículo, que o impossibilita de reduzir a velocidade. Nesse caso, está configurada a responsabilidade do fornecedor pelo serviço, sendo-lhe vedada a alegação de que o produto, por exemplo a pastilha de freio, era de péssima qualidade ou de que havia vício no próprio produto, pois a qualidade deste também é de sua responsabilidade.

Serviço inadequado, segundo Rizzatto Nunes (2009) é aquele serviço que não impede o seu uso, porém com eficiência reduzida. 66

3.8 DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS

Para entender o conceito de profissional liberal é necessário discorrer, em primeiro lugar, sobre o significado de trabalhador autônomo, pois este é um dos requisitos básicos para a sua formação, como será analisado nesta secção.

A origem da palavra “autonomia”, segundo explica Sérgio Pinto Martins, vem do grego auto, que pode ser traduzido por próprio e nome ou nomia, que significa regra ou norma.67

Para Carlos Sérgio Pinto Martins trabalhador autônomo pode ser definido da seguinte forma:

[...] temos o trabalhador autônomo que presta serviços por conta própria, não sendo, portanto, subordinado, com ou sem fins lucrativos, mas tem necessidade de exercer atividade econômica remunerada. Se há ou não lucro na sua atividade, tanto faz para a previdência social, bastando apenas que essa pessoa exerça uma atividade econômica remunerada. Logo, a prestação dos serviços não pode ser gratuita, mas onerosa, independendo, porém, se há ou não fim lucrativo, quando normalmente esse fim existe.68

Embora não use mais a expressão “autônomo”, O art. 12 da lei 8212/91 prescreve trabalhadores autônomos da seguinte forma:

66

67

MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho, Atlas, 2009, p. 149.

68

(32)

Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

V - como contribuinte individual:

h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não

De acordo com a referida lei ordinária, trabalhador autônomo é o profissional que tem autonomia econômica, pois presta serviços por sua conta e risco, independentemente dos fins lucrativos. Difere do empregado, pois este é sempre subordinado a alguém na prestação de seus serviços, pois é requisito obrigatório para a sua caracterização.

Conforme o art. 3º da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Assim, enquanto a característica do trabalhador autônomo é a não vinculação contratual em uma relação de subordinação o empregado depende hierarquicamente de um empregador.69

Autônomo, portanto, é o trabalhador que não está subordinado a um empregador, além de ter autonomia na prestação dos seus serviços e de exercê-los de forma habitual, assumindo os riscos inerentes às escolhas que executar. Deve necessariamente exercer atividade econômica de natureza urbana, podendo prestar serviço em zonas rurais, porém suas atividades continuam de natureza urbana por definição, como por exemplo, o médico veterinário e o engenheiro agrônomo, são esses profissionais liberais.70 Estes profissionais serão mais bem definidos na próxima secção.

Os profissionais que prestam serviços especializados são chamados profissionais liberais, que para tanto, devem possuir diploma de curso superior e habilitação obtida por órgão de fiscalização específico. Além disso, a autonomia econômica também é uma característica do profissional prestador de serviço, como visto nesta secção. Exemplos mais comuns são os médicos, dentistas, psicólogos, arquitetos, engenheiros civis, advogados, veterinários e contadores.71

Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho disciplina:

69

MANUS, Pedro Paulo Teixeira, Direito do Trabalho, Atlas, 2005, ps. 63, 64 e 69.

70

MARTINS, Sergio Pinto, Direito da Seguridade Social, Atlas, 2004, p. 117-118

71

(33)

Profissionais liberais são os prestadores autônomos de serviços especializados que, pela relevância e complexidade destes, devem possuir formação superior e habilitação dada pelo órgão específico de fiscalização. Dois, portanto, são os elementos que identificam o profissional liberal: de um lado, a necessidade de formação superior e sujeição a controle específico, nos termos da lei reguladora da atividade em foco (elemento institucional), e, de outro, a autonomia econômica como prestador de serviços (elemento econômico).72

Assim, profissional liberal não é empregado quando no exercício de suas funções, pois ao trabalhar por conta própria em atividade artística ou científica, exerce o ofício por livre opção, podendo até mesmo escolher o cliente facultativamente, por isso, para que seja considerado liberal, o profissional não deve estar submetido a nenhum vínculo empregatício, e conseqüentemente, a nenhum vínculo hierárquico. Dessa forma não são considerados profissionais liberais as pessoas jurídicas e as empresas, mesmo que exerçam atividades de medicina e engenharia, como por exemplo os hospitais, casas de saúde, construtoras e empreiteiras.73

A lei Orgânica da Seguridade Social conceitua empresa no seu art. 15:

Considera-se empresa:

I – empresa: a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional.

É importante destacar que, embora exerça profissionalmente atividade econômica para a produção ou a circulação de bens e serviços o profissional liberal não pode ser confundido com o empresário, pois assim prescreve o art. 966, caput e parágrafo único do Código Civil in verbis:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Empresário é, portanto, que exerce sua atividade com habitualidade, visando lucro ou outro fim econômico, desempenhando atividade organizada com o

72

COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil, Saraiva, 2009, p. 316.

73

(34)

objetivo de criar riqueza, produzindo ou promovendo a circulação de bens e realizando serviços. 74

Em conseqüência daquela disposição legal, a conclusão adotada é a de que o profissional que exerce atividade intelectual, considerando as de natureza científica, literária ou artística, como por exemplo, os médicos, advogados e engenheiros, não são considerados empresários, mas profissionais liberais, salvo apenas se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. 75

Há diferença, também, entre empresário e os profissionais liberais quando se trata de responsabilidade civil, pois estes assumem responsabilidade civil diferenciada em relação a que assumiria uma empresa. Esta tem responsabilidade civil objetiva, independente de ser firma individual ou pessoa jurídica, além de não constar na exceção positivada no Código de Defesa do Consumidor, art. 14, § 4º: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

Dessa forma está excluída a responsabilidade civil objetiva nas relações entre profissional liberal e consumidor.76

As atividades dos profissionais liberais são serviços negociados previstos no Código de Defesa do Consumidor, excetuando-se a sua responsabilidade, que é subjetiva, da qual se aplicam as regras de obrigação de meio, com culpa provada, e obrigação de resultado, com culpa presumida.77

74

NERY JÚNIOR, Nelson; et al, Código Civil Anotado, Revista dos Tribunais, 2003, p. 512.

75

SILVA, Regina Beatriz Tavares da, Código Civil Comentado, Saraiva, 2008, p. 949.

76

GODOY, Cláudio Luiz Bueno de, et al, 2007, Responsabilidade Civil na Área da Saúde, Saraiva, p. 199.

77

(35)

4 NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

A questão de grande relevância sobre a responsabilidade civil do médico diz respeito à natureza jurídica do instituto. A dúvida está em averiguar se a relação entre médico-paciente é contratual ou extracontratual.

A doutrina dominante opina no sentido de que a responsabilidade civil do médico é contratual em relação à sua natureza jurídica.78

A doutrina entende, ainda, que a exceção feita no art. 14, § 4º do C.D.C., existe em razão da natureza intuitu personae da obrigação, o que a descaracteriza como um contrato próprio das relações de consumo. 79 Por isso, Vidal Serrano Nunes Júnior e Yolanda Alves Pinto Serrano (2008) fazem a seguinte afirmação:

“Não se pode dizer que um contrato negociado minuciosamente – como tipicamente ocorre entre médicos e pacientes, advogados e clientes etc. – seja exatamente um contrato nos moldes do ideário embasador da lei de proteção ao consumidor. Não se vê, comumente, contratos de adesão neste âmbito.”80

Em suma, a responsabilidade civil do médico é, em regra, contratual devido a sua natureza intuitu personae, a qual a diferencia da responsabilidade civil da regra geral do Código de Defesa do Consumidor, que é objetiva e faz exceção no art. 14, § 4º do C.D.C., em relação aos profissionais liberais.

4.1 A PREVISÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Para que os profissionais liberais possam atuar em suas áreas devem possuir os conhecimentos práticos e teóricos necessários, com o objetivo de exercer de forma cautelosa, perita e eficiente. Agindo assim, esses não prejudicarão seus

78

GIOSTRI, Hildegard Taggesell, 2007, Erro Médico, Juruá, p. 58.

79

80

(36)

clientes, além de não mancharem o próprio nome, carreira e inclusive a classe profissional em que atuam. 81

Para Miguel Kfouri Neto (2007), os médicos são contratados pelos clientes porque passam uma confiança necessária para que possam atuar em seus serviços. Por isso, a responsabilidade desses profissionais só ocorre quando houver culpa subjetiva, quais sejam, a negligência, imprudência ou imperícia. 82

A conclusão de que a responsabilidade civil do médico só ocorre quando houver culpa está baseada na exceção do art. 14, § 4º do C.D.C., a qual exclui as pessoas jurídicas.

Entende-se que mesmo que um médico trabalhe para um hospital, este terá responsabilidade civil objetiva, desde que exista vínculo empregatício entre o médico e a casa hospitalar. Nesse caso, o hospital é quem deveria provar as excludentes do dano, especificadas no art. 14, § 3º, in verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”. 83

Porém, entendimento diferente foi defendido por Rui Stoco, o qual afirmou inexistir responsabilidade objetiva de hospital:

“Primeiro, porque o Código de Defesa do Consumidor não se afastou do conceito clássico de responsabilidade por ato ou fato de terceiro, consagrado em nosso Código Civil”,. Segundo, “porque existe diferença fundamental e ontológica entre a responsabilidade objetiva e a responsabilidade presumida”. Terceiro, “porque sendo a responsabilidade do hospital contratual, responderá por ato de seu preposto nos termos do inciso III do art. 932 do Código Civil, que prevê a culpa presumida do empregador ou comitente pelos atos de seus prepostos. Em quarto lugar, “porque o serviço prestado pelo hospital, quando contratado para ministrar tratamento, cirurgia ou acompanhamento médico ou ambulatorial, tais praticas são subministradas por médicos, de modo que o que se opõe em exame é o próprio trabalho médico, como atividade especializada e restrita aqueles previamente credenciados pelo Conselho Regional de Medicina. (...) Por fim, cabe obtemperar que a total ausência de sentido lógico-jurídico se, em uma atividade de natureza contratual em que se assegura apenas meios adequados, ficar comprovado que o médico não atuou com culpa e, ainda assim, responsabilizar o hospital por dano sofrido pelo paciente, tão-somente em razão de sua responsabilidade objetiva e apenas em razão do vinculo empregatício entre um e outro. Percebe-se, porque importante, que o caput do art. 14 do CDC condicionou a responsabilização do fornecedor de serviços à existência de ‘defeitos relativos à prestação dos serviços’ (faute du service). Tal expressão, embora mal posta no preceito, induz culpa, máxime quando se trate de atividade médica, cuja contratação assegura meios e não resultados, de modo que o resultado não querido não

81

GIOSTRI, Hildegard Taggesell, 2007, Erro Médico, Juruá, p. 33.

82

KFOURI NETO, Miguel, 2007, Responsabilidade Civil do Médico, Revista dos Tribunais, p. 199.

83

(37)

pode ser rotulado de ‘defeito’. Este só se configura quando a lesão ao paciente resultar de procedimento totalmente desviado dos padrões e, portanto, com culpa evidente de seu causador”. 84

O STJ também entende que há a responsabilidade subjetiva dos hospitais, porém somente quando se referir à atuação técnico-profissional dos médicos ou quando estes forem ligados por convênio ao hospital. Desta forma, a responsabilidade objetiva só se aplicaria aos hospitais para os serviços do estabelecimento empresarial, enquanto o paciente não for medicado, ou seja, o hospital só se responsabiliza objetivamente, quando da estada do paciente, pelos danos causados pelas instalações ou serviços de enfermagem e exames. Segue a ementa:

CIVIL. INDENIZACAO. MORTE. CULPA. MEDICOS. AFASTAMENTO. CONDENACAO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1 – A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts, 159, 1.521, III, e 1.545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem como a Sumula 341 – STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto). 2 – Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte do paciente. 3 – O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc. e não aos serviços técnico-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa). 4 – Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido. 85

84

STOCO, Rui. Responsabilidade Civil dos profissionais liberais e dos prestadores de serviços. Tribuna da Magistratura, Cadernos de Doutrina, p. 65, set. 1996 apud, Miguel Kfouri Neto.

Responsabilidade Civil do Médico. Revista dos Tribunais, p. 200.

85

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. REsp 258389 / RS Recurso Especial. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Julgado em: 16/06/2005. Publicado em: DJ 22.08.2005. p. 275. Disponível em: < http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=@docn='000241304' >. Acesso em: 11 nov. 2009.

(38)

A jurisprudência entende que a responsabilidade civil do hospital deve ser subjetiva. Em decisão recente o Tribunal de Justiça de São Paulo defende a responsabilidade civil subjetiva, com fundamento de que é o próprio trabalho do médico que se coloca em questão:

Responsabilidade Civil. Hospital. Ajuizamento com base no Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade Objetiva. Inadmissibilidade. Hipótese de exercício de profissão liberal, na medida em que o réu agiu com culpa ou dolo. Art. 14, § 3.º, do referido Código. Recurso não provido.

Em ação de indenização contra hospital, ajuizada com base no Código de Defesa do Consumidor, embora se trate de pessoa jurídica, a ela não se aplica a responsabilização objetiva, na medida em que o que se opõe em exame e o próprio trabalho médico. Aplicável, pois, o § 4.º do art. 14 do referido Código. 86

O hospital só se responsabilizaria subjetivamente por serviço de enfermagem se a obrigação for de meio, ou seja, se necessária for a aplicação de injeção na veia do paciente, porque, nesse caso, a chance de sobrevida deste depende das suas próprias condições venosas e não só do bom desempenho do profissional de enfermagem.Diferentemente, a responsabilidade será objetiva se a obrigação for de resultado, ou seja, quando, por exemplo, o paciente necessitar de medicamento via oral, uma vez que, nessa hipótese, o serviço dependeria apenas do bom êxito do enfermeiro ou auxiliar de enfermagem.87

4.2 OBRIGAÇÃO MÉDICA

A conduta exigida dos médicos para desempenho de seu ofício é rígida, pois esses exercem profissões que atuam em bens valiosos como a vida, a saúde e a integridade psicofísica. Entretanto, mesmo que seja exigida uma conduta rigorosa, ele não está imune a qualquer aferição de culpa, nem de outro modo, será considerado inimputável. 88

86

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Terceira Turma. 179.184-1 / Agravo de Instrumento. Agravante: Ignaz Thallinger. Agravado: Policlínica santa Amália. Disponível em: < http://br.monografias.com/trabalhos910/acusacoes-de-dano/acusacoes-de-dano2.shtml >. Acesso em: 11 nov. 2009.

87

SILVA, Regina Beatriz Tavares da, et al, 2007, Responsabilidade Civil na Área da Saúde, Saraiva, p. 21.

88

(39)

O art. 6º do Código de Ética Médica dispõe do seguinte modo:

Art. 6° - O médico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefício do paciente. Jamais utilizará seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano, ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade.

Nesse aspecto o STJ se firmou no seguinte posicionamento:

PROFISSIONAL LIBERAL – Médico – Responsabilidade Civil – Consentimento informado – A despreocupação do facultativo (médico) em obter do paciente seu consentimento informado pode significar – nos casos mais graves – negligência no exercício profissional. As exigências do princípio do consentimento informado devem ser atendidas com maior zelo na medida em que aumenta o risco, ou o dano, Recurso conhecido. 89

José da Aguiar Dias (2006) afirma que há cinco deveres que os médicos devem cumprir:

Decompondo as obrigações implícitas no contrato médico, verificamos que ele impõe aos médicos estes deveres: 1) conselhos; 2) cuidados; 3) obtenção do consentimento; 4) abstenção de abuso ou desvio de poder; 5) dever de sigilo. 90

Portanto, essas exigências do exercício profissional existem porque não ocorra dano ao paciente no desempenho de suas funções, pois, todo dano enseja uma responsabilidade civil, seja ela objetiva ou subjetiva.

Ao se analisar a responsabilidade civil do médico é importante tomar uma determinada precaução, qual seja, a de se verificar se a causa efetiva do dano foi em razão do ato profissional, ou se decorreu de uma evolução patológica. Com essa verificação pode-se prevenir qualquer equívoco entre o erro médico e ou alguma evolução natural do estado mórbido do paciente. 91

89

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. REsp 436827 / RS Recurso Especial. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Julgado em: 01/10/2002. Publicado em: DJ 10.03.2003. p. 207.

Disponível em:

<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=cirurgia&&b=ACOR&p=tr ue&t=&l=10&i=131>. Acesso em: 11 nov. 2009.

90

DIAS, José de Aguiar, 2006, Da Responsabilidade Civil, Renovar, p. 337.

91