ANO XXVII - 2016 - 5ª SEMANA DE MARÇO DE 2016
BOLETIM INFORMARE Nº 13/2016
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REBAIXAMENTO DE FUNÇÃO – VEDADO ... Pág. 396 REGISTRO DE EMPREGADO - LIVRO OU FICHA DE REGISTRO ... Pág. 398 SUPRESSÃO DE HORAS-EXTRAS – PROCEDIMENTOS ... Pág. 401
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REBAIXAMENTO DE FUNÇÃO Vedado Sumário 1. Introdução 2. Alteração Contratual 3. Rebaixamento De Função 3.1 – Danos Morais
3.2 - Posicionamento Dos Juristas 4. Rescisão Indireta
4.1 – Artigo 483 Da CLT 5. Rescisão Sem Justa Causa 1. INTRODUÇÃO
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em seu artigo 444 estabelece que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre negociação das partes interessadas em tudo quanto não seja contrário às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes, ou seja, não poderá prejudicar o trabalhador.
E durante a vigência do contrato de trabalho poderá ocorrer determinadas alterações, e essas alterações poderão acontecer tanto em relação aos sujeitos da relação de emprego ou em relação ao trabalho prestado ou mesmo à organização da empresa, porém, nem uma alteração poderá prejudicar o empregado, conforme trata o artigo 468 da CLT.
Uma das alterações que o empregador poderá querer realizar é a mudança de função, porém, deverá tomar cuidado, pois não poderá haver rebaixamento de função.
2. ALTERAÇÃO CONTRATUAL
O artigo 468 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) dispõe que somente são legais as alterações contratuais, por mútuo consentimento e desde que não resultem direta ou indiretamente prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade a cláusula que infringir esta garantia.
O consentimento é necessário em qualquer tipo de contrato, pois consentir é estar de acordo e ferir esse acordo torna o contrato nulo, pois nenhum indivíduo pode obrigar o outro a aceitar, a assinar ou tomar parte de um contrato contra a sua vontade.
“CLT, Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”.
“Art. 9º da CLT - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
3. REBAIXAMENTO DE FUNÇÃO
Como foi visto no item anterior desta matéria “2”, somente são legais as alterações contratuais, por mútuo consentimento e desde que não resultem direta ou indiretamente prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade a cláusula que infringir esta garantia, com base no artigo 468 da CLT.
“As legislações protegem que é prejudicial ao empregado, de forma ampla, ou seja, não apenas a questão pecuniária, mas também as questões que envolvam a relação de emprego”.
“O rebaixamento de função em razão de reestruturação de cargos e salários na empresa, e mesmo que seja mantida a mesma remuneração, acarreta um prejuízo moral ao empregado, não sendo então, admitido nem por consentimento do empregado”.
“CLT, Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.
“Art. 9º da CLT - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
3.1 – Danos Morais
O rebaixamento de função, mesmo não alterando o salário é proibido, pois traz ao empregado um prejuízo moral perante aos colegas de trabalho, com base no inciso X, do artigo 5º, da Constituição Federal/88.
“X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Exemplo:
O empregado exerce um cargo de chefia e é rebaixamento para um cargo de subordinação. Esta situação expõe o empregado a uma situação humilhante junto aos seus colegas de trabalho, principalmente aos seus subordinados.
Importante: O empregado rebaixado de função poderá entrar com uma rescisão indireta contra a empresa,
solicitando indenização por danos-morais devido ao constrangimento pessoal e humilhação por estar em um cargo de nível inferior ao que exercia.
3.2 - Posicionamentos Dos Juristas
Com base nas jurisprudências abaixo, pode extrair, que o rebaixamento de função fica vedado, pois constrange e fere a honra do empregado perante aos seus colegas trabalho, caracterizando assim, como dano moral:
(a)”... com o intuito de conduzi-lo a situação vexatória ou humilhante, rebaixá-lo de função, reduzindo-lhe as
atribuições e os poderes antes conferidos. E, se houve depreciação da imagem do autor perante os colegas de trabalho e, ainda, verdadeiro constrangimento, tem-se que a honra do trabalhador foi atingida”.
b) “... evidenciado o rebaixamento de função, tem-se que é devida a indenização pelo dano moral correspondente,
visto que tal alteração funcional, imotivada, acaba por gerar abalo à honra profissional da reclamante”.
Jurisprudências:
DANO MORAL. REBAIXAMENTO DE FUNÇÃO. CONFIGURAÇÃO. Vislumbra-se na conduta do empregador o ânimo de ofender a honra subjetiva do empregado, com o intuito de conduzi-lo a situação vexatória ou humilhante, rebaixá-lo de função, reduzindo-lhe as atribuições e os poderes antes conferidos. E, se houve depreciação da imagem do autor perante os colegas de trabalho e, ainda, verdadeiro constrangimento, tem-se que a honra do trabalhador foi atingida. (Processo: TRT-1 - RECURSO ORDINÁRIO : RO 00101716320135010242 RJ – Relator(a): Maria Aparecida Coutinho Magalhaes – Julgamento: 18.08.2015)
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REBAIXAMENTO DE FUNÇÃO. DEVIDA. Caracteriza-se o dano moral por circunstâncias e fatos que atinjam a honra objetiva e/ou subjetiva do trabalhador, que lhe acarretem um desprestígio perante si e/ou terceiros, e que violem o complexo de direitos que integram o arcabouço principiológico da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, evidenciado o rebaixamento de função, tem-se que é devida a indenização pelo dano moral correspondente, visto que tal alteração funcional, imotivada, acaba por gerar abalo à honra profissional da reclamante. Decisão de primeira instância que se mantém. (Processo: TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO: RO 00002987020145020373 SP 00002987020145020373 A28 – Relator(a): Sergio Roberto Rodrigues – Julgamento: 10.02.2015)
DANO MORAL - REBAIXAMENTO DE FUNÇÃO - PERTINÊNCIA. Restando comprovado que o cargo de vendedor é hierarquicamente superior ao de supervisor de merchandising, a designação da trabalhadora para o exercício de tal função implica em rebaixamento de função, provocando alteração do contrato de trabalho (art. 468 da CLT). Ambas as situações são repudiadas pela doutrina e pela jurisprudência. A empresa em questão extrapolou os limites legais, surgindo então o dever de indenizar, a teor do art. 187 do CC. (Processo: TRT-15 - Recurso Ordinário: RO 80088 SP 080088/2011 – Relator(a): José Antonio Pancotti – Publicação: 02.12.2011)
Considera-se despedida indireta a falta grave praticada pelo empregador em relação ao empregado que lhe preste serviço, e é caracterizada pelo não cumprimento da Legislação ou das condições contratuais acordadas entre as partes.
A despedida indireta ou rescisão indireta é assim denominada porque a empresa ou o empregador não demite o empregado, mas age de modo a tornar impossível ou intolerável a continuação da prestação de serviços.
O reconhecimento da rescisão indireta necessita de uma declaração judicial, fazendo jus o empregado ao recebimento de todas as verbas rescisórias, como se demitido sem justa causa.
Conforme determina o artigo 483, § 1º, da CLT, o empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.
4.1 – Artigo 483 Da CLT
O empregado poderá considerar rescindindo o contrato e pleitear a devida indenização quando:
“a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrário aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
§ 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.
...
§ 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo”.
5. RESCISÃO SEM JUSTA CAUSA
A fim de evitar um constrangimento ao empregado e uma reclamatória trabalhista por danos morais, caso o empregado não se adapte ao novo cargo, o empregador deverá dispensá-lo sem justa causa, com todos direitos trabalhistas.
Fundamentos Legais: Citados no texto.
REGISTRO DE EMPREGADO Livro Ou Ficha De Registro Sumário
1. Introdução
2. Registro De Empregado 2.1 - Registro Informatizado 3. Livro Ou Ficha De Empregado 3.1 – Dispensa Da Autenticação 3.2 – Extravio
4. Substituição Da Ficha Pelo Livro Ou Do Livro Pela Ficha De Registro 1. INTRODUÇÃO
A Portaria do MTE n° 41, de 28 de março de 2007, disciplina o registro e a anotação de Carteira de Trabalho e Previdência Social de empregados, como também a Constituição Federal e a Consolidação das Leis do Trabalho.
Os registros dos empregados poderão ser feitos no livro ou ficha de registro, conforme será visto nesta matéria.
2. REGISTRO DE EMPREGADO
De acordo com a Portaria do MTE n° 41/2007, artigo 20 registro de empregados de que trata o art. 41 da CLT conterá as seguintes informações:
a) nome do empregado, data de nascimento, filiação, nacionalidade e naturalidade; b) número e série da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS;
c) número de identificação do cadastro no Programa de Integração Social - PIS ou no Programa de Formação do Patrimônio do Serviço Público - PASEP;
d) data de admissão; e) cargo e função; f) remuneração; g) jornada de trabalho; h) férias;
i) acidente do trabalho e doenças profissionais, quando houver; j) entre outros.
O registro de empregado deverá estar atualizado e obedecer à numeração sequencial por estabelecimento. Observação: Informações completas sobre registro de empregado, vide também a Portaria nº 41, de 28 de
março de 2007, onde disciplina o registro e a anotação de Carteira de Trabalho e Previdência Social de empregados.
2.1 - Registro Informatizado
O empregador poderá efetuar o registro de empregados em sistema informatizado que garanta a segurança, inviolabilidade, manutenção e conservação das informações e que (Portaria do MTE n° 41/2007, artigo 4°):
a) mantenha registro individual em relação a cada empregado;
b) mantenha registro original, individualizado por empregado, acrescentando-lhe as retificações ou averbações, quando for o caso; e
c) assegure, a qualquer tempo, o acesso da fiscalização trabalhista às informações, por meio de tela, impressão de relatório e meio magnético.
O sistema deverá conter rotinas auto explicativas, para facilitar o acesso e o conhecimento dos dados registrados.
As informações e relatórios deverão conter data e hora do lançamento, atestada a sua veracidade por meio de rubrica e identificação do empregador ou de seu representante legal nos documentos impressos.
As informações anteriores a 12 (doze) meses poderão ser apresentadas no prazo de 2 (dois) a 8 (oito) dias via terminal de vídeo ou relatório ou por meio magnético, a critério do Auditor Fiscal do Trabalho.
3. LIVRO OU FICHA DE EMPREGADO
O registro do empregado poderá ser em livro ou ficha de registro, com as informações e procedimentos que estabelece a Portaria do MTE n° 41/2007 e também o artigo 41 da CLT.
Deve ser feita de imediato as anotações referente às informações do contrato de trabalho, no livro ou fichas de registro de empregados, no momento do início da prestação de serviços, conforme o artigo 41 da CLT.
“Art. 41 da CLT - Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.
Parágrafo único - Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador”.
O registro de empregados deverá estar sempre atualizado e numerado seqüencialmente por estabelecimento, cabendo ao empregador ou seu representante legal a responsabilidade pela autenticidade das informações nele contidas (Artigo 2º, da Portaria MTPS/GM nº 3.626, de 13 de novembro de 1991 - DOU de 14.11.91).
3.1 – Dispensa Da Autenticação
A partir da revogação do art. 42 da CLT, a obrigação legal de autenticação deixou de existir. Ver o precedente abaixo:
Conforme o “PRECEDENTE ADMINISTRATIVO N° 24 DO DEPARTAMENTO DE FISCALIZAÇÃO DO
TRABALHO – MTE: REGISTRO. AUTENTICAÇÃO DE LIVRO, FOLHA OU SISTEMA ELETRÔNICO. Após a edição da Portaria nº 739, de 29 de agosto de 1997, descabe autuação por falta de autenticação do sistema de registro de empregados, no prazo legal, uma vez autorizada a autenticação pelo Auditor - Fiscal do Trabalho quando de sua visita fiscal. A partir da revogação do art. 42 da CLT, a obrigação legal de autenticação deixou de existir. REFERÊNCIA NORMATIVA: art. 42 da CLT, art. 2°, § 2° da Portaria n° 739, de 29 de agosto de 1997, e Lei nº 10.243, de 19 de Junho de 2001”.
O artigo 4º da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, revogou o artigo 42 da CLT, o qual trazia a obrigatoriedade dos livros e fichas de registro de empregados serem autenticados pelas Delegacias Regionais do Trabalho.
Os Fiscais do Trabalho, quando da inspeção no estabelecimento empregador, poderão autenticar livro de registro em continuação ou grupo de fichas em continuação, que ainda não tiverem sido autenticados (§ 3º, do artigo 2º, da Portaria MTPS/GM nº 3.626, de 13 de novembro de 1991 - DOU DE 14.11.91) *(Redação pela Portaria 402/95).
3.2 – Extravio
Não existe previsão legal a respeito do extravio do livro ou ficha de registro de empregado, mas a empresa deverá providenciar o Boletim de Ocorrência e fazer a substituição dos registros dos empregados em um novo livro ou registro, seguindo os procedimentos da Portaria MTE n° 41/2007.
O empregador poderá fazer uma anotação na parte de observações, a respeito do extravio de tais documentos e anexar o Boletim de Ocorrência.
Também é viável consultar o Ministério do Trabalho e Emprego sobre tal situação ou qual o melhor procedimento a ser adotado.
3.3 – Disponíveis A Fiscalização
O registro de empregados deverá estar sempre atualizado e numerado seqüencialmente por estabelecimento, cabendo ao empregador ou seu representante legal a responsabilidade pela autenticidade das informações nele contidas (Artigo 2º, da Portaria MTPS/GM nº 3.626, de 13 de novembro de 1991 - DOU DE 14.11.91).
Os Fiscais do Trabalho, quando da inspeção no estabelecimento empregador, poderão autenticar livro de registro em continuação ou grupo de fichas em continuação, que ainda não tiverem sido autenticados (§ 3º, do artigo 2º, da Portaria MTPS/GM nº 3.626, de 13 de novembro de 1991 - DOU DE 14.11.91) *(Redação pela Portaria 402/95).
O empregador deverá deixar em permanência no local de trabalho, à disposição da fiscalização do Ministério do Trabalho, o livro de registro de empregados, o livro de inspeção do trabalho, o controle de registro de horário de trabalho (cartão, livro de ponto ou registro magnético, entre outros).
As informações anteriores a 12 (doze) meses poderão ser apresentadas no prazo de 2 (dois) a 8 (oito) dias via terminal de vídeo ou relatório ou por meio magnético, a critério do Auditor Fiscal do Trabalho.
“Art. 630, § 4º da CLT - Os documentos sujeitos à inspeção deverão permanecer, sob as penas da lei, nos locais de trabalho, somente se admitindo, por exceção, a critério da autoridade competente, sejam os mesmos apresentados em dia hora previamente fixados pelo agente da inspeção”.
4. SUBSTITUIÇÃO DA FICHA PELO LIVRO OU DO LIVRO PELA FICHA DE REGISTRO
No caso de substituição da ficha pelo livro ou do livro pela ficha de registro de empregado, não tem embasamento legal, porém, rassalta-se que deverá o registro de empregado estar atualizado e obedecer à numeração sequencial por estabelecimento.
“O empregador deverá transcrever os dados de todos os empregados, obedecendo á ordem cronológica de admissão e a transcrição deverá ser de todo o período laboral. A respeito dos dispensados não precisa abrir novo registro com as informações dos empregados, ou seja, abrir o registro somente que tem ainda o contrato na empresa (licenciados, férias, ativos, entre outros)”.
Instruções de preenchimento:
a) transcrever para as fichas ou livro de registro todos os empregados que continuam com contrato de trabalho, obedecendo a ordem cronológica de admissão e com os dados: data de admissão, salário contratual, última alteração salarial, última mudança de função (quando for o caso), últimas férias gozadas, recolhimento da Contribuição Sindical, entre outras;
b) os registros deverão ter fotos dos empregados;
c) os registros deverão ter assinatura dos empregados e do empregador; d) fazer o termo de responsabilidade/abertura, na ficha ou livro de registro.
Fundamentos Legais: Citados no texto.
SUPRESSÃO DE HORAS-EXTRAS Procedimentos Sumário 1. Introdução 2. Conceitos 2.1 - Jornada De Trabalho 2.2 - Serviço Efetivo 2.3 - Horas-Extras 2.4 - Controle De Frequência 3. Habitualidade 3.1 – Verificação Da Habitualidade 4. Supressão Das Horas-Extras 4.1 – Conceito
4.2 - Não Incorpora Ao Salário
5. Cálculo Da Indenização (Supressão Das Horas Extras) 5.1 - Prova Da Quitação
6. Utilização Do Banco De Horas 7. Tributos – INSS E FGTS 8. Penalidades
A Constituição Federal (CF), a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e outras Legislações ordinárias estabelecem sobre a jornada de trabalho, buscando instituir limites dessa jornada. E para garantir proteção ao trabalhador e não deixar o limite do tempo referente à jornada a critério do empregador, a Legislação Trabalhista, na CLT, artigo 59, buscou estabelecer limites também para as horas-extras.
O Tribunal Superior do Trabalho estabeleceu que quando a empresa suprimir as horas-extras prestadas de forma habitual pelo empregado, o empregador deverá pagar a ele uma indenização.
Nesta matéria estaremos tratando sobre a supressão de horas-extras e como se realiza o cálculo dessa indenização.
2. CONCEITOS
Segue abaixo, alguns conceitos para melhor compreensão da matéria.
2.1 - Jornada De Trabalho
Jornada de trabalho é o tempo em que o empregado está à disposição de seu empregador aguardando ou executando ordens.
A jornada de trabalho normal será o espaço de tempo durante o qual o empregado deverá prestar serviço ou permanecer à disposição do empregador. (Ministério do Trabalho e Emprego)
“Jornada de trabalho é a quantidade de labor diário do empregado, podendo ser analisado sob três prismas: do tempo efetivamente trabalhado, do tempo à disposição do empregador e do tempo in itinere. (MARTINS - 2001, p. 437)”.
“Jornada de trabalho é o tempo em que o empregado permanece, mesmo sem trabalhar, à disposição do empregador e quando, em casos especiais, manda computar como de jornada de trabalho o tempo em que o empregado se locomove para atingir o local de trabalho”. (NASCIMENTO: 2003)
2.2 - Serviço Efetivo
Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando suas ordens, salvo disposição especial expressamente consignada (Artigo 4º da CLT).
2.3 - Horas-Extras
Hora-extra, hora suplementar ou hora extraordinária é todo período de trabalhado que excede a jornada acordada no contrato de trabalho entre as partes, empregador e empregado.
A previsão de horas extras está previsto na Constituição Federal, no art. 7º, inciso XVI, o qual garante o direito aos trabalhadores urbanos e rurais de “remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal”.
E também a Legislação do Trabalho, visando garantir proteção ao empregado e não deixar o limite do tempo por conveniência do empregador, procurou limitar esta prorrogação a 2 (duas) horas diárias, conforme dispõe o artigo 59 da CLT.
2.4 - Controle De Frequência
O controle da frequência da jornada de trabalho do empregado é de responsabilidade do empregador, pois a Legislação estabelece a ele o ônus da prova da jornada, porque é de competência do próprio empregador minimizar ou até mesmo evitar futuros problemas judiciais, efetuando, assim, diariamente, uma rigorosa fiscalização e controle da prestação laboral de todos os seus empregados.
Porém, conforme o artigo 74 da CLT, a empresa com mais de 10 (dez) empregados estão obrigadas a adotar um dos três métodos de controle de ponto (manual, mecânico ou eletrônico).
Mas os empregadores não estão obrigados a manter controle de ponto em empresas que tenham um número inferior ou igual a 10 (dez) empregados, porém a orientação é que se faça o registro, pois as reclamações na justiça do trabalho têm sido muitas e, por falta desse controle, muitos empregadores são obrigados a assumir o encargo e pagar o empregado, principalmente em uma ação trabalhista.
3. HABITUALIDADE
A habitualidade, para fins de incorporação ou supressão das horas-extras, não pode ser vista pelo aspecto de que somente existe se houver a repetição diária, pois a jurisprudência entende que habitual é aquilo que se faz por hábito, por costume, de modo frequente. E o uso frequente, costumeiro, é apenas o uso duradouro, uniforme, não só o diário.
“No Direito do Trabalho, a habitualidade é subjetiva, pois não tem dispositivo legal que realmente possa delimitar o que é habitual ou mesmo quando ela se caracteriza”.
3.1 – Verificação Da Habitualidade
“De acordo com o entendimento da jurisprudência, habitual é aquilo que se faz por hábito, por costume, de maneira freqüente. O modo frequente, costumeiro é apenas o uso duradouro, uniforme, não somente o diário, ou seja, o que caracteriza o habitual é a freqüência com que se repete, de maneira uniforme, como por exemplo, são habituais as horas extras feitas somente em um dia da semana”.
Conforme a jurisprudência trabalhista avalia como habitual que se repete em número razoável de vezes, como se vê no julgado do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, abaixo:
“HORAS EXTRAS. CONCEITO DE HABITUALIDADE. Cumpre não confundir trabalho extraordinário diário, com pagamento do número de horas extras mensais. Não se faz necessário o trabalho diário. Basta que o trabalho em sobrejornada se faça como uma rotina. De forma repetitiva no tempo, Habitual é aquilo “que se transformou em hábito; usual, costumeiro, rotineiro; que é constante ou muito freqüente; comum”. Assim sendo, não se faz necessário que as horas extras sejam prestadas diariamente. Basta que seja freqüente o trabalho nessas circunstâncias para justificar a sua integração ao salário de forma produzir as diferenças salariais reflexas delas decorrentes. (TRT 3ª R; RO 01108-2006-097-03-00-7; Sexta Turma; Rel. Juiz Hegel de Brito Boson; Julg. 30/07/2007; DJMG 09.08.2007)
4. SUPRESSÃO DAS HORAS-EXTRAS 4.1 – Conceito
A supressão das horas-extras habitualmente prestadas por pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito a uma indenização, correspondente ao valor das horas-extras laboradas em 1 (um) mês para cada ano ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses em que houve trabalho em sobrejornada.
Quando o empregado deixa de laborar horas-extras, está caracterizada a condição que autoriza a supressão das horas extraordinárias.
Conforme a “SÚMULA Nº 291 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. HORAS
EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: A supressão, pelo empregador, do serviço
suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão”.
Observação: “Para fins de supressão das horas extras, a habitualidade não pode ser vista pelo lado que somente existe se houver a repetição diária”.
Jurisprudências:
INDENIZAÇÃO PELA SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS. A indenização prevista na Súmula nº 291 do TST visa a compensar a perda abrupta, no decorrer da contrato de trabalho, de valores remuneratórios correspondentes às horas extras habitualmente cumpridas pelo empregado e adimplidas pela empregadora. Comprovada a prestação habitual de horas extras e a sua supressão, ainda que parcial, faz jus o reclamante ao pagamento da referida indenização. Recurso da reclamada a que se nega provimento, no aspecto. (Processo: TRT-4 - Recurso Ordinário: RO 00010771220145040812 RS 0001077-12.2014.5.04.0812 – Relator(a): Roberto Antonio Carvalho Zonta – Julgamento: 18.11.2015)
INDENIZAÇÃO POR SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS. I. A Súmula nº 291 do TST consagra o seguinte entendimento: "A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com
habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão". II. Dessa forma, a decisão regional em que se indeferiu o pedido de pagamento de indenização pela supressão de horas extras contraria a jurisprudência desta Corte Superior. III. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à Súmula nº 291 do TST, e a que se dá provimento. (Processo: TST - Recurso De Revista: RR 21532120105120026 – Relator(a): Fernando Eizo Ono – Julgamento: 25.06.2014)
4.2 - Não Incorpora Ao Salário
A indenização das horas-extras não irá incorporar ao salário do empregado por ocasião de sua supressão. Ele receberá uma indenização única e o seu salário volta a ter o valor equivalente ao número de horas normais trabalhadas no mês, ou seja, o salário do empregado não irá sofrer alteração, o valor será normal, após o pagamento da supressão.
“O Tribunal Superior do Trabalho em várias decisões mantém o posicionamento de não incorporar o valor das horas extras, ou seja, a supressão, mas somente o pagamento de indenização. O empregado irá receber uma indenização única e o seu salário volta a ser normal após o pagamento da supressão”.
5. CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO (SUPRESSÃO DAS HORAS EXTRAS)
O cálculo da indenização deve ser baseado na média aritmética das horas extras prestadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra da época da supressão, multiplicando-se, então, pelo número de anos ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses de prestação de horas extras, ou seja, exemplificando, para calcular o valor da indenização das horas-extras suprimidas devem ser observados os critérios abaixo:
a) o empregado deve ter prestado horas-extras com habitualidade, por pelo menos 1 (um) ano; b) deve ser apurada a média das horas-extras trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses; c) a média encontrada será multiplicada pelo valor da hora-extra do dia da supressão;
d) multiplicar o número encontrado pelo valor da hora-extra na data da supressão (o resultado da letra “c” será multiplicado pelo número de anos em que o empregado vinha prestando horas extraordinárias, sendo que a fração igual ou superior a 6 (seis) meses de prestação de serviço além da jornada normal, considera-se como ano completo).
Importante: Para este efeito, a fração igual a ou maior que 6 (seis) meses é considerada como 1 (um) ano, como
por exemplo: 3 anos e 8 meses = 4 anos.
Exemplo:
Um empregado efetuou horas-extras de forma habitual, durante 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses, até o mês de maio/2016.
Salário mensal de junho/2016, época da supressão das horas-extras é de R$ 1.000,00 (mil reais).
Passo a passo:
a) Média das horas-extras dos últimos 12 meses: - 672 / 12 = 56 horas
b) Valor do salário/hora normal R$ 1.000,00 / 220 horas = R$ 4,54 c) Valor de 1 (uma) hora-extra R$ 4,54 x 50%
- R$ 4,54 + R$ 2,27 = R$ 6,81 d) Valor da Indenização:
e) Valor do repouso semanal remunerado R$ 381,36 / 6 = R$ 63,56 f) Valor das horas extras e do RSR/DSR:
- R$ 381,36 + R$ 63,56 = R$ 444,92
Valor da indenização/supressão das horas extras:
- 5 (três) anos e 7 (sete) meses = 6 anos
- R$ 444,92 x 6 anos = R$ 2.669,52 (dois mil, seiscentos e sessenta e nove reais e cinqüenta e dois centavos) Assim, o empregado receberá como indenização pela supressão da hora-extra, o valor de R$ 2.669,52 (dois mil, seiscentos e sessenta e nove reais e cinqüenta e dois centavos). E no próximo mês, após o pagamento da indenização, o empregado voltará a receber somente o seu salário normal, ou seja, de R$ 1.000,00 (mil reais).
5.1 - Prova Da Quitação
A Legislação Trabalhista não estabelece modelo específico para o pagamento da indenização das horas-extras suprimidas.
A quitação poderá ser feita através do recibo de pagamento do salário mensal do empregado e com a discriminação (indenização das horas-extras supridas), sendo o título correspondente, pois será um documento de comprovação para efeito de fiscalização.
6. UTILIZAÇÃO DO BANCO DE HORAS
O banco de horas é uma forma que proporciona ao empregador e ao empregado uma flexibilização na relação de emprego, referente à jornada de trabalho, de modo que ambos sejam beneficiados, um com a produção em dia e outro remunerado adequadamente, mas sempre observadas as exigências legais, com validade perante a justiça trabalhista, que tem se mostrado de forma rígida no momento de manifestar sua autenticidade.
Pode também conceituar banco de horas, como um sistema de flexibilização da jornada de trabalho diária que possibilita a posterior compensação de horas trabalhadas, ou seja, corresponde em acrescer a jornada de determinados dias em função de outro suprimido, sem que essas horas configurem como horas extras.
“O Banco de Horas é um acordo de compensação em que as horas excedentes trabalhadas em um dia são compensadas com a correspondente diminuição da jornada em outro dia. Sua validade está prevista na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), no parágrafo 2º do artigo 59”.
Com a utilização do banco de horas, a Legislação permite que as horas de prorrogação sejam compensadas em outros dias, inexistindo assim horas-extras, sendo que as horas trabalhadas a mais são diminuídas da jornada normal em outros dias de trabalho.
A Lei nº 9.601/1998 trouxe a alteração dos parágrafos 2º e 3º do artigo 59 da CLT, legalizando o banco de horas e possibilitando a compensação de horas, conforme seu art. 6º.
“Art. 6º - O art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT passa a vigorar com a seguinte redação:
Artigo 59 da CLT, § 2º - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
§ 3º - Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.”
Conforme a Legislação e também jurisprudência, o banco de horas terá validade somente quando for acordado junto ao Sindicato da categoria. Desta forma, a empresa não poderá sem a concordância do sindicato, adotar o Banco de Horas
Observação: Matéria sobre Banco de Horas, verificar o Boletim INFORMARE nº 45/2015. 7. TRIBUTOS – INSS E FGTS
Como a supressão de horas extras é considerada uma indenização e não tem caráter salarial, existem entendimentos que não irá sofrerá incidências de INSS e FGTS, e nem será devida à integralização do valor do cálculo da supressão para efeito de férias, 13º salário, aviso prévio indenizado, etc.
Para fins da Legislação do FGTS, considera-se remuneração a parcela salarial onde seja identificado o caráter de contraprestação do trabalho, e no caso da supressão de horas-extras é uma indenização, com isso não há o depósito do FGTS.
Porém, existem outros entendimentos, baseado no Decreto n° 3.048/1999, artigo 214, § 9° que o valor da indenização da supressão das horas extras haverá incidência previdenciária, pois a alínea “m” do artigo citado, ao elencar as parcelas que não integram o salário-de-contribuição, menciona as indenizações, mas aquelas expressamente previstas em lei, e esta indenização foi disposta através de uma Resolução Administrativa que trouxe o Enunciado TST nº 291. Em virtude do exposto haverá incidência também de FGTS.
8. PENALIDADES
São competentes para estabelecer penalidades as Delegacias Regionais do Trabalho, no caso de descumprimentos da Legislação Trabalhista (Artigo 75, parágrafo único).
A Portaria do Ministro de Estado do Trabalho n° 290, de 11.04.1997, que aprova as normas para imposição de multas previstas na CLT, os infratores - Da Duração do Trabalho, artigos 57 a 75, estarão sujeitos à multa administrativa que varia do mínimo de 37,8285 ao máximo de 3.782,8472 UFIR (R$ 1,0641), segundo a natureza da infração, sua extensão e a intenção de quem a praticou, aplicada em dobro no caso de reincidência, oposição à fiscalização ou desacato à autoridade.
