Data do documento 11 de março de 2021

Processo

3448/10.9TBVCD-E.P1

Data do documento 11 de março de 2021

Relator

Paulo Dias Da Silva

TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO | CÍVEL

Acórdão

DESCRITORES

Venda a leilão > Despesas da leiloeira > Pagamento

SUMÁRIO

I - A comissão da mediadora ou leiloeira na venda, estabelecida em 5% do preço oferecido, acordada entre aquela e o administrador da insolvência, não pode ser imposta à remidora do bem, por não ser um encargo próprio da aquisição, constituindo antes uma remuneração aceite por aqueles e uma dívida da massa insolvente, nos termos do artigo 51º, nº1, alínea c), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

II - As despesas ocasionadas pela intervenção da leiloeira na venda de imóveis apreendidos devem ser pagas pela entidade contratante, isto é, pelo administrador de insolvência, em representação da massa, constituindo uma despesa ou encargo associado à liquidação, sendo uma dívida da massa insolvente que, à semelhança de outras - por exemplo, as custas do processo e as despesas de administração, em que se inclui a remuneração do administrador -, é paga à cabeça, antes do pagamento dos credores, nos moldes que resultam do artigo 172º, nºs 1 e 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

III - Se os credores são os beneficiários, naturalmente terão de suportar os respectivos custos, e daí que a lei defina que são dívidas da massa insolvente as emergentes dos actos de liquidação da massa insolvente. IV - Porque o recurso aos auxiliares acarreta, normalmente, custos para a massa insolvente, a lei impõe a prévia concordância da comissão de credores ou do juiz, na falta daquela (artigo 55º, n.º 3 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas)

V - O uso recorrente de imputar a remuneração da leiloeira ao comprador, com a explicação simplista de que esta constitui a forma de não onerar a massa, não encontra acolhimento, ensinando a lógica e as regras da experiência comum que quanto mais elevado for o valor a pagar à leiloeira, menor será o preço oferecido pelo comprador que reverte para a massa.

TEXTO INTEGRAL

ECLI:PT:TRP:2020:3448/10.9TBVCD-E.P1

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

1. Relatório

No Juízo do Comércio de Santo Tirso-J1, corre termos o processo de insolvência n.º 3448/10.9TBVCD-E.P1 relativo a B… e C…, que foram declarados insolventes por sentença transitada em julgado, encontrando-se em curso a liquidação do activo.

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Por requerimento de 27.12.2019 (referência citius 24644970), veio o recorrente apresentar-se a exercer o direito de remição pelo valor de € 115.000,00, alcançado no leilão promovido pela Sr.ª Administradora de Insolvência, no dia 11.12.2019, no âmbito do processo de insolvência.

No referido requerimento juntou, ainda, guia de depósito autónomo do referido valor, bem como certidão de nascimento, comprovativa do direito de remir.

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A Sr.ª Administradora da Insolvência decidiu, então, notificá-lo de que não deveria ter efectuado o depósito autónomo, mas sim ter pago a quantia de € 115.000,00, acrescida de uma comissão de 5%+IVA (comissão supostamente devida à D…, leiloeira encarregada da venda), por meio de cheque à ordem da Massa Insolvente, devendo apresentar-se a outorgar uma escritura de compra e venda em data que viesse a ser designada.

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Do acto que antecede da Sr.ª Administradora da Insolvência, o remidor reclamou para o Sr. Juiz a quo, mediante requerimento com a referência citius 24694459, de 6.01.2020.

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Notificados os intervenientes processuais da sobredita reclamação, opôs-se a Sr.ª Administradora da Insolvência.

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Por decisão proferida a 11 de Dezembro de 2020, o Senhor Juiz a quo proferiu o seguinte despacho:

“Req. de 01-07-2020: Considerando que o valor a remir resulta da actividade destinada à venda do imóvel pelo melhor preço, será devida a respetiva comissão, nos termos gerais.

Notifique, incluindo a Sr.ª AI para juntar cópia da escritura de compra e venda, em 30 dias”. [a menção ao Req. de 1.07.2020 parece resultar de lapso, pois na realidade está a prover-se ao despacho do supracitado requerimento de 6.01.2020]

Não se conformando com a decisão proferida E… veio interpor o presente recurso de apelação, em cujas alegações conclui da seguinte forma:

I) A decisão recorrida, ao julgar que as despesas de promoção de venda devem correr por parte do remidor, viola expressamente o disposto no artigo 51º, nº 1, al. c), do CIRE, concatenado com o art.º 55º, n.º 3, CIRE, que as caracteriza como despesas de liquidação, da responsabilidade da Massa Insolvente.

II) Viola o disposto no art.º 842º do CPC, aplicável ex vi do art.º 17º CIRE, na medida em que o “preço” aí definido é o “preço por que tiver sido feita a adjudicação ou a venda”, sem menção a qualquer acréscimo decorrente da actividade da mediação, que não pode ser considerada um encargo da venda.

III) Na medida em que impõe ao remidor a via contratual, em vez do depósito do preço e a obtenção do título de transmissão para efeitos de registo, viola também o disposto no art.º 827º CPC, aplicável por força do disposto no art.º 17º CIRE, por força do qual devem ser convocadas na insolvência as regras da venda judicial em processo (sendo que a insolvência, ela própria, mais não é do que uma execução universal).

IV) Também na medida em que exige ao remidor que aquira por meio de contrato, está em contravenção ao esquema legalmente aprovado e positivado, que consiste em depositar o preço necessariamente por meio de emissão de DUC, violando o disposto no art.º 843º n.º 1, b), Código de Processo Civil e o art.º 9º da Portaria n.º 419-A/2009, aplicáveis por força do art.º 17º CIRE.

V) Faz interpretação inconstitucional dos retrocitados artigos ao obrigar o remidor a participar em negócio contra ou sem o concurso da sua vontade, o que configura uma violação do princípio do Estado de Direito (art.º 2º C.R.P.) na vertente da protecção do princípio da confiança e da autonomia individual, ou pelo menos veicula uma sua restrição injustificada e desproporcionada já que a lei prevê mecanismos processuais próprios que dispensam o recurso à via contratual - nomeadamente o depósito do preço e a emissão do competente título de transmissão, que são título adequado ao mesmo fim (além de serem os previstos na lei positivada e os aplicáveis para este efeito).

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Não foram apresentadas contra-alegações. *

Colhidos que se mostram os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do recurso, cumpre decidir.

2. Delimitação do objecto do recurso; questões a apreciar:

Das conclusões formuladas pelo recorrente as quais delimitam o objecto do recurso, tem-se que a questão a resolver no âmbito do presente recurso é a de saber se no preço previsto no artigo 842º do Código de

Processo Civil deve ser incluída a comissão de venda acordada entre uma leiloeira e o administrador da insolvência.

3. Conhecendo do mérito do recurso: 3.1 - Fundamentos de Facto

Os factos a atender são os que constam do relatório. *

3.2 - Fundamentos de Direito

Tendo em conta que o objecto do presente recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, a questão a decidir é a de saber se no preço previsto no artigo 842º do Código de Processo Civil deve ser incluída a comissão de venda acordada entre uma leiloeira e o administrador da insolvência. Segundo Alberto Reis, in Processo de Execução, 2.º volume, pág. 478, o direito de remição não se confunde com o direito de preferência, embora se comporte como tal.

Como refere o insigne Mestre diferem no fundamento: “ao passo que o direito de preferência tem por base uma relação de carácter patrimonial, o direito de remição tem por base uma relação de carácter familiar” e diferem também no fim: “enquanto o direito de preferência obedece ao pensamento de transformar a propriedade comum em propriedade singular, ou de reduzir a compropriedade, ou de favorecer a passagem da propriedade imperfeita para a propriedade perfeita, o direito de remição inspira-se no propósito de defender o património familiar, de obstar a que os bens saiam da família do executado para as mãos de pessoas estranhas.”.

O direito de remição - que “consiste essencialmente em se reconhecer à família do executado a faculdade de adquirir, tanto por tanto, os bens vendidos ou adjudicados no processo de execução” (José Alberto dos Reis, Processo de Execução, vol. 2.º, reimpressão, Coimbra, 1982, pág. 476) - “tem raízes profundas no nosso sistema jurídico”, que remontam às Ordenações e que, com ligeiras variações quanto ao leque dos familiares em que era encabeçado e à natureza dos bens sobre que podia ser exercitado, foi mantido desde o Decreto n.º 24, de 16 de Maio de 1832 (artigo 153.º), passando pela Reforma Judiciária de 1837 (artigo 248.º), pela Novíssima Reforma Judiciária (artigo 602.º), pela Lei de 16 de Junho de 1855 (artigo 16.º), até aos Códigos de Processo Civil de 1876 (artigo 888.º), de 1939 (artigo 912.º) e de 1967 (artigo 912.º) - cf. autor e obra citados, pág. 477, e Eurico Lopes Cardoso, Manual da Acção Executiva, Lisboa, 1987, págs. 660-662.

Como se afirmou no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10/12/2009, proferido no processo n.º 321-B-1997.S1: Embora na sua actuação prática o direito de remição funcione como um direito de preferência dos titulares desse direito relativamente aos compradores ou adjudicatários, “os dois direitos têm natureza diversa, já pela base em que assentam, já pelo fim a que visam”. Quanto à diversidade de fundamento, “ao passo que o direito de preferência tem por base uma relação de carácter patrimonial”, sendo a razão da titularidade o condomínio ou o desdobramento da propriedade, já “o direito de remição tem por base uma relação de carácter familiar, sendo a razão da titularidade o vínculo familiar criado pelo casamento ou pelo parentesco (a qualidade de cônjuge, de descendente ou de ascendente)”.

Quanto à diversidade de fim, enquanto “o direito de preferência obedece ao pensamento de transformar a propriedade comum em propriedade singular, ou de reduzir a compropriedade, ou de favorecer a passagem da propriedade imperfeita para a propriedade perfeita”, já “o direito de remição inspira-se no propósito de defender o património familiar, de obstar a que os bens saiam da família do executado para as mãos de pessoas estranhas” (José Alberto dos Reis, obra citada, págs. 477-478).

A protecção da família, através da preservação do património familiar, evitando a saída dos bens penhorados do âmbito da família do executado é, deste modo, o objectivo da consagração legal do direito de remição.

De resto, ao direito de remição sempre (cf. artigo 914.º, n.º 1, do Código de Processo Civil) foi atribuída prevalência sobre o direito de preferência (embora, naturalmente, se houver vários preferentes e se abrir licitação entre eles, a remição tenha de ser feita pelo preço correspondente ao lanço mais elevado), o que permite qualificar o direito de remição como um “direito de preferência qualificado” (José Lebre de Freitas, A Acção Executiva, cit., pág. 272) ou um “direito de preferência reforçado” (J. P. Remédio Marques).

Traduz-se, deste modo, o direito de remição na atribuição a determinados familiares próximos do executado - que não figurem, eles próprios, também como executados na causa - de um direito legal de preferência de formação processual, qualificado, na medida em que prevalece sobre os demais direitos de preferência, funcionalmente direccionado para a tutela do património familiar, obstando à sua transmissão a terceiros, adjudicatários ou compradores em processos de natureza executiva.

Ademais, apesar de o remidor não ser parte, beneficia, quanto às condições procedimentais do exercício do direito que lhe assiste, da tutela conferida pelo artigo 20º da Constituição da República Portuguesa, não podendo ser-lhe criados ónus ou obstáculos desproporcionados à efectivação da pretendida aquisição dos bens familiares.

O direito de remição carece, por outro lado, de ser exercitado, em termos pessoais, pelo titular originário/familiar do executado a quem legalmente compete, nos termos do artigo 842º do Código de Processo Civil.

Por uma interpretação extensiva que se deve fazer do artigo 912.º do Código de Processo Civil, a preocupação de defesa do património do executado que preside à concessão do direito de remição a certos familiares daquele é extensiva à defesa do património de quem, não sendo o devedor, mas tendo uma posição processual como teria se o fosse, se vê obrigado, em processo de execução, a abrir mão de bens próprios para satisfação do direito do credor que, sobre tais bens, tenha garantia real (cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28.3.1995, in BMJ, 445.º - 412).

Exercido o direito de remição (por algum dos familiares referidos no artigo 912.º, n.º 1, do Código de Processo Civil) e depositado o preço da melhor oferta obtida, fica precludida a possibilidade do encarregado da venda admitir outra qualquer oferta. Com a remição a venda fica automaticamente definida (cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 26.4.1995, in Colectânea de Jurisprudência/STJ,1995, 1.º-161).

Para que tal aconteça, no entanto, torna-se necessário que o remidor de tal tenha conhecimento efectivo para proceder em conformidade, sendo certo que a venda efectuada não foi judicial e não existe qualquer despacho de adjudicação.

Preceito idêntico ao artigo 912º do anterior Código de Processo Civil, o novo artigo 842º preceitua: “Ao cônjuge que não esteja separado judicialmente de pessoas e bens e aos descendentes ou ascendentes do executado é reconhecido o direito de remir todos os bens adjudicados ou vendidos, ou parte deles, pelo preço por que tiver sido feita a adjudicação ou a venda.”.

Nos termos da referida norma, a remição faz-se pelo preço por que tiver sido feita a adjudicação ou a venda, sem que haja referência a qualquer acréscimo decorrente da actividade da mediação.

Rui Pinto, no seu Manual da Execução e Despejo, 2013, pág. 939, admite que no exercício do direito de remição se inclua não só a salvaguarda do preço propriamente dito mas, também, dos encargos a suportar com o acto, sem que desenvolva esta noção de encargos.

Veremos infra quais poderão ser alguns dos encargos a incluir no custo do remidor, adiantando, desde já, que a comissão em discussão não é um encargo da venda.

A respeito do caso em apreço, dispõe o n.º 1, do artigo 164º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, que: “O administrador da insolvência procede à alienação dos bens preferencialmente através de venda em leilão electrónico, podendo, de forma justificada, optar por qualquer das modalidades admitidas em processo executivo ou por alguma outra que tenha por mais conveniente.”.

A venda em estabelecimento de leilão, tal como a venda em leilão electrónico, é uma das modalidades de venda admitidas em processo executivo - cf. artigo 811º do Código de Processo Civil - e a decisão sobre qual a modalidade da venda mais adequada ao activo concreto é sempre do Administrador da Insolvência impondo a lei uma exigência acrescida de justificação sempre que a modalidade não seja a venda em leilão electrónico.

Decorre, a este propósito, do disposto no n.º 3, do artigo 55.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas que “O administrador da insolvência, no exercício das respectivas funções, pode ser coadjuvado sob a sua responsabilidade por técnicos ou outros auxiliares, remunerados ou não, incluindo o próprio devedor, mediante prévia concordância da comissão de credores ou do juiz, na falta dessa comissão.”.

Por sua vez, prescreve o artigo 51.º, n.º 1, alínea c) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas que “Salvo preceito expresso em contrário, são dívidas da massa insolvente, além de outras como tal qualificadas neste Código: c) As dívidas emergentes dos actos de administração, liquidação e partilha da massa insolvente.”.

Da análise concatenada do referido conjunto normativo podemos concluir que o administrador da insolvência escolhe a modalidade de venda e pode contratar auxiliares, remunerados, em vista do benefício dos credores, sendo que esta remuneração do auxiliar é um custo da liquidação.

Afigura-se-nos, assim, que se o administrador contrata uma dada leiloeira, porque desta forma conseguirá vender melhor o bem, em benefício dos credores, a remuneração por aqueles combinada (a comissão) é um encargo da actividade de liquidação.

Na realidade, os actos da leiloeira inserem-se no âmbito duma relação de comissão e, por isso, são imputáveis ao comitente administrador.

Em regra, a leiloeira cobrará do administrador uma vez que o serviço foi prestado a este, em representação da massa, sendo certo que se os credores são os beneficiários, naturalmente terão de suportar os

respectivos custos, e daí que a lei defina que são dívidas da massa insolvente as emergentes dos actos de liquidação da massa insolvente.

Ademais, porque o recurso aos auxiliares acarreta, normalmente, custos para a massa insolvente, a lei impõe a prévia concordância da comissão de credores ou do juiz, na falta daquela (artigo 55º, n.º 3 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas).

A necessidade de prévia concordância exclui a aprovação tácita, ou, e como se escreveu no acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 11/05/2017, in www.dgsi.pt “Não é possível, neste caso, falar em autorização tácita ou aprovação tácita; ela tem de ser expressa, porque tem de ser pedida, analisada e decidida.”.

No caso vertente, não é conhecida esta prévia concordância, sendo certo que esta falta, porém, não afecta o acto e servirá apenas como pressuposto do juízo que seja necessário fazer da responsabilidade da administradora, a concretizar num outro plano.

Por outro lado, o acordo relativo à comissão de venda terá sido acordado entre a Sr.ª Administradora de Insolvência e a leiloeira em causa.

Ora, a recorrente remidora não subscreveu tal acordo e rejeita pagar a comissão de venda. (Sobre a importância do acordo, na anterior lei falimentar, ver acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15.1.2013, proferido no processo 2538/05, in www.dgsi.pt.)

Como é sabido, a comissão de venda não está previamente definida na lei como encargo obrigatório da compra e venda a liquidar pelo comprador.

Ora, sem imposição legal, o normal é que seja o vendedor a suportar o custo dela porque é o beneficiário da actividade de procura de interessados na compra, sendo que a referida comissão, remuneração de uma específica actividade, distingue-se dos legais e obrigatórios encargos da compra, como, por exemplo, as despesas da escritura e dos registos.

Afigura-se-nos, assim, que a referida comissão acordada no contexto referido, não pode ser repercutida na esfera jurídico-patrimonial de terceiros, alheios a tal intervenção, como seja a recorrente remidora do bem em questão.

Por fim, refira-se que o uso e costume de imputar o encargo da remuneração da leiloeira ao comprador, como sucede na grande maioria dos processos de insolvência, com a explicação simplista de que esta constitui a forma de não onerar a massa, não merece acolhimento.

Com efeito, os potenciais compradores agem num quadro de racionalidade económica e acabam por oferecer uma quantia inferior pelo bem imóvel a alienar, dado que levam em conta a percentagem “cega” da remuneração a pagar à leiloeira contratada para a prestação de serviço de auxiliar. Basta, com efeito, pensar em bens imóveis alienados por centenas de milhares de euros e o reflexo de tal comissão de 5%, que pode atingir percentagem superior, no efectivo preço final a pagar pelo comprador.

Assim, quanto maior for o valor a pagar pela leiloeira menor será o preço oferecido pelo comprador a reverter efectivamente para a massa.

Ou seja, é por demais evidente, que qualquer interessado na compra de um bem, sabendo que tem de pagar a outrem certa percentagem sobre o preço da aquisição, não deixará de subtrair a esse preço o valor da compra.

Impõe-se, por isso, a procedência da apelação. *

Sumariando em jeito de síntese conclusiva: ………

……… ……… *

5. Decisão

Nos termos supra expostos, acordamos neste Tribunal da Relação do Porto, em julgar procedente o recurso, revogando a decisão recorrida, admitindo-se que o recorrente exerça a remição do identificado bem imóvel pelo preço de cento e quinze mil euros, sem o acréscimo da comissão a pagar à leiloeira. *

Custas a cargo da massa insolvente. *

Notifique.

Porto, 11 de Março de 2021 Os Juízes Desembargadores

Paulo Dias da Silva João Venade

Paulo Duarte Teixeira

(a presente peça processual foi produzida com o uso de meios informáticos e tem assinaturas electrónicas e por opção exclusiva do relator, o presente texto não obedece às regras do novo acordo ortográfico, salvo quanto às transcrições/citações, que mantêm a ortografia de origem)