DIREITO NO BRASIL
AULA DE
DIREITO ADMINISTRATIVO I
Profª Lúcia Luz Meyer
revisto e atualizado em 02.2010PONTO 01 – FUN
ÇÃO
ADMINISTRATIVA
Roteiro de Aula (14 fls)
SUMÁRIO:
1.1. Administração Pública. 1.1.1. Conceito - sentidos objetivo, subjetivo e amplo da expressão. 1.1.2. Organização. 1.2. Separação de Poderes e separação de funções. 1.2.1. Elementos essenciais do Estado. 1.2.2. Poderes estatais e funções estatais. 1.3. Função Administrativa. 1.3.1. Atividades do Estado no exercício da função administrativa. 1.4. Poderes e deveres da Administração pública. 1.4.1. Situações de poder. 1.4.2. Situações de dever. 1.4.3. Poderes e deveres. 1.5. Administração Privada e Administração Pública.
A teoria da separação dos Poderes envolve tanto a diferenciação das funções estatais como a criação de estruturas organizacionais distintas para seu desempenho.
A função administrativa se materializa na atividade administrativa, a qual é desempenhada preponderantemente pelo Poder Executivo.
Lembre-se, no entanto, que todos os Poderes exercitam funções administrativas. Para desempenhar a função e a atividade administrativa são criadas organizações estatais,
indicadas normalmente por meio da expressão ‘Administração Pública’.
(MARÇAL JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 90)
1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
A Administração Pública sempre existiu, desde quando houvesse um mínimo de organização social. De fato, desde o Egito antigo fala-se em Administração Pública mas, uma coisa é ter ‘regras de administração’ e outra é estudar Administração Pública, que é vinculada ao Direito, limitada a postulados essenciais. O que caracteriza a Administração Pública é ser titular do poder público, do poder de coerção, do jus imperii. Observe-se que Administração Pública não se confunde com Governo; aquela, diz respeito à função de administrar e, este, a de exercer o poder político.
atualizada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 04.2007, p. 28):
A Administração Pública integra o contexto geral do sistema político de um Estado, refletindo e expressando as características e distorções desse sistema.
À medida que se foram ampliando as funções do Estado aumentaram as atividades da Administração; hoje adquiriu dimensões gigantescas e tornou-se fundamental na vida da coletividade, sendo fator condicionante de grande parte das relações econômicas e sociais dos indivíduos, com a responsabilidade, sobretudo, de buscar meios para a efetivação dos direitos assegurados pela Constituição. Daí resulta a enorme variedade e complexidade das atribuições que exerce.
A importância da Administração se revela pelo tratamento amplo que hoje recebe nas Constituições, inclusive a brasileira. Revela-se, ainda, pela preocupação, quase universal, em modernizá-la, para que tenha eficiência, atue sem corrupção, não desperdice recursos públicos e respeite o indivíduo, tratando-o como cidadão, portador de direitos, não como súdito que recebe favor.
Para EDMIR NETTO DE ARAÚJO (Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 5):
Costuma-se dizer que a função administrativa de qualquer Estado ou sociedade, por mais simples e primitivo que tenha sido seu ordenamento jurídico, sempre existiu, desde que o ser humano passou a viver em comunidade, mesmo com organizações rudimentares. Ou seja, a Administração seria ‘de todos os tempos e de todas as sociedades’, com funções e órgãos delegados para o exercício dessa função.
Ver Título III, Capítulo VIII, art. 37 da Constituição Federal de 1988 - CF/88. 1.1.1. Conceito - sentidos objetivo, subjetivo e amplo da expressão:
Pode-se considerar Administração Pública em três (03) sentidos diversos, quais sejam, o objetivo, o subjetivo e o amplo:
a) sentido objetivo (ou material ou funcional):
No sentido objetivo a administração pública significa a própria atividade administrativa; aqui, então, administração pública é igual a função administrativa, exercida pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos, ou seus delegados. Costuma-se escrever as iniciais com letras minúsculas.
Segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed, São Paulo: Atlas, 2009, p. 54 – grifo original):
Em sentido objetivo, a Administração Pública abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas; corresponde à função administrativa, atribuída preferencialmente aos órgãos do Poder Executivo. Nesse sentido, a Administração Pública abrange o fomento, a polícia administrativa e o serviço público. Alguns autores falam em intervenção como quarta modalidade, enquanto outros a consideram como espécie de fomento.
Há quem inclua a regulação como outro tipo de função administrativa. É o caso de Marçal Justen Filho (2005:447), para quem a regulação econômico-social “consiste na atividade estatal de intervenção indireta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e
sistemático, para implementar as funções de governo”.
b) sentido subjetivo (ou formal , ou orgânico):
Administração Pública em sentido subjetivo refere-se aos próprios entes que exercem a atividade administrativa, ou seja, as pessoas jurídicas (art. 18 e 37, XIX da CF/88), os órgãos e os agentes públicos. Neste sentido, utiliza-se letras maiúsculas nas iniciais: Administração Pública.
Ainda citando MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2009:57 – grifo original), entende ela que:
Considerando agora os sujeitos que exercem a atividade administrativa, a Administração Pública abrange os entes aos quais a lei atribui o exercício dessa função. Predominantemente, a função administrativa é exercida pelos órgãos do Poder Executivo; mas, como o regime constitucional não adota o princípio da separação absoluta de atribuições e sim o da especialização de funções, os demais Poderes do Estado também exercem, além de suas atribuições predominantes – legislativa e jurisdicional – algumas funções tipicamente administrativas.
c) sentido amplo:
No sentido amplo a Administração Pública compreende a função política (traça as diretrizes de governo) e a função administrativa (executa essas diretrizes).
1.1.2. Organização:
A Administração Pública, no sentido subjetivo da função administrativa, é composta pela: a) Administração Direta: União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, ou seja, as pessoas jurídicas de Direito público interno. São as entidades federativas, as entidades politicamente autônomas (arts. 1º c/c 18 da CF/ 88):
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(…).
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
(…).
b) Administração Indireta: Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas - art. 37, XIX da CF/88 e Dec. Lei nº 200/67.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(….);
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...).
Observe-se que descentralização administrativa (formando a Administração Indireta, ou descentralizada) difere de desconcentração administrativa (divisão interna da pessoa jurídica, que pode ocorrer tanto nos entes da Administração Direta quanto da Indireta); a pessoa jurídica (entidade) desconcentra-se em órgãos, os quais são unidades despersonalizadas.
Deverá ser observado também que concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviço público não fazem parte da Administração Pública (art. 175 da CF/88); elas são, em regra, particulares delegatários de serviço público.
1.2. SEPARAÇÃO DE PODERES E SEPARAÇÃO DE FUNÇÕES : 1.2.1. E lementos essenciais do Estado:
Entende-se por Estado a sociedade politicamente organizada que visa a satisfação das necessidades coletivas, visa atender ao interesse público. Não se confunde Estado com Nação, a qual tem um sentido eminentemente sociológico. Classicamente, considera-se que o Estado tem como elementos:
a) povo - vínculo jurídico de caráter permanente com o Estado, que difere de população (significado numérico);
b) território - base territorial – delimitação da ação soberana do Estado;
c) soberania - é o poder uno, indivisível e indelegável; não existe vários Poderes Estatais; o Poder é uno e se triparte em funções estatais diversas.
E, finalmente, alguns autores ainda incluem como elemento do Estado a d) finalidade.
Isto posto, passemos aos Poderes e funções estatais.
1.2.2. Poderes estatais e funções estatais:
Os Poderes estatais equivalem aos órgãos independentes que compõem o Estado, em suas diferentes esferas: o Legislativo, o Judiciário e o Executivo. Já as funções estatais são as próprias atividades de legislar, julgar e administrar, exercidas pelo Estado, através, preponderantemente, de cada um dos Poderes estatais.
Ver o Título I, art. 2º e Título IV (Da organização dos Poderes) da CF/88:
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Assim, são Poderes estatais, no sentido clássico:
a) PODER LEGISLATIVO – Função predominantemente normativa. Estabelece as leis. Ver art. 44 da CF/88. Mas há exceções, p. ex: art. 52, I e II (julga, atipicamente), art. 51, IV e 52, XIII (administra, atipicamente).
b) PODER EXCUTIVO – Função predominantemente ADMINISTRATIVA. Ver art. 76 da CF/88. Aplica as leis mediante atos com vistas à realização dos fins estatais. Atua independentemente de provocação. Ex. de exceções: arts. 62 e 68 da CF/88 (legisla, atipicamente) e art. 84, IV da CF/88 – (regulamenta, atipicamente).
c) PODER JUDICIÁRIO – Função predominantemente jurisdicional. Ver art. 92 da CF/88. Aplica as leis mediante a solução de conflito de interesses. Atua mediante provocação, daí ser considerada função subsidiária (só é exercida quando os interessados não cumprem a lei espontaneamente). Ex. de exceção: art. 96, I, a, b e c (normatiza, atipicamente) e art. 96, II, a e b (administra, atipicamente) da CF/88.
Embora não haja um 4° Poder, há ainda de se falar em uma 4 função estatala , que é a função política, ou função de governo, e que compreende as atividades de direção suprema do Estado.
No dizer de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo, 26ª ed, revista e atualizada até a EC 57/08, São Paulo: Malheiros, 01-2009, pp 29 e 31 – grifo original):
Em nosso tempo histórico, no mundo ocidental, prevalece esmagadoramente na doutrina a afirmação de que há uma trilogia de funções no Estado: a legislativa, a administrativa (ou executiva) e a jurisdicional. Isto é certo, embora possam ser invocadas algumas raras, conquanto muito respeitáveis, vozes discrepantes e se possa também observar que determinados atos estatais parecem não se acomodar bem neste modelo.
(...).
Esta trilogia não reflete uma verdade, uma essência, algo inexorável proveniente da natureza das coisas. É pura e simplesmente uma construção política invulgarmente notável e muito bem sucedida, pois recebeu amplíssima consagração jurídica. Foi composta em vista de um claro propósito ideológico do Barão de Montesquieu, pensador ilustre que deu forma explícita à idéia da tripartição. A saber: impedir a concentração de poderes para preservar a liberdade dos homens contra abusos e tiranias dos governantes.
De fato, foi o Barão de MONTESQUIEU (Charles-Louis de Secondat), em sua clássica obra, “De l’Esprit des lois”, (O espírito das Leis), de 1748, que, inspirado em John Locke, prevê, conforme já mencionado na anterior remissão ao Prof. Bandeira de Mello, a titularidade distinta no exercício das funções estatais, vale dizer, cria ele a Teoria da Tripartição dos Poderes, onde cada órgão exerceria apenas uma função específica: o EXECUTIVO, a função administrativa, o LEGISLATIVO, a função legislativa e o JUDICIÁRIO a função judiciária.
Vale transcrever o seguinte texto, que poderá ser aprofundado pelo leitor:
A Teoria da Separação dos Poderes ou da Tripartição dos Poderes do Estado é a teoria de
ciência política desenvolvida por Montesquieu, no livro O Espírito das Leis (1748), que visou moderar o Poder do Estado dividindo-o em funções, e dando competências a órgãos diferentes do Estado. As idéias de Montesquieu partiram principalmente das teses lançadas por John Locke, ainda que implicitamente, cerca de cem anos antes. A idéia da existência de três poderes, outrossim, não é nova, remontando a Aristóteles, na obra Política. No Espírito das Leis, Montesquieu, analisa as relações que as leis têm com a natureza e os princípios de cada governo, desenvolvendo a teoria de governo que alimenta as idéias do constitucionalismo. Neste, busca-se distribuir a autoridade por meios legais, de modo a evitar o arbítrio e a violência. Tais idéias se encaminham para a melhor definição da separação dos poderes, ainda hoje uma das pedras angulares do exercício do poder democrático. Montesquieu admirava a Constituição inglesa, mesmo sem compreendê-la completamente, e descreveu cuidadosamente a separação dos poderes em Executivo, Judiciário e
Legislativo, trabalho que influenciou os elaboradores da Constituição dos Estados Unidos. O Executivo seria exercido por um rei, com direito de veto sobre as decisões do parlamento. O poder legislativo, convocado pelo executivo, deveria ser separado em duas casas: o corpo dos comuns, composto pelos representantes do povo, e o corpo dos nobres, formado por nobres, hereditário e com a faculdade de impedir (vetar) as decisões do corpo dos comuns. Essas duas casas teriam assembléias e deliberações separadas, assim como interesses e opiniões independentes. Refletindo sobre o abuso do poder real, Montesquieu conclui que "só o poder freia o poder", no chamado "Sistema de Freios e Contrapesos" (Checks and balances), daí a necessidade de cada poder manter-se autônomo e constituído por pessoas e grupos diferentes.
Esse Texto, acessado em 21/12/2006, encontra-se disponível em
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Teoria_da_separa%C3%A7%C3%A3o_dos_poderes>,
Mais tarde, por influência dos EUA, através da Constituição de 1787, institui-se o “sistema de freios e contrapesos”, o qual considera que a pessoa que faz a lei não deve executá-la e quem a executa não deve julgar conflitos oriundos dessa execução, ou seja, o Poder deve limitar o Poder (Teoria de Montesquieu).
Cabe observar que a retro citada função política ou função de governo, no Brasil, cabe, de fato, ao Executivo e, em menor grau, ao Legislativo.
Precioso o ensinamento de ODETE MEDAUAR (04.2007:43) quando trata sobre a aplicação da clássica Teoria da Separação de Poderes na CF/88:
Há muito tempo a doutrina publicista vem se dedicando à identificação da função administrativa ou administração, em si e por contraste com outras funções estatais, em especial as funções de legislação e jurisdição.
Na concepção clássica da separação de poderes, essas três funções são atribuídas a conjuntos orgânicos independentes entre si, chamados de Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário.
Hoje, no funcionamento de tais conjuntos orgânicos, inexiste uma separação absoluta de funções. A Constituição Federal brasileira de 1988 bem reflete essa ausência de rigidez. Assim, prevê a atividade legislativa para o Executivo (por exemplo, no art. 62); confere também ao Judiciário atribuições legislativas (por exemplo: iniciativa de leis de organização judiciária, art. 93); o Legislativo exerce função jurisdicional, por exemplo, ao julgar Presidente e Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 86); Legislativo e Judiciário realizam atividades administrativas, sem repercussão imediata na coletividade, na condição de atividades de apoio às suas funções primordiais, como já se disse.
No entanto, permanece em cada conjunto orgânico um núcleo de atividades típicas que possibilita caracterizá-lo e diferenciá-lo dos demais conjuntos, sob o aspecto da atividade em si e do modo como é realizada.
Relembre-se sempre, por oportuno, que quem exerce o Poder estatal poderá ter o poder de impor, o poder de coerção, o jus imperii (poder de império), mas também sofrerá limitações, ou
sujeições.
1.3. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA:
Para regulamentar a função administrativa foi criado especificamente um ramo do Direito, qual seja, o DIREITO ADMINISTRATIVO. Tal função é atribuída, preferencialmente, aos entes, órgãos ou agentes do Poder Executivo, vale dizer, é uma função estatal típica desse Poder (ao lado da função política, ou de governo). A função administrativa é uma função autônoma em relação às demais funções estatais (legislativa e judiciária) e é a única que, quando exercida, estabelece relações jurídicas coletivas diretas entre o administrado e o Poder público (o Poder Legislativo é apenas normativo e o Poder Judiciário estabelece relações individuais instrumentais internas).
O exercício da função administrativa tanto cabe à União, aos Estados Membros, aos Municípios e ao Distrito Federal, bem como a seus entes descentralizados. Ela não se esgota com o exercício de determinado ato (o Judiciário se esgota, p. ex. na sentença), e subordina-se ao ordenamento jurídico (princípio da legalidade). Também, diferentemente das funções legislativa e jurisdicional, não depende de provocação; é uma atividade sujeita total ou predominantemente ao Direito Público para atender às necessidades coletivas exercidas diretamente ou através de terceiros, a quem outorga ou delega certas prerrogativas públicas necessárias a esse fim (Administração Direta e Administração Indireta, bem como concessionárias, permissionárias e autorizatárias).
Citando mais uma vez CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (01-2009:36 – grifos originais), entende este que:
Função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamento infra legais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário.
Vale trazer a lume DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (Curso de Direito Administrativo, 14ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 24) quando, conceituando a função administrativa, diz que:
A função administrativa é toda aquela exercida pelo Estado, que não seja destinada à formulação da regra geral nem à expressão da decisão jurisdicional, em seus respectivos sentidos formais.
As atividades administrativas atendem, assim, materialmente, às necessidades de planejamento, decisão, execução e controle que devam ser desenvolvidas para a gestão de interesses que são aqueles especificamente cometidos por lei à administração estatal.
A função adminstrativa é, por isso, uma atividade estatal remanescente, definida por exclusão da normativa e da jurisdicional, de modo que, como se pode antever, se estende sobre um vasto campo de competências, tão amplo e elástico conforme a doutrina política adotada confira ao Estado maior ou menor gama de atribuições administrativas.
Passemos agora ao estudo das atividades do Estado no exercício dessa função administrativa.
No exercício da função administrativa incumbe ao Estado as seguintes atividades:
a) serviço público - é toda atividade (utilidades e comodidades) voltada ao interesse público, prestada diretamente pelo Estado (Administração Direta e Administração Indireta) ou, mediante delegação deste, (art. 175 da CF/88), através de concessionários, permissionários ou autorizatários, e considerado serviço público por ato do Estado.
b) poder de polícia - limita o exercício de direitos e liberdades individuais em benefício do interesse coletivo. Pode ser polícia administrativa (em regra preventiva) e polícia judiciária (em regra repressiva ). Ex: poder de desapropriar - art. 5º, XXIV da CF/88.
c) fomento - incentivo à iniciativa privada de utilidade pública, através de auxílios financeiros ou subvenções, financiamentos com condições especiais, favores fiscais, etc.
O Estado também exerce, atipicamente, através da Administração Pública, uma intervenção, ou, como prefere hoje dizer a Carta Maior, uma atuação no domínio econômico (art. 173 da CF/88), mediante:
a) atividade direta (através das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista);
b) atividade indireta, através da regulamentação e fiscalização da atuação econômica pelos particulares, com vistas a conter abusos;
c) através do monopólio de certas atividades.
1.4.
PODERES E DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: 1.4.1. Situações de Poder :
Uma situação de poder é a possibilidade de agir, possibilidade de opor-se à ação de outrem, possibilidade de exigir a ação de outrem ou ainda a possibilidade de exigir que outrem se abstenha de agir.
1.4.2. Situações de Dever :
Considera-se uma situação de dever, por exemplo, o dever de agir em interesse da coletividade, o dever de abster-se de agir, o dever de suportar a ação de outrem, o dever de eficiência o dever de probidade, o dever de prestar contas, e etc.
1.4.3. Poderes e deveres:
Os poderes administrativos (ou instrumentais), são prerrogativas de que o Estado dispõe no exercício da função administrativa para atender ao interesse coletivo, são instrumentos de que a Administração Pública se utiliza para atingir aos fins públicos. Entretanto, como a Administração Pública não tem autonomia de vontade, deve agir de acordo com a lei no uso desses poderes – é o princípio da legalidade.
Entende MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2009:88-89 – grifo original) que:
Embora o vocábulo poder dê a impressão de que se trata de faculdade da Administração, na realidade trata-se de poder-dever, já que reconhecido ao poder público para que o exerça em benefício da coletividade; os poderes são, pois, irrenunciáveis.
Todos eles encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei.
Para DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR, (Curso de Direito Administrativo, 5ª ed, Salvador: JusPodivm, 2007, p. 47 – grifo original):
Os poderes administrativos são os meios ou instrumentos através dos quais os sujeitos da Administração Pública (as entidades administrativas, os órgãos e os agentes públicos) exercem a atividade administrativa na gestão dos interesses coletivos. São verdadeiros instrumentos de trabalho com os quais os agentes, órgãos e entidades administrativas desenvolvem suas tarefas e cumprem os seus deveres funcionais. Por isso mesmo são chamados poderes instrumentais, consentâneos e proporcionais aos encargos que lhe são conferidos.
Consideram-se como poderes administrativos (ou poderes instrumentais) os seguintes: a) poder discricionário –
O poder discricionário é mais um ‘atributo’ que um ‘poder’, sendo próprio do Poder Executivo (ou de quem exerce a função administrativa). O agente público avalia a conveniência (condição) e a oportunidade (momento) do ato e escolhe entre duas ou mais hipóteses legais ou soluções válidas, ou na lacuna da lei.
Deve ser adequado à finalidade que a lei expressa, logo, é uma discricionariedade ‘relativa’ - não devendo ser confundida com arbitrariedade (fora dos limites da lei).
São limites ao poder discricionário: competência do sujeito, forma prevista em lei, objeto lícito, motivo justificado e fim público, além dos princípios que regem a Administração Pública.
Em regra, os poderes instrumentais são vinculados – só cabe à Administração Pública praticar o ato que a lei autoriza (princípios da legalidade), mas pode existir uma ‘margem’ de liberdade face ao caso concreto para o agente deliberar, considerando a conveniência e a oportunidade e observando os limites apontados. Para muitos doutrinadores não é um poder, mas uma “restrição”; o ato administrativo ou é vinculado ou é discricionário.
b) poder regulamentar (ou poder normativo, cuja abrangência é mais ampla) –
Do poder regulamentar, ou normativo, emanam normas, de efeitos gerais e abstratos; a Administração Pública - em regra o Poder Executivo, tipicamente - edita atos para complementar as leis. Ver art. 49, V da CF/88. Decretos e regulamentos (art. 84, IV da CF/88).
Segundo DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR (2007:55-56):
Além dos regulamentos de execução, que são aqueles expedidos para fiel execução da lei, temos hoje, após o advento da EC nº 32 (que deu nova redação ao art. 84, VI), os chamados regulamentos autônomos ou independentes, que visam a regular matérias não reservadas à lei, em especial a respeito da organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Tal regulamento também é expedido por meio de decretos. O regulamento autônomo, não obstante ato secundário, é fonte primária porque inaugura a ordem jurídica para dispor sobre determinada matéria. Hoje, existe somente a nível federal, podendo vir a existir no âmbito dos Estados e Municípios, desde que estes emendem suas Constituições Estaduais ou leis orgânicas.
É um poder próprio dos Chefes do Executivo. Para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2009:89.90 – grifos originais):
Segundo a lição de Miguel Reale (1980:12-14), podem dividir-se os atos normativos em originários e derivados. ‘Originários se dizem os emanados de um órgão estatal em virtude de competência própria, outorgada imediata e diretamente pela Constituição, para edição de regras instituidoras de direito novo’; compreende os atos emanados do Legislativo. Já os atos normativos derivados têm por objetivo a ‘explicitação ou especificação de um conteúdo normativo preexistente, visando à sua execução no plano da
praxis’, o ato normativo derivado, por excelência, é o regulamento.
c) poder de instrução –
O poder de instrução é de caráter preventivo, para orientar o subordinado; expressa-se através de comandos (gerais ou expressos).
d) poder hierárquico –
Para muitos esse poder hierárquico é considerado a pedra angular de qualquer Administração; deriva da hierarquia, que representa um escalonamento da subordinação; pressupõe unicidade de comando, vigilância e fiscalização, revisão, anulação; (autotutela), modificação, reforma, resolver conflitos, dever de obediência.
Ver Delegação x Avocação. Art. 6, § 1º, II e art. 84, VI/CF e arts. 12 e 15 da Lei nº 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo).
e) poder disciplinar –
Quanto ao poder disciplinar, este é voltado a apurar infrações e aplicar penalidades a quem estiver sujeito à Administração Pública; difere do poder hierárquico, mas só pode ser exercido por quem detiver este e se manifesta quando
o subordinado desobedece a ordem ou infringe deveres.
É considerado um poder-dever, pois deve ser praticado, sob pena de condescendência criminosa (art. 320/CP) e improbidade administrativa (art. 11, II da Lei nº 8.429/92 e Lei nº 8.112/90).
f) poder de controle –
Como o nome sugere, o poder de controle é o poder de controlar, de apreciar a execução de uma atividade programada; verifica a legitimidade, a oportunidade e a conveniência; aproxima-se do poder de polícia, podendo ser prévio (preventivo), posterior (repressivo) ou concomitante.
No controle de legalidade verifica-se se há algum vício; (p. ex., Professor de Direito Administrativo dando aula de Direito Penal) e no controle de mérito, aprecia-se, no mérito, a conveniência e a oportunidade do ato; (p. ex: Professor de Direito Administrativo dando aulas confusas de Direito Administrativo).
Não há hierarquia. P. ex. controle de freqüência. Esse controle pode ser político, administrativo ou financeiro.
Sobre este aspecto, verificar também as Agências Reguladoras. g) poder de polícia –
O poder de polícia limita o exercício de direitos e liberdades individuais visando o interesse da coletividade. Importante observar que ele não limita direitos e liberdades, pois isso apenas a lei poderá fazer; esse poder administrativo, repita-se, limita tão somente o exercício de direitos e liberdades em prol da coletividade, em nome do interesse público.
É um poder preventivo, quando antecedente, previne (Direito Administrativo), ou um poder repressivo, quando reprime (Direito Penal).
O exercício regular pode causar prejuízo sem que haja direito à indenização (p. ex. fechamento do Aeroporto por um dia).
Além de uma faculdade da Administração Pública, tal poder administrativo é um dever e uma atribuição, devendo ser observado o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade, entre outros.
A expressão ‘poder de polícia’ vem sofrendo críticas em alguns países; na Europa já substituíram o termo “poder de polícia” por ‘limitações administrativas à liberdade e à propriedade’.
Observar o ABUSO DE PODER, que corresponde a uma conduta ilegítima, fora dos objetivos traçados na lei, seja por excesso (fora de sua competência) ou por desvio (afasta-se da finalidade de interesse público) – art. 2º, PU da Lei 4.717/65.
Constituem deveres da Administração Pública: a) probidade –
Princípios da honestidade e da moralidade (art. 37, § 4º da CF/88) – Lei nº 8.429, de 02/6/92 - LIA: enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário público e ofensa aos princípios da Administração Pública.
b) prestação de contas –
Internamente ou externamente (PL – Tribunal de Contas) – vide arts. 71 e 84, XXIV da CF/88.
c) eficiência –
Qualidade da atividade administrativa; qualificação compatível com as funções do cargo – art. 37, caput da CF/88.
1.5. ADMINISTRAÇÃO PRIVADA E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
Sobre o assunto trazemos o comentário de PAULO MODESTO no artigo intitulado Função Administrativa (disponível em: < http://mail.google.com/mail/? view=att&disp=vah&attid=0.1&th=10b4d48534dbf303 > - TEXTO N° 0158):
A voz administração pode ser empregada tanto no direito privado quanto no direito público. No direito privado, o signo administração aparece quase que exclusivamente em sentido objetivo, como substantivo, denotando uma atividade.
É possível defini-la: atividade teleológica, assumida pelo sujeito ativo como um encargo, consistente no resguardo de interesses e bens de terceiros, qualificada pelo dever jurídico do administrador prestar contas de sua atuação ao titular do interesse ou do bem protegido ou a uma autoridade de controle.
É a atividade do tutor, por exemplo, na administração dos bens e interesses do pupilo ou tutelado (art. 422, do Código Civil).
MASSIMO SEVERO GIANNINI reduz a administração privada a três figuras gerais: o ofício privado legal, o ofício privado necessário e o ofício privado voluntário. Nas três modalidades, na grande maioria dos casos, percebe o administrador privado como alguém que realiza uma função, obrigado por um dever jurídico de atuar segundo critérios "della miglior cura degli interessi
alieni" (19).
Para o mesmo autor, entre a função administrativa privada e a função administrativa pública não há diferença ontológica, ou de qualidade, mas apenas uma diferença de disciplina jurídica pela diversidade do objeto de uma e de outra. Os atos da função administrativa privada tem controle jurídico amplo, sendo avaliada detidamente a própria conveniência da aceitação do ato.
Na função administrativa pública os atos emitidos são sindicados de um modo mais limitado. No entanto, a administração privada vem regulada de um modo simples, embora específico, enquanto a administração pública vem regulada nos seus mais variados aspectos (20).
Em RUY CIRNE LIMA a ênfase sobre o problema do controle e regulação jurídica vem substituída pela ênfase no elemento finalidade.
CIRNE LIMA é o autor nacional que mais detidamente cuidou da relação jurídica de administração, conceito a que atribui valor categorial, pois expressa noções semelhantes no direito público e privado.
absoluto", cujo traço característico seria "estar vinculada, - não a uma vontade livremente determinada, - porém, a um fim alheio à pessoa e aos interesses particulares do agente ou órgão que o exercita"(21).
Assim, temos a Administração Privada e a Administração Pública. 1.5.1. Administração Privada:
A Administração Privada é uma atividade submetida a normas de Direito Privado para a satisfação de interesses particulares.
1.5.2. Administração Pública:
Já a Administração Pública é uma atividade submetida, precipuamente, a R egime jurí dico de Direito Público , mas também pode ser submetida ao regime de Direito Privado, voltada à satisfação de interesses públicos, e sofrendo derrogações do Direito Público. Vige o princípio da supremacia do interesse público em relação aos interesses particulares.
Prerrogativas:
- auto-executoriedade; - auto tutela;
- poder de expropriação;
- poder de requisitar bens e serviços; - poder de ocupar imóveis alheios; - poder de instituir servidão;
- poder de aplicar sanções administrativas;
- poder de alterar e rescindir contratos unilateralmente; - poder de impor medidas de polícia;
E etc. Privilégios:
- imunidade tributária; - prazos dilatados em juízo; - juízo privativo;
- processo especial de execução; - prescrição qüinqüenal;
- impenhorabilidade de bens
- presunção de veracidade de seus atos. Restrições:
- observância à finalidade pública;
- observância aos princípios da supremacia do interesse público sobre o interesse particular, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, etc.
• DOUTRINA CITADA:
•
• ARAÚJO, Edmir Netto de - Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005.
• CUNHA JÚNIOR, Dirley da - Curso de Direito Administrativo, 5ª ed, Salvador: JusPodivm, 2007.
• DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella - Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed, São Paulo: Atlas, 2009.
• JUSTEN FILHO, Marçal - Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005.
• MEDAUAR, Odete - Direito Administrativo Moderno, 11ª ed, revista e atualizada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 04.2007.
• MELLO, Celso Antônio Bandeira de – Curso de Direito Administrativo, 26ª ed, revista e atualizada até a Ec 57, de 18.12.08, São Paulo: Malheiros, 01-2009.
• MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (Curso de Direito Administrativo, 14ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 2005.
• TEXTOS RELACIONADOS AO TEMA:
•
• FERRAZ, Francisco – “Montesquieu e a origem da separação dos Poderes” - (disponível em: < http://www.politicaparapoliticos.com.br/interna.php?pagina=1&t=754147 >) - (TEXTO 0005).
• MODESTO, Paulo – “Função Administrativa” - (disponível em: <
http://mail.google.com/mail/?view=att&disp=vah&attid=0.1&th=10b4d48534dbf303 >) - (TEXTO 0158).
• SILVA, Marcus Vinícius Fernandes Andrade da – “A separação dos Poderes, as concepções
mecanicista e normativa das constituições e seus métodos interpretativos” - (disponível em: <
http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/2182 >)- (TEXTO 0007)
Osnabrück (DE), revisto e atualizado em 19 de fevereiro de 2010 Profª LUCIA (LUZ) MEYER
meyer.lucia@gmail.com
http://sites.google.com/site/meyerlucia/ https://twitter.com/lucialmeyer
