P.º n.º R.P. 212/2011 SJC-CT Aquisição em comum e sem determinação de
parte ou direito. Averbamento de transmissão de posição. Provisoriedade por
dúvidas.
DELIBERAÇÃO
1. Por escritura de 2011/07/22, denominada de Cessão De Quinhão Hereditário,
João …, um dos titulares da inscrição de aquisição em comum e sem determinação de
parte ou direito da Ap. … de 2008/03/27 fez doação da “nua propriedade do
quinhão hereditário que lhe ficou a pertencer nos bens e direitos compreendidos na
mencionada herança aberta por óbito da falecida Aida ...” , em comum e partes iguais
e por conta da sua quota disponível, às suas filhas Sara …, solteira, maior, 2ª
outorgante, e Madalena … e Mariana …, ambas solteiras, menores, reservando para si o
direito de uso e habitação.
Consta da escritura a declaração de que a herança compreende bens imóveis.
2. O Notário perante o qual a dita escritura foi outorgada, o ora recorrente, pediu
online o registo de transmissão da posição do indicado titular inscrito, tendo instruído o
pedido com a dita escritura e ainda com a escritura de habilitação de herdeiros que
esteve na base da referida inscrição e com as participações respeitantes ao imposto de
selo.
Ao pedido coube a Ap. … de 2011/08/19, distribuída à Conservatória do Registo
Predial de ...
3. A Conservatória informou o apresentante, ao abrigo do disposto no art. 73º/2
do C.R.P., que o registo seria qualificado provisoriamente por dúvidas se não fosse feita
apresentação complementar com a rectificação da escritura, com fundamento no facto de
existir incompatibilidade entre a cessão da posição e a reserva do direito de uso e
habitação.
4. Decorrido que foi o respectivo prazo e não tendo sido efectuada a dita
apresentação complementar, confirmou-se a “antecipada” qualificação, nos seguintes
termos:
“Provisório por dúvidas por ter sido reservado o direito de habitação na doação do
direito que era detentor na herança indivisa. O direito de habitação consiste na faculdade
de se servir de certa coisa alheia, vide art. 1484 do C.Civil, distinguindo-se claramente
do usufruto que é o direito de gozar temporariamente uma coisa ou direito (art.1439 do
C.Civil).
Não tendo havido partilha e estando o bem registado em comum e sem
determinação de parte ou direito, em face do quadro legal existente não poderia ter
reservado o direito de habitação porque é possuidor de um direito indiviso.
Art. 68 e 70 do C.R.P.”
5. Confirmando o entendimento já manifestado na informação que, em resposta
ao suprimento de deficiências, remetera por email à Conservatória, interpôs o
apresentante o presente recurso ( Ap. ... de 2011/10/14), cujos termos aqui se dão por
integralmente reproduzidos, de que respigamos o seguinte:
“(…)
O proprietário pleno de um direito real pode doá-lo no todo ou em parte. Como
também o proprietário pleno de um direito real poderá doar a nua propriedade e reservar
para si o direito de uso e habitação.
(…)
Não existe na legislação portuguesa qualquer norma que impeça a doação da nua
propriedade de um quinhão hereditário com reserva do direito de uso e habitação.
O que foi transmitido foi apenas a nua propriedade da posição que o herdeiro
doador tinha nos bens e direitos que compõe o património da falecida e será na escritura
de partilha por óbito da mesma que os direitos de todos os herdeiros e dos outorgantes
da escritura por mim lavrada serão determinados.
(…)
XII- Não houve partilha da herança, pelo que os bens permanecerão registados
em comum e sem determinação de parte ou direito, com a única diferença que um dos
herdeiros agora só tem o direito de uso e habitação da sua posição de herdeiro e outras
pessoas têm a nua propriedade do direito que aquele tinha na herança, em virtude da
cessão gratuita da mesma. O direito deste herdeiro, os dos outros herdeiros e o direito
das donatárias permanecem indivisos.
XIII- Eu só requeri o registo de transmissão mas cabe ao Conservador qualificar
o mesmo pedido. Caso o imóvel seja um uma casa de morada a transmissão da nua
propriedade do direito a inscrever será somente a transmissão da posição do direito de
habitação(artigo 1484º, n.º 2). Nos demais imóveis a transmissão da nua propriedade do
direito a inscrever será o direito e uso( artigo 1484º, nº 1), por exemplo se o imóvel for
rústico.
XIV – Do mesmo modo que a autora da herança poderia ter deixado por
testamento a nua propriedade de uma determinada quota da sua herança a Sara …,
Madalena … e Mariana ..., e o correspondente direito de uso e habitação a João ..., e esta
deixa testamentária seria lícita também o foi a escritura por mim lavrada a qual titulou a
supra referida apresentação.
XV – O que significa que a aquisição da nua propriedade do direito a uma quota
ideal numa herança tanto poderá ser em virtude um acto mortis causa como por acto
inter vivos.(…) Sendo certo que o registo a efectuar não é de aquisição mas de
transmissão de posição. Tendo sido este último então por mim requerido.
Não se tratou do pedido de registo de aquisição da nua propriedade nem da
reserva do direito de propriedade num prédio, mas sim de transmissão da posição da nua
propriedade do direito do herdeiro”.
6. Em despacho proferido ao abrigo do disposto no art. 142º-A do C.R.P. foi
sustentada a qualificação.
Saneamento: O processo é o próprio, as partes legítimas, o recurso
tempestivo, e inexistem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do
mérito.
Pronúncia: A posição deste Conselho vai expressa na seguinte
Deliberação
1. Ao contrário do que acontece com o usufruto – que a lei define como direito
que pode ter por objecto “uma coisa ou direito alheio”( art. 1439º do Código Civil) - a
noção legal dos direitos reais de uso e habitação exclui a possibilidade de o seu objecto
último ser constituído por um direito, ao defini-los como “faculdade de se servir de
certa coisa alheia e haver os respectivos frutos”(art. 1484º/1 e 2 do Código Civil)
1.
1Referindo-se às “definições legais”, escreve João Baptista Machado, in Introdução Ao Direito E Ao
Discurso Legitimador, pág. 111: “Entendemos, pois, que as definições legais têm carácter prescritivo. (…) Mesmo que incompleta ou imperfeita, a definição do legislador não é como que uma simples definição provisória e revisível da realidade que se pretende categorizar: ela compreende sempre uma vontade ou
intenção normativa, uma decisão - por isso que o legislador, ao dar de certa situação de facto uma definição, o que faz antes do mais é formular a sua resposta a uma questão normativa”.
Um conceito indeterminado utilizado numa definição legal tem desde logo uma especial carga interpretativa, que no caso manifesta indubitavelmente uma intenção de afastamento do conceito amplo de “coisa”, que pudesse abranger um direito.
Não pode deixar de se dar por revelado o propósito de, para este efeito, considerar qualquer direito por insusceptível de coisificação, isto é, de dar por consagrada uma impossibilidade legal de existência de direitos sobre direitos.
No âmbito dos princípios constitucionais do direito das coisas e concretamente quanto ao designado princípio da coisificação - de acordo com o qual todo o direito real é um direito sobre coisas - considera Orlando de Carvalho, in Direito Das Coisas, Coimbra, 1977, pág.s 205 a 208: “Temos assim que o princípio da coisificação abrange em regra, todos os bens coisificáveis – ou como se disse, tanto as coisas em sentido estrito como as coisas em sentido amplo ( direitos) - posto se saiba que nem todas essas coisas são indiferentemente objecto de todas as situações reais, antes variando a área das coisas abrangidas conforme o género de situação em concreto. Se a propriedade e o direito de retenção valem para todas as coisas stricto sensu, como mostrámos, e o usufruto vale, inclusive, para todas a s coisas lato senso (envolvendo direitos), já os outros direitos reais admitidos valem só para certos tipos de coisas, conforme há-de ver-se um pouco adiante em pormenor.”
Onde o actual Código Civil diz “Uma coisa ou direito alheio”, o Código Civil de 1867 (art.2197º) dizia “coisa alheia, mobiliária ou imobiliária”.
Quanto ao objecto dos direitos de uso e habitação não houve alteração da noção legal.
Referindo-se à definição de usufruto do anterior Código Civil, afirmam Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª Edição, pág. 458: “ A referência a coisas mobiliárias e imobiliárias, conhecidos os termos clássicos da distinção entre coisas móveis ou imóveis e coisas mobiliárias ou imobiliárias, tinha o mérito de significar que o usufruto podia ter por objecto não apenas coisas, mas também direitos (Cfr. arts. 375º, nº 2, 376º e 377º do Código de 1867)”.
De seguida, os mesmos autores referem que a expressa alusão, na actual noção legal, a direitos, visou abranger “(…) os direitos que não incidem sobre coisas, como sucede com os direitos de crédito, quando está na nossa tradição jurídica a admissibilidade da constituição do usufruto sobre créditos e nenhuma razão há para lhe pôr termo”.
As dúvidas, se as houver, devem dar-se por integralmente afastadas pelo confronto entre ambas as noções legais, para mais quando a lei determina que “São aplicáveis aos direitos de uso e habitação as disposições que regulam o usufruto, quando conformes à natureza daqueles direitos”( art. 1490º do Código Civil).
Acresce que a diferença no plano dos objectos constantes das noções legais é claramente o reflexo de uma diferença existente no plano dos conteúdos, que não é meramente quantitativa, mas também qualitativa.
Reflectindo sobre o facto de a actual noção legal de direitos de uso e habitação ter passado a incluir o aproveitamento dos frutos - o Código Civil de 1867 mencionava apenas a faculdade de se servir da coisa - Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 546, escrevem: “A verdade, porém, é que mesmo depois da ampliação do âmbito do direito de uso, ficou subjacente à diferença quantitativa apontada uma outra diferença de qualidade, que dá foros de cidade ao direito de uso em face do usufruto. Tal como a utilização da coisa só pode ser exercida directamente, também os frutos cuja percepção é facultada ao usufruto, hão-de servir para o consumo directo do usuário ou seus familiares.
2. Exemplo de “direito alheio”, para aquele efeito de (in)susceptibilidade de
coisificação, é aquele que se traduz na titularidade jurídica de quinhão ou quota na
universalidade de determinada herança indivisa
2.
O direito de uso, mais adstrito à pessoa do titular, absorve apenas algumas das faculdades de gozo ( as ligadas à utilização imediata da coisa ou ao consumo directo dos frutos ) compreendidos na propriedade plena.
(…)
A constrição dos poderes de gozo, própria do direito de uso, reflecte-se em toda a disciplina do instituto, a principiar nos sujeitos da relação, e a terminar nas coisas que podem ser objecto do uso.”
Ainda que não existissem as disposições legais que, confirmando esta interpretação, se referissem concretamente ao quinhão hereditário - e elas existem, como veremos na nota seguinte - não vemos como pode o recorrente, perante aquelas duas definições legais, defender uma identidade de objectos e dar como fundamentada a afirmação que supra citámos no texto, de que “Não existe na legislação portuguesa
qualquer norma que impeça a doação da nua propriedade de um quinhão hereditário com reserva do direito de uso e habitação”, já que um quinhão ou quota hereditária não pode deixar de ser considerado um direito.
2Esta é uma afirmação que só se justifica porque a argumentação da recorrente parece pressupor que
assim não seja.
“Neste caso, o que existe no património de cada herdeiro é um direito que se refere a um conjunto patrimonial no seu todo, o qual, de resto comporta elementos activos e passivos, e não qualquer direito, mesmo a título de quota, sobre bens determinados do conjunto”( Carvalho Fernandes, in Lições de Direito
das Sucessões, 2ª ed., pág 328).
Ora, como deixámos antecipado na nota anterior, existem disposições legais que se referem expressamente ao quinhão hereditário e fazem-no de forma coerente com as respectivas definições legais, ou seja, no sentido de excluir o quinhão da possibilidade de sobreposição pelos direitos de uso e habitação.
Referimo-nos, em primeiro lugar, ao artigo 2030º/4, quando prescreve que “O usufrutuário, ainda que o seu direito incida sobre a totalidade do património, é havido como legatário” (cfr. também o artigo 2258º, que fixa a duração do usufruto legado).
O recorrente incorre, parece-nos numa petição de princípio, ao afirmar, como supra relatámos, que “Da mesma forma que a autora da herança poderia ter deixado por testamento a nua propriedade de uma determinada quota da herança a Sara (…) Madalena (…) e Mariana (…) e o correspondente direito de uso e habitação a João (…) e esta deixa testamentária seria lícita também o foi a escritura por mim lavrada (…)”, pois dá por demonstrado aquilo que haveria que demonstrar, quando afinal resulta da lei o contrário.
Em segundo lugar, temos o art. 101º/1/e) do C.R.P., que determina que são registados por averbamentos às respectivas inscrições “A transmissão e o usufruto do direito de algum ou alguns dos titulares da inscrição de bens integrados na herança indivisa (…)”.
Temos assim que, caso estivéssemos em presença de reserva de usufruto, haveria que efectuar um averbamento respeitante ao pedido feito, de transmissão do quinhão a favor dos donatários, e, oficiosamente ( cfr. art. 97º/1 do C.R.P.), um averbamento de usufruto do mesmo quinhão a favor do doador.
3. Deve, assim, ter-se por manifestamente nula a constituição “do direito” de
uso e habitação por reserva efectuada em doação da nua propriedade do quinhão
hereditário, por impossibilidade legal do objecto (art.280º/1 do Código Civil).
4. A interdependência de objectos determina necessariamente a manifesta
nulidade total do negócio jurídico de “cessão do quinhão hereditário”, impondo-se assim
a recusa (cfr. 69º/1/d) do C.R.P.), tanto do registo pedido, de transmissão do quinhão
hereditário, como do registo do “direito” de uso e habitação que, não fosse a referida
nulidade, seria de efectuar oficiosamente nos termos do art. 97º/1 do C.R.P.
3.
Em consonância com o anteriormente exposto, propomos a improcedência
do recurso, com requalificação da provisoriedade por dúvidas do registo pedido para
recusa e com qualificação de recusa do registo do direito de uso e habitação
4.
Deliberação aprovada em sessão do Conselho Técnico de 20 de abril de 2012.
Luís Manuel Nunes Martins, relator.
Esta deliberação foi homologada pelo Exmo. Senhor Presidente em 23.05.2012
3
Considerando legalmente impossível que o objecto do “direito” de uso e habitação seja constituído
por um quinhão hereditário há, necessariamente, que dar igualmente por impossível que a titularidade do quinhão hereditário objecto de transmissão se mostre “comprimida” por aquele “direito”.
4 A decisão proposta traduz, por um lado, um agravamento da qualificação do registo pedido,
suportado pelo entendimento de que “o princípio segundo o qual a apreciação do mérito do recurso se deverá conter nos limites das questões suscitadas no despacho impugnado deverá ceder sempre que a omissão de pronúncia sobre questões não suscitadas possa conduzir à realização de registos nulos” ( Pº nº 2/96 RP 4, in
BRN 5/96, Conclusão I) e, por outro, um suprimento da omissão de expressa qualificação do registo do
direito de uso e habitação que, não fosse o motivo de recusa, caberia efectuar oficiosamente.
Vindo a tornar-se definitiva a decisão que venha a homologar a presente deliberação, caberá à recorrida publicitar (por averbamento) que em sede de impugnação a qualificação do registo de transmissão de posição foi alterada para recusa e efectuar a anotação da recusa do registo do direito de uso e habitação.
