PROCESSO EM JORNADAS XI JORNADAS BRASILEIRAS DE DIREITO PROCESSUAL XXV JORNADAS IBERO-AMERICANAS DE DIREITO PROCESSUAL

2016

PROCESSO EM

JORNADAS

XI JORNADAS BRASILEIRAS DE DIREITO PROCESSUAL

XXV JORNADAS IBERO-AMERICANAS DE DIREITO PROCESSUAL

COORDENADORES

Paulo Henrique dos Santos Lucon Ricardo de Carvalho Aprigliano João Paulo Hecker da Silva Ronaldo Vasconcelos André Orthmann

Revisitando a teoria

geral do processo

Ada Pellegrini Grinover

Depois de mais de 40 anos de estudo, pesquisa e ensino do direto processual – em to-das as suas áreas –, a partir da ciência conceitual clássica, mas sempre acompanhando sua evolução; após o aniversário de 40 anos de nossa obra conjunta (Teoria Geral do Processo – Cintra, Grinover & Dinamarco) que se tornou um clássico no país; atingida minha plena maturidade intelectual, estou hoje firmemente convencida de que os conceitos tradicionais da fase científica do direito processual – meu ponto de partida – não são mais adequados a responder à realidade subjacente e à evolução do direito processual. Não basta revisitá-los – como me empenhei em fazer na 31ª edição da Teoria Geral do Processo (2015) - mas é preciso reestruturá-los. Chegou a hora de mudá-los, para que, sim, possam ter aderência ao direito material, mas, sobretudo, para que a partir da análise dos conflitos existentes na complexa sociedade de hoje, se alcance a tutela processual adequada. E a tutela processual adequada (à qual têm direito ambas as partes) só pode ser obtida pela via de um processo e procedimento adequados.

Qual o ponto de partida para essa revisão?

O estudo do direito processual a partir da análise de um campo específico da realidade social para determinar a melhor resposta processual para a crise de direito em jogo. Isso sig-nifica examinar os conflitos que existem na sociedade, para chegar à tutela processual ade-quada. E como a tutela processual adequada, em última análise, se perfaz por intermédio do procedimento adequado, nesses trabalhos o procedimento assume uma nova dimensão, sendo, ao lado do processo, instrumento para o atingimento da pacificação.

Falamos em tutela processual e não em tutela jurisdicional, porque, assim como a juris-dição hoje, em nossa visão, não se restringe à estatal e à arbitral– abrangendo os chamados meios consensuais de solução de conflitos -, a jurisdição é garantia do acesso à justiça. En-quanto o processo administrativo em contraditório - embora não jurisdicional - tem natu-reza processual e também é instrumental à solução de conflitos. Assim também ocorre com o processo legislativo. Neles há processo, porque há contraditório, mas não há jurisdição.

Desses pressupostos metodológicos, surge a necessidade de reestruturar os conceitos clássicos dos institutos fundamentais do direito processual: a jurisdição não pode mais ser definida como poder, função e atividade, pois na justiça conciliativa não há exercício do poder. Ela passa a ser, em nossa visão, garantia de acesso à justiça (estatal ou não), consisten-te numa função e atividade, cuja autoridade é respeitada pelo corpo social e legitimada pelo

devido processo legal, voltadas, em seu escopo social, sobretudo á pacificação com justiça.

Por outro lado, as características essenciais da jurisdição não podem mais ser detectadas segundo a doutrina clássica: não há lide na justiça conciliativa, assim como não há lide

ADA PELLEGRINI GRINOVER

no processo penal e no processo civil necessários; tampouco há substitutividade na gestão cooperativa do processo na justiça arbitral, nem na justiça conciliativa (e hoje, na justiça estatal cooperativa instaurada no Brasil); e é uma ficção a ideia de que o juiz se substitui à vontade das partes, que não souberam ou não puderam se autocompor, onde a vontade das partes é despicienda; ou seja, em todos os casos de processos necessários, penais e não penais. Sem falar que na justiça conciliativa ninguém se substitui à vontade das partes, que constroem, pelo consenso, a solução que desejam para o conflito. A definitividade, por sua vez, não é prerrogativa da jurisdição, pois a preclusão administrativa também leva a um grau de imunidade comparável ao da coisa julgada. E a própria coisa julgada perdeu sua característica de verdadeiro dogma e, ao mesmo tempo, a concepção restritiva de só poder acompanhar a sentença oriunda de cognição profunda e exauriente, uma vez que a mesma estabilidade reveste outros pronunciamentos judiciais que – segundo alguns - não fazem coisa julgada. Quanto à inércia, depende ela exclusivamente do sistema processual adotado, podendo haver situações em que até a jurisdição estatal se automovimenta, como também ocorre no Brasil. E não há inércia nos meios consensuais de solução de conflitos, para os quais as pessoas em conflito podem ser chamadas.

A ação, por sua vez, como direito (ou poder) à jurisdição, também vem sofrendo mu-danças conceituais, conforme as alterações que se notam na configuração de jurisdição. E institutos já conhecidos (como a reclamação aos tribunais), assim como institutos novos (como a antecipação da prova fora da situação de urgência) escapam do conceito clássico de ação, em que alguns se esforçam por enquadrá-los. Há também mudanças no princípio

dispositivo, em face dos poderes ampliados do juiz - sobretudo, mas não só, nos processos

coletivos - e dos poderes das partes, numa nova simbiose entre público e privado, que ainda suscita debates estéreis. E não há exercício de ação na justiça consensual.

Velhas polêmicas em torno da teoria monista e da teoria dualista do processo ficam superadas diante da percepção de que há processos que simplesmente aplicam o direito material, e processos que criam o direito, como no precedente vinculante e em matéria de políticas públicas. E aqui ressurge o estudo da função criadora dos tribunais, escapando também do velho esquema que considerava a jurisprudência mera interpretação. Claro que a caracterização da jurisprudência como interpretação ou como fonte do direito processual depende de cada ordenamento, mas não se pode desconhecer a cada vez mais forte vincu-lação existente entre civil law e common law, discutindo-se hoje se ainda se pode falar em duas famílias distintas. E, a propósito de ordenamento jurídico, fala-se correntemente nele (o novo Código de Processo Civil, por exemplo, chega a utilizar a expressão em substituição ao termo “lei” – art. 18), mas pouco se fala de suas conceituação e características e, sobretu-do, de seu conteúdo. Duvido que os jovens processualistas que aqui estão já tenham ouvido falar do ius praetorium.

O que resta aparentemente incólume é a defesa, reforçada pelos princípios e regras constitucionais e legais e os das convenções internacionais sobre direitos humanos, embora ela também esteja submetida- e eventualmente mitigada - a um método de interpretação pouco estudado: o evolutivo.

Por seu lado, a conceituação de processo como relação jurídica processual confunde o conteúdo do processo com sua natureza. O processo contém a relação jurídica proces-sual, mas não é a relação jurídica processual. Processo é procedimento em contraditório (e o conceito de contraditório é indissolúvel dos poderes, deveres, faculdades e ônus existentes na relação processual, de modo que essa conceituação a abrange). Sendo assim, o

instrumento – tanto quanto o processo – para o atingimento da tutela adequada (jurisdi-cional ou não). E aqui avulta a importância de examinar também o processo administrativo não jurisdicional, seja sancionatório, seja aquele em que há litigantes. Nele há contraditório e também visa à pacificação, mas nada tem a ver com o acesso à justiça e sua garantia – a jurisdição. Nessa ampla visão, a processualidade abarca também o processo legislativo, que também é procedimento em contraditório (de natureza política) embora não esteja ligado ao acesso à justiça (jurisdição) e à solução de conflitos (processo), senão em sentido muito lato, ou seja como escolha e regulação normativa para reger os futuros conflitos.

O que se pretende fazer, com essas ideias, é deitar os fundamentos de uma nova Teoria Geral do Processo.

O modelo utilizado para tratar a Teoria Geral do Processo só pode ser o método

induti-vo, cuja solene proclamação, em diversas obras, não tem sido utilizada na prática. Mas é só a

partir do método indutivo, examinando as características de cada processo e procedimento utilizado para a solução de conflitos diversos, que é possível extrair os princípios gerais que regem cada disciplina processual. Só assim se pode construir uma verdadeira teoria geral do processo e do procedimento, que nada mais é do que um método de estudar todas as fa-cetas do direito processual, à luz da Constituição e do ordenamento jurídico como um todo, tendo como objetivo a busca da tutela adequada e a indicação dos verdadeiros princípios gerais aplicáveis a todas as disciplinas processuais.

Mas o que estou afirmando não deve despertar assombro, pois na verdade estou apenas reatando fios e tirando as devidas consequências de ideias que ficaram no meio do cami-nho.

Vejam só, meus amigos, alguns exemplos:

- foi dissecada a ideia de acesso à justiça, mas ninguém percebeu que ele é indissoluvel-mente ligado ao conceito de jurisdição, cuja natureza é exataindissoluvel-mente a de garantia do referido acesso à justiça;

- muito se falou em pacificação, como escopo da jurisdição, mas nesta só se incluíram os métodos adversariais (jurisdição estatal e arbitral), deixando-se fora os métodos consen-suais (justiça conciliativa);

- a instrumentalidade do processo ficou no meio do caminho, em sua visão meramente finalística, como meio de atuar o direito material, mas não se experimentou o método a que a instrumentalidade inevitavelmente leva: a análise do processo a partir da crise de direito material (os conflitos), utilizando a instrumentalidade metodológica;

- falou-se muito do processo administrativo não jurisdicional e de suas garantias, mas ninguém chegou à conclusão de que a processualidade (como procedimento em contraditó-rio) compreende a jurisdição, mas é mais ampla do que esta, pois os processos administra-tivo e legislaadministra-tivo não constituem garantia do acesso à justiça;

- defendeu-se ou atacou-se a jurisprudência vinculante nos países de civil law, mas ninguém se preocupou em analisar o conteúdo do ordenamento jurídico, que compreende o ius praetorium e suas características de unidade, completude e coerência;

- fala-se do princípio da separação de poderes como obstáculo à atuação do Judiciário, mas só recentemente os constitucionalistas despertaram para o estudo da função do

Judici-ário no Estado Democrático de Direito;

- Combateu-se ou defendeu-se o ativismo judicial, sem a preocupação de traçar seus limites;

ADA PELLEGRINI GRINOVER

- Discute-se até hoje a natureza pública ou privada do processo, com ênfase menor ou maior ao princípio dispositivo e à sua gestão, sem se perceber que o processo tem natureza híbrida e um ou outro aspecto pode prevalecer de acordo com o modelo adotado;

- discute-se sobre o procedimento rígido ou flexível, mas, nas tentativas de flexibiliza-ção, ninguém invoca a necessidade de um diálogo dos procedimentos;

- ainda há quem afirme que a coisa julgada só pode cobrir a sentença que for resultado

de cognição profunda e exauriente, quando há exemplos, como no ordenamento brasileiro (desde o CPC de 1973), de coisa julgada cobrindo a sentença oriunda de cognição sumária;

- poucos perceberam que há diversos graus de estabilização das decisões, sendo a coisa julgada soberana apenas o mais elevado, mas que também existem outros, inclusive em relação a decisões processuais;

- fala-se de um processo coletivo, como entidade única, mas não se percebe que existe, de um lado, o genérico, destinado a solucionar conflitos que envolvem categoria, grupos e classes de pessoas, e, do outro, o estrutural, que se destina aos conflitos de direito público;

- ainda se lembram a teoria monista e dualista do processo, quando hoje existem pro-cessos que se limitam a aplicar a norma de direito material pré-existente e outros que criam normas, como na função criadora da jurisprudência e no processo estrutural, que não olha para o passado mas sim para o futuro;

- há referências generalizadas ao método de interpretação histórico-evolutiva, mas ele é normalmente aplicado para dissecar o passado, e não para justificar mudanças de interpre-tação aplicáveis ao futuro, de acordo com a evolução da realidade social;

E assim poderíamos continuar, quase ad infinitum.

O que quero dizer, meus amigos, é que a ciência processual, nestas últimas décadas, inovou profundamente em relação a instituto e técnicas, mas não soube fazer com que estes mudassem os conceitos.

Minha esperança, neste preciso momento, é que essas reflexões possam inspirar a pro-missora geração de jovens processualistas que me escutam ou me leem, para incentivá-los à elaboração de uma nova teoria geral do processo, que revisite seus fundamentos conceitu-ais, adaptando-os à realidade social e que corresponda à renovação dos institutos do direito processual.