UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA FERNANDA ANDRIGHETTI PARENTE
CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO VIA JUDICIAL E VIA ADMINISTRATIVA E SEUS EFEITOS JURÍDICOS
Tubarão 2019
FERNANDA ANDRIGHETTI PARENTE
CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO VIA JUDICIAL E VIA ADMINISTRATIVA E SEUS EFEITOS JURÍDICOS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Justiça e Sociedade.
Orientadora: Professora Terezinha Damian Antônio, Msc.
Tubarão 2019
Dedico este trabalho aos meus pais Heitor e Leonor, que sempre acreditaram no meu potencial e contribuíram com esta conquista. Em vocês eu encontro forças todos os dias para buscar ser uma pessoa melhor.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, que foi minha fonte de força nos momentos de aflição.
Aos meus pais, por nunca medirem esforços para que este sonho se tornasse realidade.
À toda a minha família, em especial, meus irmãos, que sempre acreditarem no meu potencial e me incentivaram.
A todos os meus amigos que sempre me apoiaram e torceram por mim durante todos esses anos e por toda a experiência compartilhada.
Sou grata a todos os professores que contribuíram com a minha trajetória acadêmica, especialmente a professora Terezinha Damian Antônio responsável pela orientação deste trabalho.
“O sucesso nasce do querer, da determinação e persistência em se chegar a um objetivo. Mesmo não atingindo o alvo, quem busca e vence obstáculos, no mínimo fará coisas admiráveis”. (José de Alencar).
RESUMO
O presente estudo tem como tema central conversão de união estável em casamento via judicial e via administrativa e seus efeitos jurídicos. O objetivo principal do estudo é analisar os efeitos jurídicos da conversão da união estável em casamento pela via administrativa em relação à via judicial. Para a consecução do objetivo da pesquisa, lança-se mão dos seguintes procedimentos metodológicos: quanto ao nível, trata-se de uma pesquisa exploratória; quanto à abordagem, qualitativa; quanto ao procedimento de coleta de dados, pesquisa bibliográfica e documental. Inicialmente, apresenta-se as considerações sobre a família, analisando sua evolução desde a origem do homem até os dias atuais, observando que a entidade familiar foi se adaptando à realidade e aos costumes de cada sociedade ao longo do tempo. Aborda-se os princípios basilares do direito de família, apresentando-se as diferentes formas de constituição das estruturas familiares existentes no ordenamento jurídico brasileiro. Posteriormente, apresenta-se as características do casamento e da união estável, bem como as formas de dissolução dos dois institutos. O casamento é uma das formas de constituição de família perante o direito brasileiro, possuindo características próprias e requisitos de validade. A união estável ocorre quando há a convivência entre os companheiros e é caracterizada pela informalidade. A seguir, analisa-se a conversão da união estável em casamento, discorrendo sobre os meios apropriados para sua realização, a diferenciação dos efeitos jurídicos produzidos pela conversão realizada pela via judicial e pela via administrativa, mencionando-se os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema. De todo o estudo realizado, foi possível concluir que os efeitos jurídicos da conversão da união estável realizado pela via administrativa são ex nunc, já os efeitos produzidos pela via judicial são ex tunc.
ABSTRACT
The present study has as its central theme the conversion of stable union into marriage via judicial and administrative means and its legal effects. The main objective of the study was to analyze the legal effects of the conversion of stable marriage into administrative marriage in relation to the judicial one. In order to achieve the research objective, the following methodological procedures were used: regarding the level, it was an exploratory research; as for the approach, qualitative; regarding the procedure of data collection, bibliographic and documentary. Initially, the considerations about the family were presented, analyzing its evolution from the origin of man to the present day, observing that the family entity has been adapting to the reality and customs of each society over time. The basic principles of family law were approached, presenting the different forms of constitution of family structures existing in the Brazilian legal system. Subsequently, the characteristics of marriage and stable union were presented, as well as the forms of dissolution of the two institutes. Marriage is one of the forms of family constitution under Brazilian law, having its own characteristics and validity requirements. The stable union occurs at the moment when the partners live together and is characterized by informality. The following analyzes the conversion of the stable union into marriage, discussing the appropriate means for its realization, the differentiation of the legal effects produced by the conversion made by the judicial and administrative channels, mentioning the doctrinal and jurisprudential understandings about the theme. From the whole study, it was concluded that the legal effects of the conversion of the stable union performed by the administrative route are ex nunc, while the effects produced by the judicial route are ex tunc.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 10
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 12
1.2 HIPÓTESE ... 13 1.3 JUSTIFICATIVA ... 13 1.4 OBJETIVOS ... 14 1.4.1 Objetivo geral ... 14 1.4.2 Objetivos específicos ... 15 1.5 DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 15
1.6 ESTRUTURA DO RELATÓRIO FINAL ... 16
2 ASPECTOS DESTACADOS ACERCA DO DIREITO DE FAMÍLIA ... 17
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE FAMÍLIA ... 17
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA . 21 2.3 FORMAS DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 25
3 NOÇÕES GERAIS SOBRE O CASAMENTO E A UNIÃO ESTÁVEL ... 30
3.1 CARACTERIZAÇÃO DO INSTITUTO DO CASAMENTO ... 30
3.1.1 Capacidade para o casamento ... 32
3.1.2 Impedimentos e causas suspensivas ... 34
3.1.3 Habilitação e celebração do casamento ... 36
3.1.4 Prova do casamento ... 38
3.1.5 Invalidade do casamento ... 39
3.1.6 Eficácia e deveres do casamento ... 41
3.1.7 Dissolução da sociedade e do vínculo conjugal ... 42
3.1.8 Efeitos jurídicos morais e patrimoniais do casamento ... 44
3.2 CARACTERIZAÇÃO DO INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL ... 45
3.2.1 Impedimento e causas suspensivas ... 45
3.2.2 Regime de bens da união estável ... 46
3.2.3 Formas de dissolução da união estável ... 47
3.2.4 Efeitos jurídicos pessoais e patrimoniais na união estável ... 47
4 CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO VIA ADMINISTRATIVA E VIA JUDICIAL E SEUS EFEITOS JURÍDICOS ... 49
4.2 FORMAS DE CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO E SEUS EFEITOS JURÍDICOS ... 51
5 CONCLUSÃO ... 64 REFERÊNCIAS ... 67
1 INTRODUÇÃO
No presente capítulo será delimitado o tema e formulada a situação problema que baseará a presente monografia. Será apresenta a justificativa para a escolha do tema, explicitando o objetivo geral e os objetivos específicos, delineando os procedimentos metodológicos utilizados na pesquisa e, por fim, apresentando a estrutura dos capítulos que comporão o trabalho.
De acordo com Nader (2016, p. 3), a “família é uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência, ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum”.
Por longo tempo o casamento foi considerado como a única forma de constituição de família, não sendo admitida nenhuma outra estrutura familiar. No Brasil, isso não foi diferente. “O Código Civil/1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada”. (GONÇALVES, 2018, p. 34).
Pode-se definir o casamento como sendo um “vínculo jurídico entre o homem e a mulher que tem como objetivo a assistência mútua, tanto material como espiritual, de modo que tenha o intuito de constituir uma família”. (DINIZ, 2012, p. 50).
Já a união estável era ignorada pela legislação brasileira, não sendo reconhecido seu status familiar; assim, essas relações não ritualizadas eram consideradas uniões inferiores ao casamento, quando não eram francamente discriminadas. Desse modo, a família formada fora do casamento era considerada ilegítima, e se chamava concubinato, sendo que a lei proibia, por exemplo, doações ou benefícios testamentários do homem casado à concubina, ou a inclusão desta como beneficiária de contrato de seguro de vida. Já os filhos nascidos fora do casamento, ou seja, oriundo das relações extramatrimoniais, eram tidos como ilegítimos e não tinham sua filiação assegurada pela lei. (GONÇALVES, 2018, p. 29).
Somente após a Constituição Federal de 1988 a união estável passou a ser reconhecida como forma de constituição familiar, passando a adquirir proteção jurídica como o casamento, conforme previsto no artigo 226, parágrafo 3º, como segue: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. (BRASIL, 1988).
Desta forma, os direitos obrigacionais dos companheiros passaram a ser reconhecidos também pela jurisprudência, declarando-se o direito à meação dos aquestos ou indenização pelos serviços domésticos, nas hipóteses em que não houvesse patrimônio comum a partilhar. Assim, nos dias de hoje, a união estável é considerada um fenômeno social que, por gerar efeitos jurídicos, classifica-se como fato jurídico. Não se confundindo com a união de fato, fugaz e passageira, a união estável exige a convivência como se casados fossem, conhecida como convivência more uxório, ou a posse de estado de casado entre os companheiros, denominação consagrada atualmente para os participantes da união estável. (VENOSA, 2012).
Destaca-se que o casamento e a união estável são dois institutos previstos na legislação brasileira que possuem o mesmo objetivo, constituir família, entretanto, não se pode dizer que são iguais ou semelhantes, uma vez que as condições necessárias à sua existência são diversas.
Para a configuração do casamento é preciso: a manifestação de vontade, em respeito ao princípio da liberdade nupcial; ato civil, pois é preciso processo de habilitação e registro civil; ato solene e público, uma vez que deve respeitar o rito previsto em lei, bem como o local da celebração deve ser de livre acesso ao público; e, por último, a união exclusiva, devendo os nubentes ter como único e exclusivo o casamento como relacionamento conjugal. (NADER, 2016).
No caso da união estável, sua configuração requer: convivência pública, o que significa que os conviventes precisam ter a vida em comum, não precisam morar na mesma casa, mas é necessária a comunhão de vida; informalidade, quando comparada à formalidade do casamento; e continuidade do relacionamento, não podendo haver separação de fato transitória, apesar de a lei não exigir prazo fixo de convivência para a caracterização da união estável.
Segundo Nader (2016, p. 565):
A quantificação do tempo necessário à união estável é algo arbitrário, pois o elo verdadeiro pode surgir em tempo inferior ou não se formar em momento algum, daí o legislador haver desistido de fixar um prazo mínimo como requisito de formação da entidade familiar.
Assim, não existe um tempo mínimo de convivência para que esteja caracterizada a união estável.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Destaca-se que a Constituição Federal, ao reconhecer a união estável, determina que a lei infraconstitucional facilite sua conversão em casamento (art. 226, § 3º). Deste modo, os conviventes podem, por vontade de ambos, converter a união estável em casamento, ou seja, os mesmos podem passar de conviventes para nubentes, mediante procedimento especial, conforme previsão estabelecida pela legislação brasileira vigente, especificamente, pela Lei 9.278/1996 (art. 8º), que trata da conversão da união estável para casamento. (BRASIL, 1988, 1996).
De acordo com a legislação em vigor, a qualquer tempo os conviventes podem requerer a conversão, mediante requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio, como segue: “Art. 8°. Os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio”. (BRASIL, 1996).
Ocorre que o artigo 1.726 do Código Civil brasileiro também prevê a possibilidade da conversão judicial e administrativa. Trata-se de questão controversa, pois a conversão judicial contraria o disposto na norma constitucional, pela qual o processo de conversão deve ser facilitado, menos burocrático e mais rápido, o que não acontece pela via judicial. Assim, dispõe o Código civilista: “Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. (BRASIL, 2002).
Diante disso, há quem afirme ser inconstitucional o artigo 1.726 do Código Civil, pois a judicialização não facilita converter a união estável em casamento de modo facilitado, como prevê a Constituição Federal. (MADALENO, 2018).
Em decorrência desse conflito doutrinário muitos entes federados, como o Rio Grande do Sul, regulamentaram o procedimento da conversão da união estável em casamento por meio de Provimentos da Corregedoria Geral de Justiça.
Tartuce (2017, p. 397) apresenta decisão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de Recurso Especial:
[...] os arts. 1.726 do CC e 8.º da Lei 9278/96 não impõem a obrigatoriedade de que se formule pedido de conversão de união estável em casamento exclusivamente pela via administrativa. A interpretação sistemática dos dispositivos à luz do art. 226, § 3.º, da Constituição Federal confere a possibilidade de que as partes elejam a via mais conveniente para o pedido de conversão de união estável em casamento (STJ, REsp 1.685.937/RJ, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.08.2017, DJe 22.08.2017). Como se verifica, o acórdão superior reconhece a possibilidade da via administrativa para a conversão da união estável em casamento, mas conclui não ser ela exclusiva.
Ocorre que, em virtude da presente situação, a doutrina discorre sobre a questão dos efeitos jurídicos produzidos nos procedimentos via judicial e via extrajudicial, ou seja, afirma que os efeitos jurídicos produzidos no processo de conversão judicial são diversos dos efeitos jurídicos produzidos no processo de conversão administrativa.
Sobre o tema, Diniz (2012, p. 459) explica que:
Na conversão judicial da união estável em casamento, far-se-á a prova da convivência e, desse modo, os efeitos do casamento retroagirão até a data da união (sentença declaratória com efeitos ex tunc). Já na habilitação feita perante o oficio do registro civil, seria apenas demonstrada a inexistência de impedimento para a realização do casamento, que teria seus efeitos fixados daí para diante (ex nunc).
Desta forma, com base no que foi exposto, apresenta-se a seguinte delimitação temática de pesquisa: Conversão de união estável em casamento via judicial e via
administrativa e seus efeitos jurídicos.
Para corroborar com a natureza do tema proposto e motivar a investigação, busca-se, primeiramente, entender a diferença quanto aos efeitos jurídicos na realização da conversão da união estável em casamento pela via administrativa e pela judicial, a partir da legislação vigente no território brasileiro.
Com base no exposto, estabelece-se como pergunta central: Quais os efeitos
jurídicos da conversão da união estável realizada pela via administrativa em relação à via judicial?
1.2 HIPÓTESE
Os efeitos jurídicos da conversão da união estável realizados pela via administrativa são ex nunc, já os efeitos produzidos pela via judicial são ex tunc.
1.3 JUSTIFICATIVA
A escolha do presente tema teve por base a necessidade de se aprofundar os estudos sobre a conversão da união estável em casamento, instituto que, apesar de estar previsto na Constituição Federal, ainda hoje é motivo de divergências no momento da sua aplicação. Busca-se, ainda, compreender os efeitos produzidos a partir do procedimento administrativo e judicial.
O estudo do tema tem grande relevância científica, principalmente para os operadores do direito, pois trata das divergências acerca da aplicabilidade da conversão da união estável em casamento, contribuindo para minimizar as dúvidas e as incertezas sobre o tema.
A presente monografia é relevante no campo jurídico, pois se verifica a necessidade de estudo sobre este assunto, uma vez que desde a promulgação da Constituição Federal até os dias de hoje não existe um entendimento concreto e pacífico acerca do tema. Corroborando esta afirmação, estão as resoluções editadas pelas Corregedorias Gerais de Justiça estaduais, a fim de aplicar a conversão da união estável em casamento.
O presente trabalho de conclusão de curso se justifica no campo social, pois disponibilizará à sociedade uma nova fonte de pesquisa e novos entendimentos sobre o tema, acreditando-se que, atualmente, a regra vigente no ordenamento jurídico pátrio acerca da conversão de união estável em casamento pode ferir o texto constitucional, pois a imposição de procedimento judicial dificulta o requerimento de conversão, como destacam os ensinamentos de Diniz (2012, apud SILVA, 2002), Gonçalves (2018) e Nader (2016).
Importante destacar que em pesquisa realizada nas bases de dados como Scielo, BDJur e no periódico Capes, não foram encontrados estudos acerca tema principal deste trabalho, havendo poucas pesquisas sobre o assunto, assim, denota-se a necessidade de esclarecer alguns aspectos específicos, como os que se referem aos efeitos jurídicos produzidos na conversão da união estável em casamento, pela via judicial e pela via administrativa, como também realizar análise mais detalhada das normas infraconstitucionais, do Código Civil e da Lei 9.278/1996, que discorrem sobre o instituto em questão.
O presente trabalho se diferencia dos demais, visto que aborda de uma forma mais clara, específica e concreta liames ainda não abordados por outros trabalhos, focando também nas lacunas existentes na legislação atual, demonstrando quais as dificuldades dos operadores do direito na hora da aplicação da lei vigente, bem como o que precisa ser revisto e reformado, para não que seja causado prejuízo às partes, além de preservar a segurança jurídica.
1.4 OBJETIVOS
A seguir, apresentam-se os objetivos que nortearam a presente monografia.
1.4.1 Objetivo geral
Analisar os efeitos jurídicos da conversão da união estável em casamento pela via administrativa em relação à via judicial.
1.4.2 Objetivos específicos
a) Destacar a evolução histórica do conceito de família: da família romano-germânica, família como instituição, família constitucionalizada, família moderna, à família instrumentalizada;
b) Identificar os princípios basilares do direito de família;
c) Descrever os principais tipos de estruturas familiares existentes no ordenamento jurídico brasileiro;
d) Caracterizar os institutos do casamento e da união estável e suas formalidades. e) Discutir a legislação em vigor acerca da conversão da união estável em casamento;
f) Apresentar os efeitos jurídicos decorrentes da conversão da união estável pela via administrativa e pela via judicial;
g) Analisar os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema.
1.5 DELINEAMENTO DA PESQUISA
Trata-se de uma pesquisa, quanto ao nível, classificada como exploratória, onde se busca analisar os efeitos jurídicos produzidos nos procedimentos de conversão de união estável para casamento realizado em via judicial e administrativa.
Sobre pesquisa a exploratória lecionam Leonel e Motta (2007, p. 145): “As pesquisas exploratórias visam uma familiaridade maior com o tema ou assunto da pesquisa e podem ser elaboradas tendo em vista a busca de subsídios para a formulação mais precisa de problemas ou hipóteses”.
A classificação quanto à abordagem utilizada é qualitativa, uma vez que tem como objetivo coletar informações e conteúdo acerca do tema específico, buscando assim uma maior aproximação da acadêmica com o assunto.
“O principal objetivo da pesquisa qualitativa é o de conhecer as percepções dos sujeitos pesquisados acerca da situação-problema, objeto da investigação”. (LEONEL; MOTTA, 2007, p. 108).
Quanto ao procedimento de coleta de dados foram aplicadas as pesquisas bibliográfica e documental. A pesquisa bibliográfica teve por base a doutrina em livros e artigos, classificada como fonte secundária, já a pesquisa documental, foi realizada a partir da legislação e da jurisprudência, tida como fonte primária.
A pesquisa bibliográfica tem por objetivo conhecer e analisar as principais ideias teóricas acerca do respectivo tema. O que difere a pesquisa bibliográfica da pesquisa documental é apenas a utilização da fonte, pois na bibliográfica são utilizadas fontes secundárias, enquanto na pesquisa documental se utilizam fontes primárias. (LEONEL; MOTTA, 2007, p. 112-121).
1.6 ESTRUTURA DO RELATÓRIO FINAL
A monografia está estruturada em cinco capítulos, sendo o primeiro reservado à introdução, seguido de três capítulos de desenvolvimento do tema, finalizando-se com a conclusão.
Segundo capítulo aborda a evolução histórica do conceito de família, desde o seu surgimento até sua compreensão atual. Aborda ainda os princípios basilares do direito de família, bem como as diferentes formas de constituição das estruturas familiares existentes no ordenamento jurídico brasileiro.
No terceiro capítulo se apresentaram as características do casamento e da união estável, bem como as formas de dissolução dos dois institutos.
O quarto capítulo traz o foco para o assunto principal da presente monografia, qual seja, a conversão da união estável em casamento, discorrendo sobre os meios apropriados para sua realização, a diferenciação dos efeitos jurídicos produzidos pela conversão realizada pela via judicial e pela via administrativa, mencionando-se os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema.
2 ASPECTOS DESTACADOS ACERCA DO DIREITO DE FAMÍLIA
Este capítulo trata dos aspectos principais do direito de família, destacando-se as mudanças no paradigma de família, evidenciando-se a evolução do instituto desde a família romana-germânica até a família instrumentalizada contemporânea. Discorre, ainda, sobre os princípios constitucionais norteadores do direito de família e as diferentes formas de constituição das estruturas familiares existentes no ordenamento jurídico brasileiro.
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE FAMÍLIA
Inicialmente, é importante mencionar quais foram os momentos que marcaram o início da estruturação de família desde a origem do homem, uma vez que não é possível falar em família sem pensar no surgimento da sociedade.
Segundo Aflen (2006, p. 82-83), “a história da família se confunde com a história da humanidade, sendo que a primeira instituição à qual o homem pertenceu e até hoje ainda pertence, é a família.”
Entretanto, a origem da família decorre de especulações e da imaginação dos sociólogos e historiadores, pois não existem documentos que comprovem efetivamente a época de sua origem. O que se pode afirmar, é que a família nasceu naturalmente e, no decorrer do tempo, foi se adaptando à realidade da época, em consonância com os valores, sentimentos e necessidades da sociedade. Cabe ressalvar que a família foi fator essencial para garantir a sobrevivência dos povos que viviam em agrupamentos.
As famílias foram responsáveis pela criação das cidades, conforme menciona Arendt (2005, p. 38): “O que chamamos de ‘sociedade’ é o conjunto de famílias economicamente organizadas de modo a constituírem o fac-símile de uma única família sobre-humana e sua forma política de organização é denominada ‘nação’”.
Segundo Stolze e Pamplona Filho (2016, p. 60):
Os primeiros grupamentos humanos podem ser considerados núcleos familiares, na medida em que a reunião de pessoas com a finalidade de formação de uma coletividade de proteção recíproca, produção e/ou reprodução, já permitia o desenvolvimento do afeto e da busca da completude existencial.
A religião de determinado grupo também era fator preponderante para a constituição de família. A união dos integrantes da família antiga decorria de um sentimento ou
força física, que era algo mais poderoso que o nascimento, desta forma a família antiga resultava da união religiosa das pessoas. Assim, em cada região do mundo as famílias possuíam suas próprias características; na Grécia, apesar das diversidades existentes entre as cidades, existiam elementos de unidade que marcavam as instituições familiares. A célula básica da sociedade era a família, no sentido estrito, ou seja, aquela derivada do casamento e constituída por pai, mãe e filhos. (COULANGES, 1966 apud MADEIRA FILHO, 2011, p. 12; CICCO, 2007).
A autoridade da mulher na família era mínima, sua existência só era justificada dentro de casa, sendo que a chefia cabia ao homem. O poder do patriarca sobre sua família era absoluto e, por muitos anos, essa realidade perdurou. A mulher ateniense era juridicamente submetida à autoridade de seu pai, tutor, marido ou de seus filhos, caso fosse viúva. Em Roma, a figura autoritária do patriarca permanece, tendo ele poder sobre a vida e morte dos filhos, atribuindo justiça dentro da sua família. Família era um grupo de pessoas que possuía os mesmos antepassados, não sendo permitido que uma pessoa pertencesse a mais de uma família. A família tinha uma religião própria, que era a religião doméstica de seus antepassados, sendo que essa religião dava as regras da família. (PEREIRA, 2003; COULANGES, 1966).
Em Roma, a família pautava-se numa unidade econômica, política, militar e religiosa, que era comandada sempre por uma figura do sexo masculino, o pater famílias. A mencionada figura jurídica consistia no ascendente mais velho de um determinado núcleo, que reunia os descendentes sob sua absoluta autoridade, formando assim o que se entendia por família (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 63).
O fundamento da família e da sociedade romana foi o casamento, que resultava da convivência do marido e da mulher, pois não bastava o acordo entre eles, precisava haver habitação e assistência mútua até o fim do casamento. Não havia formalidade jurídica para esse instituto, pois se tratava de um estado de fato entre eles. A falta de convivência resultava em dissolução do casamento. Importante salientar que foi nesse período que começou a surgir a ideia de concubinato. (AZEVEDO, 2002; BEVILÀQUA, 1976).
Na Idade Média, a família era a única unidade existente, uma vez que o Estado era regido pelo sistema feudal, não havendo um poder centralizador, em razão disso a autoridade local, muitas vezes, era concentrada nas mãos do patriarca, que detinha um grande poder executivo local. O dono de muitas terras detinha poder sobre os indivíduos que nela habitavam e sob esse prisma foram sendo criadas regras de convivência entre eles e suas respectivas famílias.
Sobre o assunto, Wald (2005) menciona que o cristianismo teve grande importância nessa época, pois instituiu o casamento como sacramento. O casamento dava a origem ao pátrio poder e era indissolúvel, sendo apenas admitida a separação de corpos.
Nessa época o concubinato passou a ser reprovado e proibido expressamente pela Igreja, sendo previstas penas severas em caso de desobediência. Essa grande influência da Igreja foi disseminada em diversos países da Europa (MADEIRA FILHO, 2011, p. 8-9).
A respeito do tema, leciona Gonçalves (2012, p. 33):
Durante a Idade Média as relações de família regiam-se exclusivamente pelo direito canônico, sendo o casamento religioso o único conhecido. Embora as normas romanas continuassem a exercer bastante influência no tocante ao pátrio poder e às relações patrimoniais entre os cônjuges, observava-se também a crescente importância de diversas regras de origem germânica.
Entretanto, o surgimento das grandes navegações trouxe diversas mudanças à vida em sociedade, que se espalharam pelo cenário mundial. O conceito de família continuou se moldando a essas transformações. Com a Revolução Industrial as mulheres deixam sua ordem doméstica e passam a trabalhar como mão de obra barata na produção em série, embora com um salário muito inferior ao dos homens. Surgiu a ideia de solidariedade, onde todos os membros da família contribuíam para o sustento e o desenvolvimento do núcleo familiar. (PEREIRA, 2003).
Sobre a alteração na estrutura familiar, Dias (2016, p. 48) leciona:
Este quadro não resistiu à revolução industrial, que fez aumentar a necessidade de mão de obra, principalmente para desempenhar atividades terciárias. Foi assim que a mulher ingressou no mercado de trabalho, deixando o homem de ser a única fonte de subsistência da família. A estrutura da família se alterou.
No Brasil, na época imperial, a regulamentação sobre o instituto do casamento não era expressa na Constituição Federal de 1824. Era aceito somente o casamento religioso que passou a produzir efeitos a partir do Decreto nº 1.144/1861. (MADEIRA FILHO, 2011).
Após a proclamação da República do Brasil e o fim da subordinação à Portugal, as leis passaram por um processo intenso de modificações. Segundo Madeira Filho (2011, p. 12), “o Decreto n. 181 (atribuído a Ruy Barbosa) e o Decreto n. 521, ambos de 1890, deram primazia ao vínculo matrimonial civil, vedando a precedência do religioso, inclusive estabelecendo sanções penais para a inobservância dessas normas”.
Por sua vez, no ano de 1916, foi confeccionado o Código Civil, que reconheceu apenas o casamento civil como relacionamento formador de família, uma vez que o catolicismo
deixou de ser a religião oficial no Brasil. Enfatiza Gonçalves (2012, p. 35) que: “O Código Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada”.
A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 226, parágrafo 8º, elevou a família à base da sociedade e a ela destinou especial proteção do Estado: “Art. 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 8º: O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um de seus membros que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. (BRASIL, 1988).
A partir de então, o Estado passou a ter como obrigação proteger a família e fornecer total assistência a cada uma das pessoas que a ela pertencesse. Com isso, o Estado passou a ter o dever constitucional de implementar as medidas necessárias para o pleno desenvolvimento das famílias e de seus membros.
Importante salientar que, além do casamento, a Constituição Federal de 1988 passou a prever expressamente outras duas formas de configurações familiares: a união estável e a família monoparental, procurando atender as necessidades da população, uma vez que essa realidade era presente na vida social dos brasileiros. Além disso, a Carta Magna não estabeleceu qualquer hierarquia entre os tipos de famílias existentes, ampliando a proteção aos indivíduos, concretizando, assim, os fundamentos e objetivos do Estado Democrático de Direito. (SILVA, 2002).
Ademais, a Carta Magna, no seu art. 226, estabelece que a entidade familiar passa a ter várias formas de constituição, sendo plural, dispondo, no parágrafo 6º do art. 227, sobre a filiação, proibindo designações discriminatórias decorrentes do fato de o filho ser fruto do casamento ou não. Outra mudança relevante foi a equiparação de igualdade entre homens e mulheres, que se encontra expressa no texto constitucional (arts. 5º, I, e 226, § 5º). Deste modo, a Constituição Federal de 1988 aderiu a uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 1988; GONÇALVES, 2012).
Em seguida, em decorrência de tantas mudanças trazidas pela Constituição Federal, o Estado teve que elaborar um novo Código Civil que não contrariasse as diretrizes trazidas pela nova Constituição. Desta forma, no ano de 2002 foi elaborada e aprovada a Lei 10.406, que instituiu o Código Civil, que ampliou ainda mais o conceito de família quando regulamentou a união estável.
Gonçalves (2012) afirma que a adaptação das leis em decorrência das mudanças na sociedade vem ocorrendo mais recentemente, pois as transformações históricas, culturais e sociais têm influenciado o direito de família que passou a seguir rumos próprios, perdendo o
caráter canonista e dogmático intocável, passando a predominar a natureza contratualista, numa certa equivalência quanto à liberdade de ser mantido ou desconstituído o casamento; isso tudo para se adaptar à nova realidade e ao novo conceito de família.
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA
Princípios são valores que devem ser seguidos, pois são dotados de fundamentos éticos, sendo pilares dentro de um ordenamento jurídico e servindo como objeto da interpretação constitucional.
Segundo Barroso (2009, p. 155):
O ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui.
O direito de família é regido pelos seguintes princípios constitucionais, dentre outros: dignidade da pessoa humana; igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros; intervenção mínima do Estado no direito de família; liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar; afetividade; vedação ao retrocesso social; solidariedade familiar; pluralismo das entidades familiares; e proteção integral às crianças, adolescentes, jovens e idosos.
O princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, trazido pelo artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, como um fundamento do Estado brasileiro, visa garantir a todos os membros da família uma vida digna. A dignidade é inerente a todo ser humano, sendo um direito que independe de qualquer regulamentação jurídica para ser atribuído aos indivíduos. Basta que o homem nasça para que tenha direito à dignidade humana. Por esta razão, hoje, a proteção que se destina à família só se dá em razão da pessoa humana que a integra. A ênfase se dá com relação às pessoas e não em virtude da instituição familiar em si. Não há mais proteção à família pela família, senão em razão do ser humano. Enfim, é a valorização definitiva e inescondível da pessoa humana. (DIAS, 2016; FARIAS; ROSENVALD, 2008).
A família atual nada mais é do que um instrumento de promoção da dignidade humana, uma vez que é nela que seus membros buscam o amor e o sustento, elementos indispensáveis para o seu próprio desenvolvimento.
A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional dá-lhe especial proteção independentemente de sua origem. A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares - o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum -, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe com base em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas.
O princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros traz a ideia de que deve haver isonomia entre os direitos e deveres dos cônjuges e companheiros. A Constituição Federal, no artigo 226, parágrafo 5º, estabelece que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” e, em consequência disso, o conceito do pátrio poder se desfaz. Tal princípio é estruturante do regime geral dos direitos fundamentais, impedindo que a lei faça discriminações entre os cônjuges ou companheiros. (BRASIL, 1988).
Acerca da matéria, explica Silva (2002, p. 28):
O sexo sempre foi um fator de discriminação. O sexo feminino sempre esteve inferiorizado na ordem jurídica, e só mais recentemente vem ele, a duras penas, conquistando posição paritária, na vida social e jurídica à do homem. A Constituição, como vimos, deu largo passo na superação do tratamento desigual fundado no sexo, ao equiparar os direitos e obrigações de homens e mulheres.
Ademais, este princípio proíbe qualquer distinção discriminatória entre a filiação legítima ou não, não podendo haver diferença entre os filhos, sejam eles advindos do casamento, de uma relação extraconjugal ou se tratando de filhos adotivos, devendo todos eles ser iguais perante a lei.
Neste sentido, Gonçalves (2012) explica que, quanto ao nome poder familiar, alimentos e sucessão, este princípio não admite distinções entre todos os filhos, sendo vedada qualquer anotação que faça referência à filiação ilegítima.
O princípio da intervenção mínima do Estado no direito de família se refere à responsabilidade e ao planejamento familiar, que deve ser de livre decisão do casal, sendo vedada a intervenção do Estado. O papel do Estado perante as famílias é de apoio e assistência, adotando políticas de incentivo e não de interferência.
Neste sentido, o Código Civil de 2002, no artigo 1.565, declara que “o planejamento familiar é de livre decisão do casal” e que é “vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições públicas e privadas”. (BRASIL, 2002).
O princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar declara que o casal que tem o objetivo de constituir família pode optar livremente sobre qual instituto lhe é mais conveniente, seja pelo casamento ou pela união estável.
Gonçalves (2012, p. 29) afirma que:
Tal princípio abrange também a livre decisão do casal no planejamento familiar (CC, art. 1.565); a livre aquisição e administração do patrimônio familiar (CC, arts. 1.642 e 1.643) e opção pelo regime de bens mais conveniente (art. 1.639); [...] O reconhecimento da união estável como entidade familiar, instituído pela Constituição de 1988 no art. 226, § 3º, retrotranscrito, e sua regulamentação pelo novo Código Civil possibilitam essa opção aos casais que pretendem estabelecer uma comunhão de vida baseada no relacionamento afetivo.
Em decorrência deste princípio ficou garantido o direito de constituir família pelo casamento, pela união estável heterossexual ou homossexual e, até mesmo, através da forma poliafetiva. Nos dias atuais, as pessoas têm a liberdade de dissolver o casamento, extinguir a união estável, reorganizando sua vida e podendo construir outra nova família. A liberdade de os cônjuges ou companheiros escolherem o regime de bens, assim como a possibilidade de alterar o regime posteriormente, também são reflexos deste princípio. (DIAS, 2016).
O princípio da afetividade rege as relações familiares, passando a ter valor jurídico ao ser tutelado pelo direito de família, pois é com base no afeto que as pessoas começam a criar a ideia de constituir uma família. Em virtude disto, atualmente existem diferentes tipos de família, unidas pelo afeto, carinho e amor existente entre seus membros e não apenas pela sexualidade. (COELHO, 2012).
Assim, “o afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família, mas tem um viés externo, entre elas, pondo humanidade em cada família.” (DIAS, 2016, p. 84).
O princípio da afetividade é encontrado em algumas passagens no Código Civil de 2002, tais como: a consagração da igualdade na filiação; a admissão de outra origem à filiação além do parentesco natural e civil; quando trata do casamento e de sua dissolução, abordando primeiro as questões pessoais e depois os aspectos patrimoniais. (WELTER, 2004 apud DIAS, 2016, p. 85).
O princípio da vedação ao retrocesso social visa impedir que normas incompatíveis com os dizeres da Constituição Federal de 1988, quando restarem prejudiciais, não sejam mais aplicadas às relações de família.
O legislador infraconstitucional precisa ser fiel ao tratamento isonômico assegurado pela Constituição, não podendo estabelecer diferenciações ou revelar preferências. Do
mesmo modo, todo e qualquer tratamento discriminatório levado a efeito pelo Judiciário mostra-se flagrantemente inconstitucional. (DIAS, 2016, p. 83).
O princípio da solidariedade familiar, para Stolze e Pamplona Filho (2016, p. 116), é de fundamental importância para o direito de família, pois determina o amparo e a assistência material e moral entre todos os membros da família, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Este princípio fundamenta obrigação alimentar entre pais e filhos, sendo gerados os deveres recíprocos; assim afasta o encargo do Estado de promover todos os diretos trazidos pela Constituição Federal. Os pais têm o dever de assistência aos filhos em decorrência deste princípio; o mesmo ocorre com o dever de amparo às pessoas idosas.
O princípio do pluralismo das entidades familiares permite que a família seja constituída tanto a partir do casamento ou da união estável, quanto por outras formas admitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro, em respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade de constituir familiar e do poder familiar. Antes da promulgação da Constituição Federal, somente o casamento era reconhecido como maneira de constituir família, no entanto, a Carta Magna passou a reconhecer outros vínculos, como a união estável e a família monoparental. Ocorre que a partir dessa amplitude normativa, passaram a existir várias possibilidades de composição familiar, além daquela formada pelo matrimônio. (DIAS, 2016).
Assim, o matrimônio é uma das formas de constituição da família, existindo outros modelos previstos na Constituição Federal, além de outros arranjos familiares admitidos pela doutrina e pela jurisprudência, como a união homoafetiva, que terminou com qualquer processo social de exclusão de famílias diferentes. (MADALENO, 2018).
O princípio da proteção integral às crianças, adolescentes, jovens e idosos é vigente no ordenamento jurídico brasileiro, em especial, relacionado ao direito de família, uma vez que são pessoas que merecem tratamento especial dada a maior vulnerabilidade e fragilidade.
Por esse princípio, deve ser reconhecido com prioridade absoluta o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Também são colocados a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (DIAS, 2016 p. 81).
A Carta Magna “assegura especial proteção ao idoso. Atribui à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar, bem como lhe garantindo o direito à vida”. (DIAS, 2016, p. 82).
Além das diretrizes e deveres expostos na Constituição Federal, a legislação brasileira possui normas especificas que regulamentam os direitos das crianças, adolescentes e idosos; são elas a Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e a Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). A inobservância ou a violação dos direitos garantidos por estas leis podem gerar responsabilidade penal e civil.
2.3 FORMAS DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Desde o início da evolução humana e, consequentemente, o surgimento de família na sociedade, não restou caracterizado um único padrão de família, havendo variações de acordo com a localidade, os costumes e a religião de cada povo, estando essa variação presente nas famílias até os dias atuais.
Para Coelho (2012, p. 47), as famílias são classificadas como constitucionais e não constitucionais. As constitucionais são aquelas que estão previstas Constituição Federal de 1988: a instituída pelo casamento, pela união estável de um homem e uma mulher e a família monoparental. As não constitucionais são as demais reconhecidas pelos Tribunais Superiores, tais como: família anaparental, homoafetiva, paralela, pluriparental e poliafetiva, dentre outras.
O nosso sistema legal reconhece fundamentalmente duas modalidades de família, o casamento e a união estável, tal como está na Constituição. No entanto, no ordenamento ou fora dele há muitas formas familiares que refogem totalmente à família ortodoxa, algumas até à primeira vista parecem contra a lei. (VENOSA, 2012, p. 58).
A família matrimonial é constituída pelo casamento, sendo a forma de família mais antiga. Trata-se da união permanente de duas pessoas, formando-se uma comunidade de afeto e experiência, mediante a instituição de direito e deveres recíprocos. É caracterizada pela exigência de formalidade, pois traz a noção de negócio jurídico bilateral que busca efeitos jurídicos após a sua formalização.
A família constituída pela união estável difere do casamento pois não exige formalização, havendo apenas a necessidade de estarem presentes os requisitos previstos em lei. “Ela nasce da convivência, simples fato jurídico que evolui para a constituição de ato jurídico, em face dos direitos que brotam dessa relação.” (DIAS, 2016, p. 412).
Como no casamento, a união estável estabelece direitos e deveres entres os conviventes, como a lealdade, respeito e assistência (art. 1.724, CC). (BRASIL, 2002).
A família homoafetiva é definida pela relação entre duas pessoas do mesmo sexo. Em virtude do preconceito existente na sociedade ao longo da história, este tipo de constituição de família não se encontra regulamentada. Porém, foi reconhecida pelos Tribunais Superiores e, com isso, assegurado aos homossexuais o acesso ao casamento. Este tipo de casamento recebe o nome de casamento avincular e não dispõe de capacidade para ser constituído, podendo ser realizado sem autorização judicial. (DIAS, 2016).
A família monoparental é aquela constituída por somente um dos genitores como titular do vínculo familiar. Isto ocorre em virtude do rompimento da relação de um casal que possui filhos, sendo que a partir disso o filho acaba ficando sob a guarda de um dos pais ou de forma compartilhada, que é a regra do direito de família.
Segundo Dias (2016, p. 241), este tipo de família foi reconhecido na Constituição Federal de 1988, sendo definida como uma entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
A família monoparental não é dotada de estatuto jurídico próprio, com direitos e deveres específicos, diferentemente do casamento e da união estável. As regras de direito de família que lhe são aplicáveis, enquanto composição singular de um dos pais e seus filhos, são as atinentes às relações de parentesco, principalmente da filiação e do exercício do poder familiar, que neste ponto são comuns às das demais entidades familiares. Incidem-lhe sem distinção ou discriminação as mesmas normas de direito de família nas relações recíprocas entre pais e filhos, aplicáveis ao casamento e à união estável, considerado o fato de integrá-la apenas um dos pais. (LÔBO, 2011, p. 90)
Sobre o tema Luz (2009, p. 178) assevera que:
De qualquer sorte, o uso da técnica por mulheres solteiras ou viúvas caracteriza a existência de família monoparental, a qual, na definição da Constituição Federal é a entidade familiar formada por qualquer um dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4º), independentemente se o filho foi concebido na constância de um casamento ou de união estável.
A família anaparental é construída entre pessoas que possuem ou não vínculo sanguíneo e que criam seus laços afetivos por meio da convivência.
Neste sentido, explica Dias (2014, p. 242) que “a convivência sob o mesmo teto, durante longos anos, por exemplo, de duas irmãs que conjugam esforços para a formação do acervo patrimonial, constitui uma entidade familiar”.
Sobre esta espécie de família, Madaleno (2018, p. 49) discorre que:
Ao lado da família nuclear construída dos laços sanguíneos dos pais e sua prole está a família ampliada, como uma realidade social que une parentes, consanguíneos ou
não, estando presente o elemento afetivo e ausentes relações sexuais, porque o propósito desse núcleo familiar denominado anaparental não tem nenhuma conotação sexual como sucede na união estável e na família homoafetiva, mas estão juntas com o ânimo de constituir estável vinculação familiar.
Mesmo com a ausência de norma regulamentadora, este exemplo de família é reconhecido e detém proteção jurídica, sendo que em caso de falecimento de um integrante da família é cabível a divisão dos bens na mesma proporção. (DIAS, 2016).
Já a família paralela não gera efeitos jurídicos, o que difere dos demais tipos de família. Para Madaleno (2018, p. 54), “trata-se do relacionamento do cônjuge infiel com terceira pessoa ou quando se enquadram no rol de impedimentos legais para o casamento, destacando-se que não é constituída a união estável caso esteja predestacando-sente algum impedimento.
Famílias paralelas são uniões estáveis ou casamentos que convivem com concubinato. Na letra da lei essa última união não deveria ser reconhecida. Não é, porém, o que demonstra a realidade, pois situações existem que exigem o reconhecimento de direitos na dupla relação, o que os exemplos jurisprudenciais evidenciam com muita frequência. A sociedade deve ser compreendida em todos os seus fenômenos. (VENOSA, 2012, p. 59).
Segundo Lôbo (2011, p. 175), “desde a Constituição de 1988 abriu-se controvérsia acerca da possibilidade jurídica de uniões estáveis paralelas, tendo em vista a inexistência de regra expressa a respeito na legislação, inclusive no Código Civil de 2002.”
Entende-se que a união estável se trata de uma relação constituída pela convivência entre duas pessoas que, consequentemente, fazem referência ao casamento para o direito brasileiro e, por isso, não se torna possível o reconhecimento de uniões estáveis paralelas. (LÔBO, 2011).
Fiel ao regime monogâmico das relações conjugais, o artigo 1.521, inciso VI, do Código Civil impede que se unam pelo matrimônio pessoas que já sejam civilmente casadas, ao menos enquanto não for extinto o vínculo conjugal pela morte, pelo divórcio ou pela invalidade judicial do matrimônio. O casamento brasileiro é essencialmente monogâmico, tanto que a bigamia é tipificada como infração criminal, passível de reclusão, só podendo a pessoa recasar depois de dissolvido o seu vínculo de casamento. (MADALENO, 2018, p. 54).
Ademais, explica Madaleno (2018, p. 56), “casamentos múltiplos são vedados, como proibidos os relacionamentos paralelos, porque não se coaduna com a cultura brasileira uma união poligâmica ou poliândrica, a permitir multiplicidade de relações entre pessoas já antes comprometidas, vivendo mais de uma união ao mesmo tempo.”
A família pluriparental se refere às famílias formadas após o rompimento do casamento ou união estável; são famílias reconstruídas em uma nova relação afetiva. Este tipo de família tem como característica a multiplicidade de vínculos (DIAS, 2016).
Para Madaleno (2018, p. 50), “a família reconstituída é a estrutura familiar originada em um casamento ou uma união estável de um par afetivo, onde um deles ou ambos os integrantes têm filhos provenientes de um casamento ou de uma relação precedente.”
Ainda, explica Venosa (2012, p. 59), “há que se mencionar também o fenômeno das famílias reconstituídas, pais que se unem novamente após o desfazimento de sua primitiva relação conjugal, em novo matrimônio ou nova união estável. Tal faz com que filhos de mais de uma união passem a conviver, com problemas complexos a serem resolvidos.”
Assim, com o grande número de divórcios e dissoluções das diversas uniões estáveis acabaram surgindo as figuras dos padrastos e das madrastas, dos enteados e das enteadas, que muitas vezes substituem a função dos pais e mães, dos filhos e das filhas e dos meios-irmãos dentro do lar que convive a família. A formação de uma nova relação familiar por meio dos vínculos que se formaram entre um dos membros do casal e os filhos do outro, caracteriza a família reconstituída ou pluriparental (MADALENO, 2018).
A família poliafetiva “é outra situação que ora e vez é informada pelos meios de comunicação e já chegou aos tribunais. União de homens com mais de uma mulher concomitantemente, ou até mesmo mulheres com mais de um companheiro”. (VENOSA, 2012, p. 60).
Diferencia-se da família paralela, pois a convivência entre duas ou mais pessoas se dá sob o mesmo teto, por isso denominada família poliafetiva ou poliamor.
Para Dias (2016, p. 481), “trata-se de uma interação recíproca, constituindo família ou não. Todos os evolvidos sabem da existência das outras relações, compartilhando, muitas vezes, entre si o afeto.”
Por sua vez, Madaleno (2018, p. 66) afirma que:
Esta é a família poliafetiva, integrada por mais de duas pessoas que convivem em interação afetiva dispensada da exigência cultural de uma relação de exclusividade apenas entre um homem e uma mulher, ou somente entre duas pessoas do mesmo sexo, vivendo um para o outro, mas sim de mais pessoas vivendo todos sem as correntes de uma vida conjugal convencional. É o poliamor na busca do justo equilíbrio, que não identifica infiéis quando homens e mulheres convivem abertamente relações apaixonadas envolvendo mais de duas pessoas.
Contudo, entende-se que a rejeição de ordem moral ou religiosa à família poliafetiva não pode gerar enriquecimento injustificável de um ou de mais de um frente às
outras espécies de família. Negar a existência de uniões poliafetivas como entidade familiar é simplesmente impor a exclusão de todos os direitos no âmbito do direito de família e sucessório a essas pessoas (DIAS, 2016).
Assim, por ausência de lei que a regulamente, este tipo de união só pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário, no que se refere à partilha de bens, à dissolução parcial ou total da respectiva união, o direito de alimentos e os direitos previdenciários. (MADALENO, 2018).
Conhecidas as formas de constituição de família, passa-se a analisar as noções gerais sobre o casamento e a união estável, assunto abordado no próximo capítulo.
3 NOÇÕES GERAIS SOBRE O CASAMENTO E A UNIÃO ESTÁVEL
O presente capítulo trata dos aspectos que caracterizam o casamento e a união estável. Sobre o casamento, destacam-se elementos quanto ao conceito, à capacidade civil para o casamento, aos impedimentos e causas suspensivas, à habilitação e à celebração, às provas, à invalidade e à eficácia do casamento e à dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. Já em relação à união estável, ressaltam-se: conceito, requisitos, impedimentos e causas suspensivas, efeitos jurídicos pessoais e patrimoniais, regime de bens e formas de dissolução da união estável, como se passa a expor.
3.1 CARACTERIZAÇÃO DO INSTITUTO DO CASAMENTO
O termo casamento abrange, para muitos, o ato constitutivo e, também, a entidade ou instituição que dele se constitui. (MIRANDA apud LÔBO, 2011, p. 100).
Este instituto é o ponto central do direito de família, pois dele refletem normas fundamentais, por isso, possui grande importância, uma vez que envolve o sentimento das partes e não apenas bens materiais. A lei regulamentadora não define este instituto patrimonial, mas dispõe sobre seu objetivo, segundo o qual o matrimônio estabelece entre os nubentes um estado de comunhão plena de vida, onde deverá ser preservada a igualdade de direitos e deveres de ambos os cônjuges, de acordo com os preceitos constitucionais. (MADALENO, 2018).
Ademais, a legislação estabelece os requisitos e as formalidades do instituto do casamento, os regimes de bens e demais questões patrimoniais que devem ser resolvidas em caso de eventual rompimento do casal. (DIAS, 2016).
Segundo Venosa (2012, p. 42):
O casamento, negócio jurídico que dá margem à família legítima, expressão atualmente, aliás rejeitada, é ato pessoal e solene. É pessoal, pois cabe unicamente aos nubentes manifestar sua vontade, embora se admita casamento por procuração. Não é admitido, como ainda em muitas sociedades, que os pais escolham os noivos e obriguem o casamento. Ato sob essa óptica, no direito brasileiro, padece de vício. Tratando-se igualmente de negócio puro e simples, não admite termo ou condição.
Por sua vez, Lôbo (2011, p. 100) conceitua o casamento da seguinte forma: “O casamento é um ato jurídico negocial solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família, pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado.”
Para Miranda (1971 apud LÔBO, 2011, p. 100), casamento é “o contrato de direito de família que regula a união entre marido e mulher”.
O casamento possui características próprias, dentre as quais se destacam: o ato de vontade dos nubentes, a diversidade dos sexos, o ato solene e público e a união exclusiva. Ademais, possui requisitos que devem ser cumpridos para que o ato tenha validade, visando dar segurança jurídica aos nubentes, o que requer que o ato seja presidido por um representante do Estado e que haja o processo de habilitação e celebração, dentre outras formalidades legais que, se não forem observadas com cautela, tornam o ato nulo, como se não estivesse existido. (GONÇALVES, 2012).
Destaca-se que a sociedade conjugal gera vínculos, como o vínculo conjugal entre os cônjuges e o vínculo de parentesco por afinidade, ligando um dos cônjuges aos parentes do outro, assim, mesmo com a dissolução do casamento o parentesco em linha reta (sogro, sogra, genro e nora) não é rompido, gerando, consequentemente, os impedimentos legais para o casamento, conforme o que dispõe o Código Civil (art. 1.521, I). (DIAS, 2016).
Esse instituto possui duas modalidades: casamento civil e casamento religioso com efeitos civis. O casamento civil é o ato realizado perante autoridade oficial do Estado, sendo este o Juiz de Paz ou na falta deste, o Juiz de Direito. Segundo a Constituição Federal (art. 226, § 1º) a celebração do casamento deve ser de forma gratuita, com o objetivo de incentivar esta celebração oficial. (BRASIL, 1988).
Segundo Nader (2016, p. 116), “considera-se realizado o casamento civil quando o homem e a mulher, devidamente habilitados em processo administrativo, expressam o consentimento perante o juiz competente e este os declara casados.”
Já o casamento religioso com efeitos civis é celebrado perante a autoridade religiosa escolhida pelos nubentes, mas só passará a produzir efeitos civis se atender às exigências previstas no casamento civil, segundo o Código Civil (art. 1.516), bem como realizar o registro da celebração realizada. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017).
A cerimônia religiosa, por ser uma tradição em nosso meio e prevista em lei, pode produzir, a partir da celebração, efeitos jurídicos iguais aos do casamento civil, mas para isso a habilitação precisa ser homologada na forma da lei e realizar o registro em cartório. (NADER, 2016).
Sobre a validade do casamento religioso, Dias (2016, p. 264) assim explica:
A validade civil do casamento religioso está condicionada: (a) à habilitação - que pode ser feita antes ou depois do ato de celebração; (b) à inscrição no Registro Civil das Pessoas Naturais (LRP 71 e 74). A busca de efeitos civis para o casamento religioso
é admitida a qualquer tempo. Procedidos a habilitação e o registro, ainda que tardio,
os efeitos civis retroagem à data da solenidade religiosa (CC 1.515). No caso de
prévia habilitação, o prazo para registro é de 90 dias. Ainda depois desse prazo, é possível o registro, desde que efetuada nova habilitação. Assim, realizado o casamento religioso sem as formalidades legais, pode ser inscrito a qualquer tempo no registro civil. Basta que se proceda à devida habilitação (CC 1.516).
Gonçalves (2012, p. 113) destaca que “casamento putativo, segundo se depreende do art. 1.561 do Código Civil, é o que, embora ‘anulável ou mesmo nulo’, foi contraído de ‘boa-fé’ por um ou por ambos os cônjuges. Boa-fé, no caso, significa ignorância da existência de impedimentos dirimentes à união conjugal.”
Trata-se de um casamento ficto nulo ou anulável, mas válido e que produzirá seus efeitos normalmente caso não seja comprovada a má-fé.
Segundo Dias (2016), o período de validade vai da data da celebração até o trânsito em julgado da sentença que desconstituiu o casamento. Ao cônjuge que se casou de boa-fé, a sentença produz efeito ex nunc, o casamento só se desfaz depois de a sentença formar coisa julgada. Já em relação ao cônjuge que detinha má-fé, o efeito da anulação é ex tunc, retroage à data da celebração.
Ressalva-se que o casamento nuncupativo é aquele realizado na presença de seis testemunhas, quando um dos nubentes, que se encontra em iminente risco de morrer, não encontra autoridade que presida o ato solene, conforme previsão no Código Civil (art. 1.540):
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau. (BRASIL, 2002).
Este tipo de casamento se justifica em função da urgência de sua realização, sendo que as testemunhas não podem apresentar nenhum tipo de parentesco com as partes envolvidas.
3.1.1 Capacidade para o casamento
O casamento deve observar os requisitos legais para ter validade, deste modo, é preciso verificar se os nubentes possuem capacidade civil, o que é constatado no processo de habilitação. Segundo o artigo 1.517, do Código Civil, pode casar aquele que atingir a idade mínima de dezesseis anos, com expressa autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais até que a maioridade civil seja atingida. (BRASIL, 2002).
“Essa restrição da idade núbil significa uma inibição imposta pela lei, para impedir o casamento de pessoas ainda em desenvolvimento, que passam a assumir posições de adultos.” (LÔBO, 2011, p. 105).
Segundo Gonçalves (2018, p. 50), a exigência de uma capacidade específica para o casamento não está ligada a uma declaração de vontade qualquer, mas uma manifestação de vontade que irá permitir o ingresso do agente no estado de casado, com o objetivo de constituir uma comunhão plena de vida e de ter filhos. Como a lei expressamente exige a anuência dos pais, esta pode ser suprida com uma decisão judicial, conforme previsto no Código Civil (art. 1.517, parágrafo único).
Dias (2016, p. 269) explica que “celebrado o casamento mediante autorização judicial, de modo absolutamente desarrazoado impõe a lei o regime da separação legal de bens.”
Nesse sentido, entende Madaleno (2018, p. 172) que:
Suprido o consentimento, mais uma vez falha a vigente codificação ao impingir o regime obrigatório da completa separação de bens (CC, art. 1.641, inc. III), constituindo-se na mais abjeta das condenações, especialmente se for considerado que nesta idade núbil mínima usualmente os jovens e inexperientes noivos não possuem nenhuma riqueza pessoal, nada impedindo que pudessem contrair matrimônio pelo regime da comunhão parcial de bens, e promover a partilha daquelas riquezas por
ambos construídas na constância do casamento.
Sobre o tema, corrobora Madaleno (2018, p. 170):
O consentimento é o elemento de formação do casamento e deve ser bilateral, pessoal e recíproco, manifestado pelo encontro de vontades dos nubentes que encarnam com as núpcias uma plena e total integração de seus corpos e de suas almas sob o signo único do amor; mas o seu exercício, depois de atingida a capacidade civil núbil, não pode ser restringido pela mera presunção de que com a idade a pessoa deva ser protegida economicamente, em nome da sua dignidade pessoal, porque, certamente, o bem desejado proteger restará justamente ofendido ao retirar da pessoa humana o direito de escolher livremente o seu regime de bens
Verifica-se que houve uma inovação no Código Civil no que se refere à capacidade para a realização do casamento. A Lei nº 13.811/2019 trouxe uma nova redação ao artigo 1.520, do Código Civil: “Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código.” (BRASIL, 2019).
Anteriormente, havia duas possibilidades para que menores de dezesseis anos contraíssem o casamento: em caso de gravidez e para evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal. Todavia a nova redação do artigo 1.520, do Código Civil deixa claro que não há mais essa possibilidade.
Destaca-se que o Estatuto da Pessoa com Deficiência prevê que as pessoas que são curateladas não são impedidas de casar, uma vez que elas podem contrair o casamento por meio de seu responsável ou curador. (DIAS, 2016).
3.1.2 Impedimentos e causas suspensivas
A liberdade matrimonial é um direito fundamental, apenas limitado nas hipóteses de impedimento, como o incesto ou a bigamia. Denominam-se impedimentos matrimoniais as restrições que a lei atribui aos nubentes que possuem vontade de contrair o casamento. Trata-se de situações que atingem um ou ambos os contraentes, desta forma, os impedimentos são um obstáculo para a realização do casamento. (VENOSA, 2012).
Destaca-se que “impedimento e incapacidade não são palavras sinônimas, porque a pessoa pode ter capacidade para casar, mesmo assim estar impedida de contrair núpcias, por exemplo, com seu ascendente ou outro parente em proximidade de grau.” (MADALENO, 2018, p. 173).
O Código Civil arrola nos seus artigos 1.521 e 1.522 duas espécies de impedimentos matrimoniais, os impedimentos de caráter absoluto e os impedimentos relativos, conhecidos como causas suspensivas. (BRASIL, 2002).
Explica Lôbo (2011, p. 108) que:
Os impedimentos dirimentes absolutos vedam totalmente o casamento, não podendo ser afastados por vontade dos interessados ou por decisão judicial, uma vez que são considerados de ordem pública. Já os impedimentos dirimentes relativos são os que podem ser superados quando cumpridos determinados requisitos (por exemplo, o consentimento dos pais, tutor ou curador, para os sujeitos ao poder familiar, à tutela ou à curatela); sua violação acarreta a anulabilidade do casamento, levantada pelos interessados ou autoridades legitimadas.
Os impedimentos matrimoniais dirimentes absolutos geram a nulidade do casamento, como dispõe o artigo 1.548, inciso II, do Código Civil: “É nulo o casamento contraído: II - por infringência de impedimento.” (BRASIL, 2002).
Qualquer pessoa até a celebração do casamento poderá informar a causa de impedimento, por meio de declaração escrita, conforme diz a redação do artigo 1.529, do Código Civil: “Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas.” (BRASIL, 2002).
