CRISTIELLE GARCIA VIEIRA
A CRISE NO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO: ESTUDO SOBRE REMIÇÃO POR CONDIÇÃO DEGRADANTE
Tubarão 2019
UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CRISTIELLE GARCIA VIEIRA
A CRISE NO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO: ESTUDO SOBRE REMIÇÃO POR CONDIÇÃO DEGRADANTE
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Mateus Medeiros Nunes, Esp.
Tubarão 2019
Dedico este trabalho à minha irmã e à minha mãe, que são meus pilares e que estiveram presentes e me apoiaram em todos os momentos fácies e difíceis nessa jornada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Inicialmente, agradeço a Deus, pelo dom da vida, pela oportunidade de chegar até aqui.
À minha mãe, Neusa Garcia, que é uma guerreira e um exemplo a ser seguido, que sempre batalhou e batalha com todas as suas forças para que eu e minha irmã possamos alcançar todos os nossos objetivos.
À minha única irmã, Cristiane Garcia Vieira, por ser minha amiga, e que sabe, assim como eu, o quanto nós duas batalhamos para chegar até esta etapa de nossas vidas, e o quanto merecemos.
Ao meu namorado, Rainer Nola Schmoeller, por todo carinho e companheirismo, pela parceria de estudo e por estar sempre presente.
Aos professores, por todo o conhecimento transmitido, em especial ao professor Mateus Medeiros Nunes, pela atenção e dedicação no auxílio à elaboração deste trabalho acadêmico.
Aos amigos do Ofício de Registro de Imóveis, Ofício de Registros Civis das Pessoas Naturais, das Pessoas Jurídicas, Títulos e Documentos da Comarca de Jaguaruna-SC, meu local de trabalho, por todo o apoio e pelo crescimento que me proporcionaram, tanto profissional como pessoal.
Aos meus colegas e amigos de curso, por toda a ajuda oferecida, pela paciência nas dificuldades e pelas amizades que fiz ao longo do curso.
“A satisfação está no esforço e não apenas na realização final”. (Mahatma Gandhi)
RESUMO
Esta monografia tem como objetivo analisar a possibilidade de concessão de remição por condição degradante durante o cumprimento da pena. No que tange ao delineamento metodológico, empregou-se, quanto ao nível de profundidade, pesquisa exploratória, a fim de proporcionar uma melhor compreensão acerca do problema, enquanto a coleta de dados deu-se através dos métodos bibliográfico e documental, já que foram utilizadas doutrinas e legislação. A abordagem utilizada foi a qualitativa. Constatou-se a não observância dos princípios da Execução Penal, bem como das garantias e direitos constitucionais, na proposta de criação de uma nova modalidade de remição. Conclui-se pela impossibilidade de aceitação de remição por condição degradante, uma vez que o Estado não pode criar uma nova modalidade de remição para compensar sua ausência durante a fase de execução penal no tocante às condições mínimas para cumprimento da pena.
ABSTRACT
This monograph aims to analyze the possibility of granting remission due to a degrading condition during the fulfillment of the sentence. About the methodological outline, an exploratory research was used in depth to provide a better understanding of the problem, while data collection took place through bibliographic and documentary methods, since doctrines and legislation were used, as the approach used was qualitative. Non-observance of the principles of Criminal Enforcement, as well as constitutional guarantees and rights, was found in the proposal to create a new modality of remission. It is concluded that it is impossible to accept a remission because of the degrading condition, since the State can not create a new modality of remission to compensate for its absence during the phase of criminal execution regarding the minimum conditions for compliance with the sentence.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 10
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 10
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 13 1.3 JUSTIFICATIVA ... 13 1.4 OBJETIVOS ... 14 1.4.1 Geral ... 14 1.4.2 Específicos ... 14 1.5 DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 14
1.6 DESENVOLVIMENTO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS ... 15
2 SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO ... 16
2.1 ASPECTOS GERAIS DA PENA ... 16
2.1.1 Conceito ... 17 2.1.2 Finalidade ... 18 2.1.2.1 Teoria Absoluta ... 18 2.1.2.2 Teoria Relativa ... 19 2.1.2.3 Teoria Mista... 20 2.2 ESPÉCIES DE PENA ... 21 2.3 REGIMES PRISIONAIS ... 23 2.3.1 Regime Fechado... 23 2.3.2 Regime Semiaberto ... 24 2.3.3 Regime Aberto ... 25
3 LEI DE EXECUÇÃO PENAL ... 28
3.1 FINALIDADES E OBJETIVOS DA EXECUÇÃO PENAL ... 28
3.2 PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL ... 30
3.2.1 Princípio da Individualização da Pena ... 30
3.2.2 Princípio da Humanização da Pena ... 32
3.2.3 Princípio da Legalidade ... 33 3.2.4 Princípio da Proporcionalidade ... 33 3.3 INSTITUTOS RESSOCIALIZADORES ... 34 3.3.1 Assistência Material ... 35 3.3.2 Assistência à Saúde ... 35 3.3.3 Assistência Jurídica ... 36
3.3.4 Assistência Educacional ... 37
3.3.5 Assistência Social ... 38
3.3.6 Assistência Religiosa ... 38
4 DA REMIÇÃO ... 40
4.1 REMIÇÃO PELO TRABALHO ... 42
4.2 REMIÇÃO PELO ESTUDO E LEITURA ... 44
4.3 DA PROPOSTA DE REMIÇÃO POR SITUAÇÃO DEGRADANTE ... 45
5 CONCLUSÃO ... 49
1 INTRODUÇÃO
A realidade nos estabelecimentos prisionais brasileiros é precária. Há muitos anos, o sistema prisional do país não vem cumprindo com seu papel não só em relação a punir, mas também ressocializar.
Assim, o presente trabalho, neste primeiro capítulo, apresentará a delimitação acerca deste tema a ser estudado, a descrição da situação problema, o problema de pesquisa, a justificativa desta monografia, os objetivos gerais e específicos, bem como o desenvolvimento metodológico adotado e a estruturação dos capítulos seguintes.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
Nos dias atuais, no Brasil, a população carcerária cresce significativamente, e essa é uma realidade que desperta atenção e cuidado. Conforme os resultados apontados pelo relatório do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen), referente a junho de 2016, a população penitenciária brasileira já havia chegado a 726.712 pessoas (BRASIL, 2016, p. 7).
A crise no sistema penitenciário está diretamente ligada a esse fato. “Em junho de 2016, a população prisional brasileira ultrapassou, pela primeira vez na história, a marca de 700 mil pessoas privadas de liberdade, o que representa um aumento da ordem de 707% em relação ao total registrado no início da década de 90” (BRASIL, 2016, p. 9). Assim, pode-se notar o crescente aumento da criminalidade e, em consequência disso, a elevação dos cidadãos restritos de sua liberdade.
Ainda de acordo com esse relatório, e com os dados encontrados acerca do número de vagas nos sistemas prisionais existentes em nosso país, observa-se um déficit total de 358.663 mil vagas (BRASIL, 2016, p. 8). Nessa direção, levando em consideração esse alto crescimento da população carcerária, nota-se que é de extrema importância que esteja presente e aconteça a efetiva ressocialização dos detentos nos sistemas prisionais.
O termo ressocialização tem, em seu sentido literal, o mesmo significado de corrigir, reeducar, reformar, ou seja, socializar, reaver o indivíduo que um dia já conviveu em sociedade, porém cometeu algum ato ilícito que o afastou desse convívio.
Deve-se ter clareza de que no Brasil a pena tem várias finalidades, entre elas visa à reeducação do preso, que se busca na efetivação da execução penal, e é uma função do Estado.
Essa fase não visa apenas ao cumprimento da pena imposta, mas, sobretudo, a ressocializar e a reeducar, a fim de evitar novas práticas criminosas (CUNHA, 2017, p. 13).
No direito penal brasileiro, existe um instituto de acordo com o qual o condenado tem a possibilidade de remir, antecipar, pelo trabalho ou pelo estudo, parte do tempo de sua condenação. Nesse sentido, “Remição - significa a possibilidade que tem o reeducando de reduzir o tempo de cumprimento da pena, dedicando-se, para tanto, ao trabalho e/ou ao estudo, observando as regras dos arts. 126/128 da LEP” (CUNHA, 2017, p. 187).
Embora as regras básicas de remição estejam dispostas nos artigos supracitados pelo autor, os artigos 129 e 130 da LEP também tratam do instituto da remição. Além disso, conforme a Lei de Execução Penal, o trabalho é um misto de dever e de direitos, pois garante ao preso remuneração e remição (BRASIL, 1984).
A remição da pena pelo trabalho somente será possível no regime fechado e semiaberto, e se dará pela razão de 01 dia da pena para cada 03 dias de trabalho (BRASIL, 1984), assim a reeducação imposta pela Lei por meio do trabalho não está para todos
A remição pelo estudo aplica-se a todos os regimes de cumprimento de pena, porém o preso em regime fechado não poderá sair do estabelecimento para estudar. Por sua vez, o preso que cumpre pena em regime semiaberto e aberto, ou para o liberado condicional, poderá frequentar curso de ensino regular (escolas, colégios, supletivos) ou de educação profissional (SESC, SENAI, SENAC) (BRASIL, 1984).
A remição pelo estudo se dará na razão de 01 dia para cada 12 horas de estudos, devendo ser dividida em, no mínimo, 03 dias. Ademais, a conclusão de ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena acrescerá em 1/3 ao tempo remido (BRASIL, 1984).
Uma realidade, em diversos presídios do país, é a possibilidade de o detento remir a pena através da leitura, conforme recomendação número 44 do Conselho Nacional de Justiça, que garante ao detento 04 dias de pena para cada obra lida e avaliada, podendo ser, no máximo, 12 obras por ano.
O Projeto de Lei nº 513/2013 do Senado, atualmente na Câmara dos Deputados (PL 9.054/2017), opta pela criação de mais uma forma de remição da pena, remindo dias pelo cumprimento de pena em situação degradante ou ofensiva à integridade física (BRASIL, 2017). Assim, o preso que convive com situações de má higiene e superlotação, por exemplo, teria direito ao abatimento de pena.
Nota-se que essas formas de remição existentes atualmente em Lei constituem um incentivo ao preso e têm uma finalidade educativa e ressocializadora. Por este instituto, o
detento pode auferir um melhor desempenho que viabilize o seu regresso à sociedade, proporcionando melhores possibilidades de ingresso no mercado de trabalho. Além disso, essa é uma ótima forma para o condenado voltar à sociedade, com melhores oportunidades, afastando-o da ignorância, que, eventualmente, pode ser um fator de criminalidade.
Assim, a Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal) é primordial para a reintegração do condenado, tendo como objetivo punir e ressocializar, promovendo a recuperação do agente, evitando, assim, altos índices de reincidência, conforme pressupõe em seu artigo 1º: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado” (BRASIL, 1984).
A execução penal no Brasil é cercada por direitos e garantias individuais fundamentais que precisam ser seguidas. Segundo Nucci (2016, p. 79), “a relação entre direito penal e a Constituição Federal é absolutamente essencial. Em primeiro lugar, há de se destacar que todos os princípios fundamentais, reguladores da ciência penal, estão inscritos explícita ou implicitamente no Texto Magno”.
Entretanto, com a crise que o sistema prisional vem vivenciando com presídios superlotados, nos quais prevalecem a violência e a formação de organizações criminosas, a execução penal, muitas vezes, deixa de alcançar seu objetivo, pois a maioria das garantias fundamentais, em tese, não são cumpridas, o que inviabiliza o atendimento à norma.
O projeto de lei nº 9.054/2017 visa à diminuição da pena para aquelas pessoas que estão encarceradas em lugares não adequados, degradantes. Isso praticamente representa dizer que os detentos do país cumprem pena de forma desumana, condições não adequadas que lesionam a integridade física e moral; ou, quando o preso é torturado, em razão dessas situações terá um abatimento na sua pena. Todavia, tal fato está em desacordo com as garantias e princípios constitucionais, visto que tais situações são proibidas tanto na lei de Execução Penal como na Constituição Federal.
O projeto de lei visa à inclusão do artigo 126-A na Lei de Execução Penal, o qual apresenta a seguinte redação:
Art. 126-A. O preso provisório ou condenado com bom comportamento carcerário e que cumpre a prisão cautelar ou a pena em situação degradante ou ofensiva à sua integridade física e moral tem direito a remir a pena à razão de 1 (um) dia de pena a cada 7 (sete) dias de encarceramento em condições degradantes.
§ 1º O juiz da execução decidirá sobre a remição de que trata este artigo após observado o procedimento previsto no Capítulo II do Título VII desta Lei.
§ 2º A remição de que trata este artigo poderá ser cumulada com outras hipóteses de remição previstas em lei. (BRASIL, 2017).
A Constituição Federal consagra os valores da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º), igualdade (caput do art. 5º), vedação de tratamento desumano ou degradante (inciso III do art. 5º), assim como estabelece que não deva haver penas cruéis, garantindo ao preso respeito à sua integridade física e moral (inciso XLIX do art. 5º) (BRASIL, 1988).
Ademais, o benefício seria para aqueles presos que demonstram bom comportamento no cárcere. Portanto, pode-se inferir que o detento com mau comportamento não merece usufruir da remição e pode continuar em tais situações.
Desta forma, com base nas considerações expostas, a presente pesquisa tem como objetivo analisar se há possibilidade de remição por condições degradantes, e se os princípios e garantias constitucionais, assim como a ressocialização, são cumpridos de acordo com a Lei de Execução Penal.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
A possibilidade de remição por condições degradantes atende ao objetivo da execução penal e está presente nas garantias e direitos constitucionais?
1.3 JUSTIFICATIVA
Em busca de um tema para a realização do presente trabalho acadêmico, o interesse para esse estudo surgiu a partir de uma conversa com o orientador, o qual relatou o problema do sistema prisional brasileiro e a diminuição do tempo de cumprimento da pena dos detentos.
Assim, conforme já mencionado, atualmente a população carcerária no Brasil vem sofrendo um grande aumento, e a crise no sistema prisional brasileiro é notável. O déficit de vagas no sistema carcerário nacional é realmente espantoso levando em consideração o grande aumento de condutas criminosas que acarretam na privação de liberdade dos indivíduos. Segundo informações retiradas do relatório do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen), referente a junho de 2016, a população prisional aumentou, em média, 7,3% ao ano entre 2000 e 2016, passando de 232 mil pessoas em 2000 para o montante de 726 mil pessoas encarceradas em 2016 (BRASIL, 2016, p. 20).
Em atenção a essa elevação da massa carcerária no país, é de extrema importância a preocupação em analisar os institutos que visam à ressocialização dos que se encontram cumprindo pena, assim como o atendimento às garantias constitucionais. É necessário assegurar
que essas pessoas, durante o período de reclusão, ajam de maneira diferente, com valores e princípios acima de tudo.
É importante frisar o objetivo da execução penal e a finalidade da pena, que não é somente privar as pessoas de sua liberdade ou pagar pelo que fizeram, mas, sim, ressocializar o detento, a fim de reinseri-lo na sociedade.
Destaca-se que, ao verificar a realização de trabalhos anteriores sobre esse tema, foram encontradas algumas pesquisas referentes ao instituto da remição, porém a temática abordada neste trabalho se dá de forma mais específica, estando voltada à superlotação do sistema prisional, bem como à diminuição do tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade, analisando a possibilidade da remição ao preso que cumpre pena em condições não previstas em lei, isto é, desumanas ou degradantes.
1.4 OBJETIVOS
A seguir, serão expostos os objetivos, geral e específicos, relativos ao tema.
1.4.1 Geral
Analisar a possibilidade de concessão de remição por condição degradante durante o cumprimento de pena do detento.
1.4.2 Específicos
• Identificar as finalidades da pena;
• Examinar os objetivos da execução penal e os regimes de cumprimento; • Verificar os institutos ressocializadores e os principais princípios aplicados na execução penal;
• Conceituar o instituto da remição e suas modalidades previstas em lei. 1.5 DELINEAMENTO DA PESQUISA
O presente trabalho acadêmico é classificado, quanto ao nível de profundidade, como uma pesquisa exploratória. Leonel e Marcomim (2015, p. 12) afirmam que estas “São
consideradas as pesquisas que visam a aproximar o pesquisador de um problema pouco conhecido ou sobre o qual se tenha pouca familiaridade”. Portanto, com a realização desse trabalho, busca-se maior familiaridade com o tema em questão, com o objetivo de identificar a presença das variáveis, sem associá-las.
No tocante à abordagem aplicada para o desenvolvimento dessa pesquisa, esta contempla o método qualitativo, pois o estudo busca um entendimento mais amplo sobre o tema, e, para isso, não irá analisar números, mas buscar a compreensão do tema estudado, o aprofundamento e a explicação do problema descrito.
Acerca do procedimento aplicado para a coleta dos dados, o trabalho caracteriza-se como uma pesquisa bibliográfica. Neste aspecto, Leonel e Marcomim (2015, p. 15) dissertam:
Constitui-se em um tipo de investigação exclusivamente a partir de materiais já elaborados, que representa a construção de pesquisas já sistematizadas e apresentadas como acervo bibliográfico, não havendo prevalência de dados quantitativos, tão pouco intervenção na realidade.
Assim, o estudo se pauta em pesquisas a doutrinas, especialmente com consultas a doutrinadores relacionados ao direito penal material, direito processual penal e constitucional.
1.6 DESENVOLVIMENTO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
O presente trabalho monográfico encontra-se dividido em 5 (cinco) capítulos, tendo como primeiro capítulo a introdução.
No segundo capítulo, discorrer-se-á sobre a atual situação do sistema prisional brasileiro, alguns aspectos gerais da pena, seu conceito, suas finalidades e as espécies de regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade.
No terceiro capítulo, apresentar-se-á a conceituação, o objetivo da execução penal, bem como os principais princípios aplicados nesta fase; e estudar-se-á acerca de alguns institutos ressocializadores previsto na lei.
O quarto capítulo abordará o instituto da remição e suas formas atualmente previstas em Lei, bem como a proposta da remição ao preso que cumpre pena em condições não previstas em lei, isto é, desumanas ou degradantes.
2 SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO
O sistema prisional brasileiro há muito tempo está despreparado para satisfazer suas finalidades essenciais de reabilitação e de reinserção do condenado à sociedade (NEVES; PALMA; ROGÉRIO, 1997, p. 07). Diante do grande número de presos no regime carcerário, ultrapassando os limites físicos que o sistema suporta, torna-se muito mais difícil cumprir medidas de ressocialização. O estabelecimento prisional brasileiro, segundo Nunes (2013, p. 325), “sempre dispôs de metade de vagas em relacão ao contingente prisional, significando dizer que nunca deixamos de apresentar déficit carcerário”.
As prisões brasileiras, atualmente, sofrem com diversos problemas, como superlotação, tortura, ausência de assistência jurídica e de tratamento médico, má qualidade da alimentação, entre outros. O sistema é caracterizado pela segurança e pela disciplina máxima, aliadas à constante violência pessoal e tortura aos presos, que resultam em diversas rebeliões. O investimento estatal no sistema carcerário é mínimo, e os condenados acabam sendo uma parcela esquecida da sociedade (COSTA apud NUNES, 2013, p. 274).
Compete ao Estado possibilitar a reinserção social, que deveria iniciar dentro do próprio estabelecimento prisional, por meio de um tratamento humanista, com educação, saúde, trabalho, e, principalmente, promovendo a reaproximação do condenado e sua família (NUNES, 2013, p. 188).
Frente à carência ao atendimento a essas garantias apontadas por Nunes, percebe-se que o sistema carcerário brasileiro está em cripercebe-se: a superlotação, a insalubridade, o descaso, a falta de estrutura e os funcionários despreparados são características usuais dos estabelecimentos penais no Brasil (NUNES, 2013, p. 322).
Portanto, os estabelecimentos prisionais existentes no país contam com um ambiente degradante e desumano, levando em consideração que a maioria deles não possui estruturas mínimas para receber os condenados. Em âmbito geral, as condições de salubridade e higiene encontram-se abaixo do mínimo. Além disso, é mais que recorrente a precariedade na alimentação, na assistência médica, psicológica e educacional. Ressalta-se, ainda, a impossibilidade quase absoluta de executar qualquer atividade laboral durante o cárcere.
2.1 ASPECTOS GERAIS DA PENA
Importante para a compreensão deste trabalho analisar alguns aspectos da pena, para melhor entender a sua finalidade.
2.1.1 Conceito
No decorrer do tempo, os conceitos filosófico, político e jurídico da pena vêm se alterando. Desde sua origem:
[...] a vida em sociedade pressupõe o estabelecimento de normas que permitam ou proíbam a realização de determinadas condutas. [...] O conjunto dessas normas ou regras de convivência denomina-se ordem social. Entretanto, a ordem social não pode por si só assegurar a convivência das pessoas em comunidade. Ela necessita ser complementada e reforçada pelas instâncias formais de controle, isto é, pelas normas emanadas de um centro de poder, capaz de impor consequências mais intensas àqueles que as transgredir. (JAPIASSÚ; SOUZA, 2015).
A partir do momento em que o homem passou a conviver em sociedade, surgiu a necessidade de punir delitos praticados contra os indivíduos, ou até mesmo os atos contra a sociedade, e essas punições não se embasavam em leis concretas, pois eram inexistentes, tinham como base as tradições culturais e costumeiras, por isso eram bem mais cruéis e não almejavam a ideia de justiça, mas, sim, buscavam vingança (GRECO, 2017, p. 47).
Devido à necessidade de resposta às infrações penais, surgiu a pena, que nada mais é que o direito de punir do Estado, uma consequência do delito e da violação dos direitos e garantias fundamentais existentes no ordenamento jurídico.
De acordo com Nucci (2017, p. 213), pena “é a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes”. Nesse mesmo sentido conceitua Masson (2017, p. 612): “pena é a reação que uma comunidade politicamente organizada opõe a um fato que viola uma das normas fundamentais da sua estrutura e, assim, é definido na lei como crime”. Neste ínterim, pena é a reação do estado frente ao desrespeito das normas estabelecidas e a infração de delitos.
A sanção imposta pelo Estado pode ser de duas espécies, a pena que é prevista para os imputáveis e semi-imputáveis, sem periculosidade, ou pode ser aplicada uma medida de segurança destinada aos inimputáveis ou semi-imputáveis dotados de periculosidade (MASSON, 2017, p. 611). Lembrando que aos semi-imputáveis perigosos também se impõe medida de segurança, conforme artigo 98 do Código Penal.
Portanto, a pena é uma consequência jurídica decorrente da execução de uma infração penal consumada ou tentada, sendo ela aplicada após o devido processo legal, comprovadas a materialidade e a autoria do delito, implicando na perda ou diminuição de seus bens jurídicos, qual seja a liberdade e o patrimônio ou uma restrição de direito.
Entendendo a definição de pena, importante abordar quais as modalidades e a sua finalidade, ou seja, quais razões e motivos para sua aplicação.
2.1.2 Finalidade
A convivência em sociedade necessita da existência de normas regulamentadoras para torná-la harmoniosa e possível. Essas normas provêm do Estado, sendo este responsável pela proteção dos bens jurídicos de maior importância para o homem. Logo, o Direito Penal foi criado justamente para este fim, sendo composto de normas jurídicas que tipificam crimes e estabelecem sanções a quem os pratica.
De acordo com Puig (apud BITENCOURT, 2004, p. 104), é importante esclarecer que, apesar de a pena conceituar-se, sinteticamente, como um castigo, isto é, um mal que se impõe ao autor da prática de uma infração penal, não necessariamente seu fim essencial é a retribuição.
Segundo Capez (2017, p. 379), a finalidade da pena “é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade”. Percebe-se uma que a pena tem diversas finalidades enquanto resposta estatal.
O Código Penal brasileiro dispõe em seu artigo 59 que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime. Desta forma, a pena imposta pela prática do delito deve reprovar o mal gerado, assim como evitar e prevenir futuros delitos. Trata-se do princípio da proporcionalidade da pena, que não pode dar uma resposta estatal mais gravosa do que o mal causado pelo delito perpetrado pelo agente (BRASIL, 1940).
As finalidades da pena são classificadas por alguns autores contemporâneos em três grandes grupos: o da teoria absoluta; o da teoria relativa e o da teoria mista ou eclética (FERREIRA, 2004, p. 25). Greco (2017, p. 197) discorre que: “As teorias tidas como absolutas advogam a tese da retribuição, sendo que as teorias relativas apregoam a prevenção”. Assim, para melhor entender a finalidade da pena, serão abordadas a seguir as três grandes teorias a seu respeito.
2.1.2.1 Teoria Absoluta
Nesta teoria, também conhecida como teoria retribucionista, a pena imposta pelo Estado seria uma resposta justa ao mal injusto causado pelo agente condenado: “Diz ser a pena um fim em si mesmo, por isso são ditas absolutas” (BRANDÃO, 2010, p. 318). A pena seria exclusivamente para punir o deliquente pelo mal causado.
Bitencourt (2004, p. 107)assim explicaessa teoria:
Por meio da imposição da pena absoluta não é possível imaginar nenhum outro fim que não seja único e exclusivamente o de realizar a justiça. A pena é um fim em si mesma. Com a aplicação da pena consegue-se a realização da justiça, que exige, diante do mal causado, um castigo que compense tal mal e retribua, ao mesmo tempo, o seu autor.
A pena era o retorno da infração, uma retribuição que seria a verdadeira punição pela violação da norma. Nesta punição é que se legitimaria a intervenção do Estado na aplicação da pena, uma vez que, se alguém viola a lei e causa dano a outrem, espera-se que haja uma justa retribuição ao ato danoso para restaurar a ordem, dentro dos limites da proporcionalidade.
Essa teoria não almeja a recuperação, readaptação do infrator na sociedade, independe do efeito social, apenas pune como forma de retribuição do ato ilícito cometido.Com isso, a pena atua como um meio de vingança do poder estatal ao infrator da lei penal. Não há nenhuma outra visão além da punição (MASSON, 2017, p.616).
Nesse norte, entende-se que a teoria absoluta tem como fim exclusivo a realização da justiça. Roxin (1997, apud GRECO, 2017) afirma que:
a teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Se fala aqui de uma teoria “absoluta” porque para ela o fim da pena é independente, “desvinculado” de seu efeito social .
Assim, de acordo com a teoria exposta, a pena imposta teria única e exclusiva finalidade de retribuir a prática do delito, sem preocupar-se com quaisquer outras medidas necessárias à recuperação e à readaptação deste indivíduo à sociedade.
2.1.2.2 Teoria Relativa
Também conhecida como teoria preventiva, visto que por esta teoria a finalidade da pena é prevenção, ou seja, o uso da pena como meio de impedir novas práticas criminosas. Conforme Bitencourt(2004, p. 121), “Se o castigo ao autor do delito se impõe, segundo a lógica das teorias absolutas, quia peccatum est, somente porque delinquiu, nas teorias relativas a pena se impõe un ne peccatur, isto é, para que não volte a delinquir”.Neste sentido, a pena imposta como punição é a forma de prevenção da segurança social e defesa da sociedade, impõe um temor àqueles que sofrem essa sanção, bem como à sociedade, evitando assim a prática de novas infrações.
Ao contrário da teoria absoluta, a teoria agora analisada visa uma finalidade útil, não se baseia apenas emretribuir o mal sofrido, almeja o não retorno do infrator à esfera penal,de
modo que a conduta praticada não incentive outras pessoas a cometerem mais crimes (FERREIRA, 2004, p. 26).
A imposição de castigo ao condenado segundo esta teoria, seria irrelevante. (MASSON, 2017, p. 616). O argumento da pena está na necessidade de evitar que o delito ocorra, ou que seja outra vez praticado.
2.1.2.3 Teoria Mista
A teoria absoluta aponta a retribuição como finalidade da pena, a partir da imposição do mal àquele autor da infração penal. Em compensação, a teoria relativa baseia-se na prevenção da prática delitiva.
Segundo Brandão (2010, p. 320), “as teorias mistas melhor expressam a finalidade da pena, já que conseguem unir à valorização do homem a característica essencial da sanção penal: a inflição de um mal”.Por esta teoria, a pena deve, ao mesmo tempo, castigar o condenado pela infração cometida e evitar a prática de novos crimes, por isso é conhecida também como teoria unificadora. “A pena assume um tríplice aspecto: retribuição, prevenção geral e prevenção especial” (MASSON, 2017, p. 618).
Importante mencionar a diferença entre prevenção geral e prevenção especial em relação ao fundamento das penas.
Como explicam Estefam e Gonçalves (2012, p. 425):
A existência da norma penal incriminadora visa intimidar os cidadãos, no sentido denão cometerem ilícitos penais, pois, ao tomarem ciência de que determinado infrator foi condenado,tenderão a não realizar o mesmo tipo de conduta, pois a transgressão implicará na sanção. Esta é achamada prevenção geral.
No tocante à prevenção especial, complementam os autores que “a aplicação efetiva da pena ao criminoso no caso concreto, em tese, evitaque ele cometa novos delitos enquanto cumpre sua pena (privativa de liberdade, por exemplo),protegendo-se, destarte, a coletividade (prevenção especial)” (ESTEFAM e GONÇALVES, 2012, p. 426). Por fim, essa teoria melhor explana a verdadeira finalidade da pena, que é a punição e a reabilitação ao mesmo tempo.
O artigo 59 do nosso Código Penal dispõe que a pena será estabelecida conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, assim, nesta redação trazida pelo ordenamento jurídico, pode-se verificar apresença da teoria mista ou unificadora (GRECO, 2017, p. 589).
2.2 ESPÉCIES DE PENA
No artigo 5º, inciso XLVI, da atual Constituição Federal, bem como no artigo 32 do Código Penal, existem três modalidades de penas, sendo elas a privação ou restrição de liberdade, a restritiva de direito e a pena de multa (BRASIL, 1988).
As modalidades de penas previstas na Carta Magna são meramente exemplificativas, pois os legisladores poderão prever novas penas, distintas daquelas mencionadas, desde que respeitada a vedação do inciso XLVII da referida Lei.
A constituição, após estabelecer a individualização da pena, elencou cinco espécies de sanções criminais: I) privação ou restrição da liberdade; II) perda de bens; III) multa; IV) prestação social alternativa; e V) suspensão ou interdição de direitos. Trata-se de rol exemplificativo ("a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes"), passível de ampliação por lei ordinária. (NOVELINO, 2016, p. 397) (grifou-se).
A norma constitucional assegura, ainda, que a pena dependerá da natureza do delito, o qual deverá ser respeitado, e prevê a separação entre a idade e o sexo do apenado, como dispõe o inciso XLVIII do art. 5º da Constituição Federal, in verbis: “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado” (BRASIL, 1988).
As penas privativas da liberdade, consistentes no encarceramento do indivíduo, são diferenciadas conforme a gravidade do delito: a de reclusão, prevista para crimes mais graves, deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto; a de detenção, cominada para delitos menos graves, deve ser cumprida em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (CP, art. 33); a de prisão simples, prevista na Lei das Contravenções Penais, deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto (DL 3.688/1941, art. 6. º). Não se confundem com essas, as penas restritivas da liberdade, consistentes em limitações impostas à liberdade de locomoção do indivíduo. Dessa espécie, por exemplo, as ordens de confinamento em locais determinados, as proibições de viajar sem autorização judicial, as proibições de frequentar certos lugares e as determinações de recolhimento ao domicílio durante a noite. (NOVELINO, 2016, p.397).
Com a evolução do direito penal brasileiro, e visando proteger o direito e a dignidade da pessoa humana, o inciso XLVII do artigo 5º da atual Constituição Federal dispõe que não haverá penas: a) de morte, salvo no caso de guerra declarada, conforme artigo 84 da Constituição Federal, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis (BRASIL, 1988).
Acercado progresso da pena, destaca Greco (2015, p. 24):
As penas, que eram extremamente desproporcionais aos atos praticados, passaram a ser graduadas de acordo com a gravidade do comportamento, exigindo-se, ainda, que a lei que importasse na proibição ou determinação de alguma conduta, além de clara e precisa, para que pudesse ser aplicada, deveria estar em vigor antes da sua prática.
Assim, devido ao progresso da sociedade, especialmente no âmbito público e político, cresce o senso humanitário, e as penas deixaram de ser cruéis e desumanas, passando a ser aplicadas de acordo com a gravidade e as circunstâncias do crime e do agente.
A pena privativa de liberdade, dentre os tipos de pena, é apontada como sendo uma das sanções mais severas, visto que priva o condenado de sua própria liberdade, sendo esta um bem jurídico fundamental (NUNES, 2013, p. 183).
Portanto, importante trazer o conceito da pena privativa de liberdade, segundo Masson (2017, p. 635), “como a modalidade de sanção penal que retira do condenado seu direito de locomoção, em razão da prisão por tempo determinado”.
Segundo o código penal brasileiro, em seu artigo 33, a pena privativa de liberdade pode ser aplicada em duas modalidades: detenção ou reclusão: “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado” (BRASIL, 1940).
De acordo com Estefam e Gonçalves (2012, p. 430-431), a definição de reclusão é dada àqueles crimes considerados mais graves:
A reclusão é prevista para as infrações consideradas mais graves pelo legislador, como, por exemplo, homicídio, lesão grave, furto, roubo, estelionato, apropriação indébita, receptação, estupro, quadrilha, falsificação de documento, peculato, concussão, corrupção passiva e ativa, denunciação caluniosa, falso testemunho, tráfico de drogas, tortura etc.
No final da ação penal, especificadamente na sentença condenatória, cabe ao magistrado estabelecer a pena privativa de liberdade, bem como determinar o regime inicial de cumprimento desta pena. O regime inicial deve ser decretado levando em consideração qual a pena aplicada (reclusão ou detenção), o tempo de pena aplicado, se o condenado é reincidente ou não, assim como a partir da análise dos parâmetros do artigo 59 do Código Penal.
Corroborando com o exposto, o artigo 110 da Lei de Execução Penal dispõe que “O Juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal” (BRASIL, 1984).
Para definir o regime prisional, o juiz, além de analisar as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, como está previsto no § 3º do artigo 33 da referida Lei, deve observar a quantidade de pena aplicada, conforme as regras do artigo elencado:
Art. 33. [...]
§ 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto[sic];
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. (BRASIL, 1940).
O artigo 33, § 1.º, do atual Código Penal arrola três possíveis regimes, a saber: regime fechado, regime semiaberto e regime aberto (BRASIL, 1940).
A principal diferença nos regimes penitenciários da pena privativa de liberade está na espécie de estabelecimento no qual se dará o cumprimento desta pena e suas respectivas regras expostas (BRANDÃO, 2010, p. 326).
2.3 REGIMES PRISIONAIS
Após esta introdução, passa-se à conceituação dos tipos de regime previstos em nosso ordenamento, ressaltando que o regime penitenciário é o meio pelo qual se efetiva o cumprimento da pena privativa de liberdade.
2.3.1 Regime Fechado
Conforme o artigo 33, §1º, alínea “a”, do Código Penal, extrai-se que regime fechado é a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média (BRASIL, 1940). Para Felberg (2015, p. 08), “[...] o regime fechado é aplicado como consequência ao reconhecimento da responsabilidade criminal em face de condutas graves”.
No entanto, é possível que se fixe o regime inicial fechado aos condenados por penas inferiores ao estabelecido, respeitado o processo de individualização, bem como a “obrigatoriedade de início da pena no regime fechado a todos os condenados reincidentes, ainda que a pena fixada seja inferior a oito anos (art. 33, § 2.º, “b” e “c”, do CP)” (NUCCI, 2015, p. 269).
Assim, destina-se inicialmente aos condenados com pena superior a oito anos,e deve ser cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média, dificultando assim qualquer possibilidade de fuga (BRASIL, 1940). O regime fechado é destinado aos condenados a pena de reclusão, entretanto os condenados com pena de detenção podem ser transferidos ao regime fechado em caso de regressão (BRASIL, 1940).
Neste regime prisional, o condenado é recolhido em celas individuais ou coletivas, tem direito de sair do estabelecimento para banho de sol nas normas da lei, e tem direito à visita
de amigos e familiares. A pena é cumprida em penitenciária, onde o condenado fica sujeito ao trabalho no período diurno e ao isolamento no período noturno (NUNES, 2013, p. 188).
A vigilância e a monitoração dos detentos são severas. Entretanto, é aceitável o trabalho externo, desde que em serviço ou obras públicas, e que sejam tomadas todas as providências quanto à fuga e à disciplina, bem como o condenado tenha cumprido 1/6 da pena:
Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina.
§ 1º O limite máximo do número de presos será de 10% (dez por cento) do total de empregados na obra.
§ 2º Caberá ao órgão da administração, à entidade ou à empresa empreiteira a remuneração desse trabalho.
§ 3º A prestação de trabalho à entidade privada depende do consentimento expresso do preso.
Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena. (BRASIL, 1984).
Além disso, o condenado tem direito à remição, em razão da prestação de trabalho, por estudo e pela leitura. O preso deverá permanecer em celas de, no mínimo, seis metros quadrados, estando presentes os requisitos mínimos de salubridade do ambiente: devem estar presentes na cela condições adequadas e visíveis para habitação humana (BRASIL, 1984).
Nesse sentido, Cunha (2016, p. 445) afirma que
A pena, no regime fechado, deve ser cumprida em penitenciária, alojando-se o condenado, ao menos consoante proclama a Lei de Execução Penal, em cela individual, salubre e aerada, com dormitório, aparelho sanitário e lavatório, além de área mínima de seis metros quadrados. (arts. 87 e 88 da LEP).
Por fim, compreende-se que o regime fechado é destinado àqueles condenados com maior grau de periculosidade, por isso é caracterizado pela alta vigilância e segurança.
2.3.2 Regime Semiaberto
O regime semiaberto é estipulado conforme o tempo de condenação, e cumprido em colônia penal agrícola ou industrial, ou em estabelecimento similar, sendo o condenado réu primário, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda 8 (oito), ficando sujeito ao trabalho durante o dia, e isolando-se durante a noite (BRASIL, 1940).
A Súmula 269 do STJ dispõe que “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais” (BRASIL, 2002).
As principais regras estabelecidas neste regime estão previstas no artigo 35 do Código Penal, o qual assim dispõe:
Art. 35. Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi- aberto[sic].
§ 1º O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.
§ 2º O trabalho externo é admissível, bem como a frequência [sic] a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. (BRASIL, 1940).
Nesse regime, o condenado tem maior liberdade do que no regime anteriormente visto, pois possui o direito de trabalho externo, retornando apenas no período noturno, além de poder frequentar cursos supletivos profissionalizantes e realizar visitação frequente aos seus familiares.
No decorrer do cumprimento da pena em regime semiaberto, o condenado tem o benefício da saída temporária do estabelecimento, desde que estejam presentes os requisitos, quais sejam: apresentar comportamento adequado; cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente e tenha compatibilidade do benefício com os objetivos da pena, e esta seja autorizada pelo Juiz da execução por ato motivado, seguida da manifestação do Ministério Público e da administração penitenciária (BRASIL, 1984).
Conforme Nunes (2013, p. 189), o propósito do regime semiaberto é: “[...] proporcionar, aos poucos, que o condenado vá se readaptando ao convívio social e familiar, uma vez que restaria inútil fazê-lo diretamente do regime fechado para as ruas. O semiaberto, nesse prisma, é de enorme importância para a reintegração social do condenado”. Ainda segundo o autor, nesta modalidade de regime cabe ao Estado oferecer, dentro dos estabelecimentos prisionais, trabalho e educação. Entretanto, devido à omissão estatal, na maioria dos estabelecimentos não é possível trabalhar, nem mesmo estudar, o que obriga o condenado a sair da unidade prisional para executar tais atividades (NUNES, 2013, p. 188).
Da mesma maneira que no regime fechado, o preso que cumpre pena no regime semiaberto tem direito à remição no decorrer do cumprimento de pena privativa de liberdade, pelo exercício do trabalho, pelo estudo e pela leitura. É possível, também,atingir o regime semiaberto através dos institutos da progressão ou da regressão (BRASIL, 1984).
2.3.3 Regime Aberto
Nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “c”, do CP, “O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto” (BRASIL, 1940).
Nesta espécie de regime, “A pena privativa de liberdade é executada em casa de albergado ou estabelecimento adequado” (MASSON, 2013, p. 578). O apenado deverá, fora do
estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga (art. 36, § 1.°, do CP) (CUNHA, 2016, p. 448).
Portanto, importante trazer este entendimento:
O regime aberto é uma ponte para a completa reinserção do condenado na sociedade. O seu cumprimento é realizado em estabelecimento conhecido como Casa do Albergado. Esse regime, baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, permite que este, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhe, frequente curso ou exerça outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. (GRECO, 2017, p. 642).
Esse regime se baseia na autodisciplina e no comportamento do apenado, visto que é cumprido em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
Abaixo,os requisitos que o Código Penal, em seu artigo 36, dispõe:
Art. 36. O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.
§ 1º O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar [sic] curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.
§ 2º O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo não pagar a multa cumulativamente aplicada. (BRASIL, 1940).
Por fim, diferente do regime fechado e semiaberto, neste regime o condenado não usufrui da remição pelo trabalho, esta somente se dá pela frequência em cursos de ensino regular ou de educação profissional e pela leitura, visto que um dos requisitos do regime aberto é justamente o trabalho.
Nesse ponto, é importante mencionar que hoje praticamente não existe regime aberto na prática, por falta de estabelecimento próprio. Com isso, o STJ criou o regime aberto domiciliar, para suprir a falta do elencado regime.
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVANTE DO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA "E", DO CÓDIGO PENAL. NÃO APLICAÇÃO. CRIME PRATICADO CONTRA COMPANHEIRA. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR NA FORMA SIMPLES. CRIME HEDIONDO. REGIME ABERTO. INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO ADEQUADO. CUMPRIMENTO NO REGIME DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 66, VI, DA LEP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO AO CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE, ANTE A OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. [...] . 4. Admite-se a concessão, em caráter excepcional, da prisão domiciliar na hipóteAdmite-se de falta de vagas em estabelecimento adequado para o cumprimento da pena em regime aberto, que não justifica a permanência do condenado em condições prisionais mais severas. Precedentes [...]. (BRASIL, 2013).
A Lei de Execução Penal, em seu artigo 95, dispõe que cada região deverá ter uma casa de albergado: “Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá
conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras” (BRASIL, 1984).
A ineficiência dos poderes fez com que houvesse poucas casas de albergado no Brasil, cujo primeiro objetivo era abrigar aqueles presos doentes, mas passou a abrigar outros presos. Nesse sentido, Nucci (2018, p. 142) esclarece:
Serve também a abrigar aqueles que devem cumprir a pena de limitação de fim de semana (restritiva de direitos). A sua inexistência levou a gravíssimos fatores ligados à impunidade e ao descrédito do Direito Penal. Há décadas, muitos governantes simplesmente ignoram a sua necessidade. Por isso, o Judiciário foi obrigado a promover a inadequada analogia, porém inafastável, com o art. 117 desta Lei.
Como afronta ao princípio da legalidade, a jurisprudência acolheu vários pedidos em relação aos requerimentos para o cumprimento de pena em casa de albergado. Desse modo, Nucci (2018, p. 142) assim entende:
Cuida-se de autêntica afronta à legalidade. A maioria da jurisprudência, no entanto, acolhe a possibilidade de se empregar a analogia in bonam partem, admitindo a inserção de qualquer condenado em regime aberto na modalidade de prisão albergue domiciliar, por não haver outra alternativa.
O Poder Executivo, diante do atraso em relação à execução de novas casas de albergado, abriga um descaso, acerca do qual Marcão assim expõe (2010, p. 184): “Em outras palavras, não é que os estabelecimentos existentes não disponibilizam vagas suficientes, como no caso dos regimes fechado e semiaberto. Faltam os estabelecimentos propriamente ditos”. Quem sofre com essa insuficiência do sistema prisional é a própria sociedade, não conseguindo abrigar de modo humanitário os presos. Com isso, muitas vezes, não são efetivados os comandos existentes em Lei.
3 LEI DE EXECUÇÃO PENAL
Esse capítulo irá dispor sobre os principais aspectos inerentes à Lei de Execução Penal (LEP), criada pela Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984, sendo está um conjunto de normas e princípios que servem como base para a aplicação e o cumprimento da pena e das medidas de segurança, tal como regula a relação entre o Estado e o condenado, salientando que é um processo autônomo, fora da ação penal, possui uma legislação específica e um rito próprio.
Primeiramente, a execução penal pode ser conceituada como a “[...] fase do processo penal, em que se faz valer o comando contido na sentença condenatória penal, impondo-se, efetivamente, a pena privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos ou a pecuniária” (NUCCI, 2014b, p. 937).
A fase da execução penal inicia por impulso oficial, não havendo necessidade de provocação do juiz pelo Ministério Público ou por qualquer interessado. Depois de transitada em julgado a sentença condenatória ou absolutória imprópria, cabe ao Juiz da execução, assim que receber os autos, determinar o procedimento para o cumprimento das disposições da Lei de Execução Penal.
Segundo Avena (2014, p. 22), para o início da execução penal, é obrigatória a presença de um pressuposto fundamental, qual seja a existência de uma sentença condenatória (aplicação da pena privativa de liberdade ou restritiva de direito), ou absolutória imprópria (absolvição com imposição de medida de segurança), ambas transitadas em julgado.
3.1 FINALIDADES E OBJETIVOS DA EXECUÇÃO PENAL
A Lei de Execução Penal apresenta dois objetivos, quais sejam cumprir a sentença condenatória imposta e, ao mesmo tempo, oportunizar ao condenado meios para sua recuperação social. O artigo 1º da referida Lei estabelece que “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado” (BRASIL, 1984).
Pelo artigo transcrito, pode-se perceber que a Lei de Execução Penal, assim como o Código Penal Brasileiro, adota a teoria mista, visando à reeducação do condenado para uma reinserção social satisfatória que iniba a reincidência.
A lei tem por finalidade a execução da sanção imposta pelo Estado, e seu propósito é reabilitar e reintegrar socialmente o condenado. A aplicação da pena dá-se de forma individual. Nesse sentido, “A execução penal deve objetivar a integração social do condenado
ou do internado, já que adotada a teoria mista ou eclética, segundo a qual a natureza retributiva da pena não busca apenas a prevenção, mas também a humanização. Objetiva-se, por meio da execução, punir e humanizar” (MARCÃO, 2012, p. 29). Observa-se que a execução penal é voltada para a ressocialização e recuperação do agente infrator da norma.
Para Marcão (2012, p. 22), “Fazer executar a sanção penal judicialmente imposta, sem descuidar da imprescindível socialização ou ressocialização, com vistas à reinserção social, constitui, em síntese, os objetivos visados pela lei de execução penal”. O infrator da norma deve ser preparado para voltar a sociedade, e na fase da execução penal é o momento adequado para fazer valer as premissas de ressocialização que o detento precisa conhecer.
A execução penal é estabelecida como uma fase processual penal em que o Estado faz jus ao seu poder estatal de punição, ou seja, é a fase em que se executa, se impõe o cumprimento da pena aplicada ao condenado, assim tornando efetiva tal medida aplicada (NUCCI, 2018, p. 17).
A doutrina e a jurisprudência divergem acerca da natureza jurídica da execução penal, e apesar de esta ser uma ciência autônoma, como visto acima, está diretamente ligada ao direito constitucional, direito penal e ao direito processual penal, portanto, é uma atividade que se desenvolve tanto no campo administrativo quanto jurisdicional.
Nas palavras de Avena (2014, p. 22):
O Direito de Execução Penal guarda estreita relação com o direito constitucional (que estabelece garantias individuais e fixa limites à pretensão punitiva), com o direito penal (que disciplina diversos institutos relacionados à execução da pena) e com o direito processual penal (que cuida do processo executório e do qual se infere a necessidade de observância dos princípios do contraditório, da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição etc.).
Corroborando com a natureza jurídica da execução penal, o artigo 194 da LEP realça que “O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução” (BRASIL, 1984). Assim, nota-se que todas as demais normas no ordenamento jurídico merecem ser respeitadas durante a execução da pena, assim como devem estar presentes na própria Lei de Execução Penal.
Assim, cabe salientar que não basta apenas haver uma pena imposta na sentença condenatória, é necessário que esta seja executada para ter um fim útil, lembrando que o Estado é responsável por punir o infrator da Lei penal, e responsável também pela recuperação e reinserção desse indivíduo à sociedade.
No entanto, a Execução Penal, na prática, é outra, não só pela impossibilidade de ressocialização por meio da pena, mas também levando em consideração a crise que o sistema prisional brasileiro vem vivenciando.
Conclusas as considerações a respeito da execução penal, em especial no que tange à finalidade e objetivo, importante trazer os principais princípios aplicados.
3.2 PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL
Os princípios detêm grande relevância no ordenamento jurídico, visto que são normas fundamentais que servem como diretrizes para a criação e aplicação das leis, principalmente na esfera penal.
Importante citar a sua função no âmbito jurídico: “os princípios têm a função de orientar o legislador ordinário, e também o aplicador do Direito Penal, no intuito de limitar o poder punitivo estatal mediante a imposição de garantias aos cidadãos” (MASSON, 2017, p. 23). Deste modo, os princípios são norteadores para a aplicação do direito, e a sua desvinculação acarretará em nulidade posterior.
De acordo com Nucci (2017, p. 123), o “princípio é uma norma de conteúdo abrangente, servindo de instrumento para a integração, interpretação, conhecimento e aplicação do direito positivo”.
Na Constituição Federal, há princípios claros e expressos em seu texto, e nas Leis Ordinárias também se nota a presença de princípios norteadores, porém há princípios que se encontram de forma implícita no ordenamento jurídico, mas que, mesmo assim, precisam ser seguidos (NUCCI, 2015, p. 25).
Dessa forma, torna-se relevante pontuar a respeito de alguns princípios que servem como norteadores para a fase da execução penal.
3.2.1 Princípio da Individualização da Pena
Trata-se de uma das garantias constitucionais essenciais para o condenado quando do cumprimento da pena,Vale ressaltar o significado de individualizar, que nada mais é que destacar caractériscas de algo ou de algúem, assim o que era genérico torna-se particular. Neste caso, é preciso “adaptar” à pena a pessoa do condenado.
Este princípio possui três subprincípios, que são: da individuação legislativa (refere-se à pena cominada pelos legisladores para cada delito), da individualização judicial (relaciona-se à aplicação da pena pelo magistrado) e da individualização executória (relativa à individualização dada para cada condenado na fase de execução da pena). Para o estudo deste trabalho, interessa mais a individualização executória.
Conforme Capez (2012 p. 388), individualizar a pena é “adaptar a sua execução às características pessoais do condenado, com o objetivo de proporcionar a sua reintegração social”. Desta forma, a pena deve ser aplicada individualmente, sendo necessário levar em consideração as características pessoais do agente, bem como do delito praticado.
Nesse contexto, esse princípio “Tem o significado de eleger ajusta e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores, ainda que coautores ou mesmo corréus” (NUCCI, 2014a, p. 29). Assim, o princípio da individualização da pena considera as características pessoais de cada condenado, verificando o delito cometido e a pena que deve ser aplicada de forma coerente e adequada às particularidades do agente e do crime (NUCCI, 2015, p. 376). Desta maneira, este princípio visa aplicar a pena justa e apropriada a cada situação.
Por meio deste princípio, o Estado fica limitado à aplicação da pena, devendo observar as características individuais tanto do delito praticado como do agente causador.
Este princípio está expresso no inciso XLVI do artigo 5º da atual Constituição Federal, e tem como objetivo aplicar a cada cidadão, de forma individual e de acordo com suas características, uma resposta estatal que busca prevenir a prática de novos delitos, dispondo que:
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens; c) multa;
d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. (BRASIL,1988).
Coautores de um delito podem receber a mesma pena, masnada impede que a progressão durante a execução penal seja diferente, pois, enquanto um infrator pode progredir de regime em um periodo de tempo, o outro pode levar um período maior se comparado àquele, bem como pode ocorrer diferenciamento em outros benefícios durante a execução, visto que esses benefícios oferecidos aos detentos durante o cumprimento da pena privativa de liberdade estão concedidos de acordo com as caracteristicas de cada condenado, respeitando assim o princípio da individualização da pena (NUCCI, 2015, p. 28-29).
A individualização da pena deve ser aplicada com base no artigo 59 do Código Penal, visto que, para a fixação da pena, o magistrado deve se atentar às características do autor do delito, bem como aos motivos e circunstâncias do crime (BRASIL, 1940).
3.2.2 Princípio da Humanização da Pena
A humanização da pena cresceu com a evolução do direito penal e penitenciário, juntamente com as conquistas inerentes à dignidade da pessoa humana, assim as penas devem respeitar a integridade física e moral do condenado, sendo inaceitáveis penas desumanas ou degradantes.
A Constituição Federal arrola em seu texto o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, as garantias e direitos fundamentais, ao dispor que não pode ser imposta pena que ofende a dignidade da pessoa humana, penas cruéis, indignas, desumanas ou degradantes, e, por essas premissas existentes no Texto Magno, percebe-se a direta relação com o princípio da Humanização da Pena (CUNHA, 2016, p. 100).
No artigo 5º, inciso XLVII da Constituição Federal, nota-se a presença do princípio da Humanização da Pena, pois este ressalta que no país não haverá pena de caráter perpétuo, pena de trabalhos forçados, pena de banimento, penas cruéis, e também dispõe a vedação da pena de morte que só poderá ocorrer no caso de guerra declarada (BRASIL, 1988).
Segundo Masson (2017, p.58), “esse princípio apregoa a inconstitucionalidade da criação de tipos penais ou a cominação de penas que violam a incolumidade física ou moral de alguém”. Por sua vez, o Codigo Penal, em seu artigo 38, corrobora com a Lei Suprema, quando estabelece que “o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral” (BRASIL, 1940). Assim, apesar de o detento estar privado de sua liberdade, continua sendo garantido de todas as normas voltadas a respeitar a sua integridade, tanto na esfera física como no âmbito moral.
Nos artigos 3º e 40 da Lei de Execução Penal, também se encontra o princípio da Humanização da Pena, a saber:
Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.
Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.
[...]
Art. 40 - Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios. (BRASIL, 1984).
Para Roig (2017, p. 34), “o princípio da humanização das penas funciona como elemento de contenção da irracionalidade do poder punitivo”. Portanto, verifica-se a presença do princípio da humanização da pena na Lei de Execução Penal, no Código Penal, mas principalmente na Constituição Federal, já que possui como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana.
3.2.3 Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade está previsto de forma expressa no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), e, igualmente, no artigo 1º do Código Penal (BRASIL, 1940), pois ambos estabelecem que não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Há, ainda, na Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984), no artigo 45, a previsão de que “não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar”.
Nesse sentido, para que ocorra a punição de um delito, este deve estar tipificado no ordenamento penal como crime, ou seja, deve haver previsão legal, e este princípio deve estar vinculado a todas as fases da execução penal.
No artigo 3º da LEP, também se verifica a presença do princípio ora em questão, ao dispor:“ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei” (BRASIL, 1984).Sobre o tema, Nunes (2013, p. 27) assim explana:
A legalidade representa a garantia individual do detento de que não pode haver desvios e nem excessos durante a execução da pena, pois o condenado é obrigado a cumprir o conteúdo da sentença penal condenatória e as leis vigentes, sem que haja extrapolação dos limites fixados na decisão condenatória e na lei.
Pelo princípio da legalidade, o Estado tem uma limitação do seu direito de punir, pois nenhum fato pode ser apontado como crime, e também não se pode aplicar pena sem que antes haja a criação de uma Lei tipificando o crime e impondo a respectiva pena ao delito (CUNHA, 2016, p. 83).
Nota-se que este princípio é uma das garantias constitucionais, prevista também no artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal, o qual dispõe que "ninguém será obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Através do princípio da legalidade,entende-se que a lei é a única fonte de direito que dispõe da tipificação de crime e da sanção aplicada a quem o pratica (GRECO, 2017, p. 144).
Portanto, o condenado terá sua pena executada conforme as normas que a lei dispuser.
3.2.4 Princípio da Proporcionalidade
No ramo do direito penal, este princípio visa equilibrar a pena aplicada com o delito cometido. Complementando esta ideia, “para que a sanção penal cumpra a sua função, deve se
ajustar à relevância do bem jurídico tutelado, sem desconsiderar as condições pessoais do agente” (CUNHA, 2016, p. 100). No artigo 59 do Código Penal consta a expressão “conforme seja suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do crime”, que equivale ao princípio em questão, visto que dispõe parâmetros para a aplicação da pena (BRASIL, 1940)
Desta forma, o princípio da proporcionalidade funciona como limite à atividade judicial de aplicação das normas penais. A pena deve ser adaptada ao crime cometido, bem como às circunstâncias pessoais do agente e do delito. Não se admite que haja padronização da pena, ou seja, é preciso analisar a extensão dos danos e as características do criminoso.
Este princípio tem relação com o princípio da individualização da pena elencado acima, e a pena deve ser aplicada para alcançar seu objetivo, que não é apenas punir, mas também prevenir futuros delitos, porém é necessário que isto seja feito de forma proporcional. Segundo Avena (2018, p. 9), “A pena deve ser proporcional ao crime praticado. Enfim, deve existir equilíbrio entre a infração praticada e a sanção imposta”.
À vista disso, entende-se, através do princípio da proporcionalidade, que a pena imposta não deve ser excessiva ao crime cometido, deve haver um equilíbrio entre o fato ilícito realizado e a punição posta.
3.3 INSTITUTOS RESSOCIALIZADORES
O escopo essencial da execução penal é a ressocialização do condenado, ou seja, a preparação do infrator para a reintegração deste à sociedade. Assim, a ressocialização é a reintegração do infrator à sociedade, presumivelmente recuperado.
Como foi visto nos tópicos anteriores, o objetivo da execução penal não é apenas privar o condenado de sua liberdade, mas, sim, dentro do possível e de acordo com a legislação, oferecer meios de reeducar e ressocializar o delinquente, para evitar que este volte à reincidência de novas práticas criminosas.
A referida Lei é de extrema importância ao sentenciado, mais precisamente para sua reintegração, haja vista que traz em seu rol direitos e deveres vinculados ao condenado. A Lei de Execução Penal determina que “A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade” (BRASIL, 1984).
A assistência prevista tem como finalidade proteger a dignidade da pessoa humana e evitar a discriminação no cárcere, evitando a criminalidade e auxiliando o detento em tudo o que for possível para um bom retorno ao convívio social (MARCÃO, 2013, p. 50).De acordo
