UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA LUCAS PAES KOCH
APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORÂNEO
Tubarão 2009
LUCAS PAES KOCH
APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORÂNEO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. José Paulo Bittencourt Júnior, Esp.
Tubarão 2009
LUCAS PAES KOCH
APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORÂNEO
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 26 de junho de 2009.
_________________________________________________________ Prof. e orientador José Paulo Bittencourt Júnior, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________________ Prof. Erivelton Alexandre Mendonça Filleti Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________________ Prof. Jorge Luiz Volpato Júnior
Aos meus pais, Nery e Leatrice, que abriram as portas de meu futuro, iluminando meu caminho com a luz mais intensa que encontraram: o conhecimento. A minha companheira, Bianca, pela compreensão quando de minha ausência e pelo apoio incondicional nos momentos de dificuldade.
AGRADECIMENTOS
A Deus, por iluminar meu caminho nos momentos de dificuldade, por guiar-me na elaboração deste trabalho e por ter colocado pessoas muito especiais ao meu lado.
A meus pais, Nery Luiz Koch e Leatrice Maria Paes, pela dádiva da vida, pela confiança e pelo amor incondicional.
A minha companheira, Bianca Dela Giustina, por todos os momentos de alegria, pelas palavras encorajadoras, pelo apoio nos momentos de desânimo, e acima de tudo pela compreensão quando me fiz ausente em função de meus estudos.
A meus avós paternos, Nery Florêncio Koch e Cecília Antunes Koch, pelos sábios conselhos e pelo amor e carinho que me foram dados.
A meus avós maternos, Plínio João Paes e Liberina Eduvirges Cabral Paes, os quais partiram cedo, mas deixaram seus ensinamentos que serviram, e muito, para formar o meu caráter.
A Geni Cabral de Medeiros, que ocupou um lugar de avó em minha vida, ensinando-me a ser uma pessoa mais justa, mais centrada, mais honesta.
A meus padrinhos, Jaime da Mota Corrêa e Maria da Graça Paes Corrêa, por terem me adotado como um filho, auxiliando-me nos momentos de dificuldade e acolhendo-me quando precisei.
A Fabiana Salvador Gaspar Mendonça, primeira pessoa a me estender a mão nesta jornada acadêmica, tornando-se uma grande amiga e professora, que me engrandeceu com seus ensinamentos.
A meu orientador, professor José Paulo Bittencourt Júnior, que com grande maestria, presteza e competência fez com que este trabalho fosse possível.
A meus mestres, que durante o curso passaram-me um pouco do vasto conhecimento que detinham e fizeram com que eu me apaixonasse por este curso maravilhoso.
Aos amigos que fiz durante o curso, especialmente Caroline Florêncio Domingos, Edson Anfilóquio, Marina Bortolatto Pinter, Rayane Caetano Rodrigues, Roselene Simiano de Souza e Tábata Heidemann Aguiar, que tornaram esta trajetória mais prazerosa.
A todos aqueles que de certa forma me acompanharam durante esta jornada, e fizeram com que eu superasse mais esta etapa de minha vida.
“Há mais coragem em ser justo, parecendo ser injusto, do que ser injusto para salvaguardar as aparências da justiça.” (PIERO CALAMANDREI)
RESUMO
O presente trabalho monográfico teve como objetivo abordar a aplicação da exceção de pré-executividade após as reformas sofridas pelo Código de Processo Civil, as quais advieram com as Leis 11.232/05 e 11.382/06. Objetivou-se, ainda, aprofundar melhor a teoria em comento, analisando e demonstrando os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do instituto, e quais argumentos se prendem alguns estudiosos do direito para aduzir a despeito de sua manutenção ou extinção do ordenamento jurídico brasileiro. Consigna-se que para a confecção do trabalho monográfico, fez-se uso do método dedutivo de abordagem, que parte de uma premissa geral para atingir uma específica, adequada ao caso concreto; o método de procedimento foi o monográfico, tendo sido empregada como técnica principal a pesquisa bibliográfica. Já no que concerne ao tipo de pesquisa, subdividiu-se em duas categorias: quanto ao nível, aplicou-se a pesquisa exploratória; quanto ao procedimento, aplicou-se a pesquisa bibliográfica. No aspecto concernente ao objeto do trabalho, fez-se uma análise do instituto da exceção de pré-executividade, onde, inicialmente, apresentou-se um apanhado de sua evolução histórica, trazendo-se as conceituações apresentadas na doutrina pátria. Posteriormente, trabalhou-se as hipóteses em que se aplica o instituto, seu processamento, bem como os posicionamentos doutrinários a despeito de sua manutenção ou extinção do ordenamento jurídico brasileiro, após as Leis 11.232/05 e 11.382/06. Ao final, concluiu-se que, apesar de entendimentos em contrário, grande parte da doutrina, amparada pela jurisprudência, vem admitindo a permanência da exceção de pré-executividade no direito brasileiro, mesmo após as reformas supracitadas.
Palavras-chave: Execução. Formas de defesa. Exceção de pré-executividade. Cabimento. Nomenclatura. Aplicação. Doutrina. Jurisprudência. Divergência.
ABSTRACT
This present dissertation has the purpose to approach the application of the use of the exception of previous execution thereafter the reforms suffered by the Procedural Civilian, as which succeed by the Bills 11.232/05 e 11.382/06. Objective, yet, better deepen the theory commented, analyzing and demonstrating the doctrines and jurisprudences positions regarding the institute, and which arguments the law studious are seized to disclose despite the maintenance or the extinction over the legal Brazilian ordainment. Ordaining that for the dissertation manufacture, it was necessary the deducted method of approaching that goes from general premise to achieve a specific, suitable to the actual case; the procedure method was the dissertation, have been applied as a main technique the bibliography research. Nevertheless, concerning the type of research, it was subdivided I two categories: as the level, in which it was applied the exploration research; as for the procedures, that was applied the bibliographic research. In the concerning aspect of the project’s aim, it has being made an analysis of the institute of the exception of previous execution, whence, initially, it was presented a syntheses of the historic evolution, bringing the presented conceptions in the homeland doctrine. Later on, it was worked the hypotheses in which is applied the institute, its process, as well as the doctrines position despite the maintenance or the extinction of the legal Brazilian ordainment, after the Bills 11.232/05 e 11.382/06. By the end, it was concluded that, despite the contrary enlightenment, in a major part of the doctrine, supported by the jurisprudence, it has been admitting the exception of previous execution permanence in the Brazilian law, even after the summon reforms.
Key words: Execution. Defense Forms. Exception of previous execution. Suitability. Nomenclature. Application. Doctrine. Jurisprudence. Divergence
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 NOÇÕES GERAIS ACERCA DA AÇÃO, PROCESSO E PROCEDIMENTO ... 12
2.1 TEORIA DA AÇÃO ... 12
2.1.1 Fontes do direito processual ... 14
2.1.2 Jurisdição ... 15 2.1.3 Ação ... 16 2.1.3.1 Elementos da ação ... 17 2.1.3.2 Condições da ação ... 18 2.1.4 Processo ... 19 2.1.4.1 Processo civil... 19 2.1.4.1.1 Processo de conhecimento... 20 2.1.4.1.2 Processo de execução ... 21 2.1.4.1.3 Processo cautelar ... 22 2.1.3.1.4 Pressupostos processuais ... 22 2.1.3.1.5 Procedimentos ... 23
3 NOÇÕES GERAIS ACERCA DA EXECUÇÃO ... 25
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA... 25
3.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ATIVIDADE EXECUTIVA ... 28
3.2.1 Princípio da realidade da execução ou da patrimonialidade... 28
3.2.2 Princípio da utilidade da execução ou do resultado ... 29
3.2.3 Princípio da economia da execução ou da menor onerosidade ao devedor ... 30
3.2.4 Princípio do contraditório ... 32
3.2.5 Princípio do título executivo ... 33
3.2.6 Princípio da disponibilidade da execução ... 33
4. DA EXECUÇÃO ... 35
4.1 OBJETO ... 35
4.2 PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DA EXECUÇÃO ... 35
4.2.1 Título executivo... 36
4.2.1.1 Judiciais ... 37
4.2.2 Certeza, liquidez e exigibilidade... 38
4.2.3 Inadimplemento ... 39
4.3 ESPÉCIES DE EXECUÇÃO ... 41
4.3.1 Execução para entrega de coisa... 41
4.3.2 Execução para obrigação de fazer e não fazer... 41
4.3.3 Execução por quantia certa ... 42
4.3.4 Execução contra a Fazenda Pública... 43
4.3.5 Execução da obrigação de alimentos ... 44
4.4 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ... 44
4.5 MODALIDADES DE DEFESA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO ... 45
4.5.1 Embargos... 46
4.5.2 Impugnação... 48
4.6 CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS REFORMAS OPERADAS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ... 49 5 DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ... 53 5.1 RAÍZES HISTÓRICAS... 53 5.2 CONCEITUAÇÃO... 55 5.3. TERMINOLOGIA APLICÁVEL ... 56 5.4. NATUREZA JURÍDICA ... 58 5.5. HIPÓTESES DE CABIMENTO ... 60 5.6. LEGITIMIDADE ... 63 5.7. PRAZO ... 63 5.8. FORMA ... 64 5.9.PROCEDIMENTO... 65 5.10. EFEITO SUSPENSIVO ... 66
5.11. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ... 68
5.12. RECURSO... 71
5.13. APLICAÇÃO DO INSTITUTO APÓS AS LEIS 11.232/05 E 11.382/2006 ... 71
6 CONCLUSÃO... 76 REFERÊNCIAS ... 78 ANEXOS ... 85 ANEXO A – LEI N. 11.232/2005 ... 86 ANEXO B – EM N. 00120 - MJ... 94 ANEXO C – LEI N. 11.382/2006 ... 98
1 INTRODUÇÃO
O instituto da exceção de pré-executividade constitui “remédio jurídico” criado pela doutrina e jurisprudência com a finalidade de buscar a extinção da execução, quando da ocorrência de vícios pertinentes às condições da ação, pressupostos processuais. Ao longo do tempo firmou-se como um dos mais importantes mecanismos de defesa da execução, uma vez que pode ser argüida em qualquer momento processual.
Sua principal utilização, antes da entrada em vigor da lei ordinária que alterou o livro II do adjesto processual civil, era em relação à oposição dos embargos, que, anteriormente a reforma, necessitava de uma garantia do juízo, assim, dificultando a defesa do executado. Em função da exigibilidade de tal segurança, insurgiu o instituto em comento, com a principal finalidade de evitar o cerceamento de defesa.
Contudo, após a vigência das leis nº 11.232/05 e 11.382/06, muita insegurança surgiu no mundo jurídico quanto à continuidade da aplicação da exceção de pré-executividade, pois, dentre as modificações trazidas por estas, extinguiu-se a necessidade de assegurar o juízo quando da resposta do executado na execução.
Neste condão, o que se propõe é o exame da possibilidade de aceitação deste tipo de defesa, salientando-se, que mesmo não prevista expressamente em lei, mas utilizando-se da atual doutrina processual civilista, pode-se tranqüilamente aplicá-la.
Desta feita, aflora o porquê da escolha do tema, haja vista a iminente necessidade de verificar a aplicação ou não da exceção de pré-executividade após a entrada em vigor das leis supracitadas, a fim de trazer maior segurança quando de sua aplicação.
Neste contexto, o objetivo geral é a analise da aplicação do instituto da exceção de pré-executividade, no que tange a execução na esfera cível, após a entrada em vigor das Leis nº 11.232/05 e 11.382/06, as quais modificaram substancialmente a execução.
Consigna-se que para a confecção do trabalho monográfico, fez-se uso do método dedutivo de abordagem, que parte de uma premissa geral para atingir uma específica, adequada ao caso concreto; o método de procedimento foi o monográfico, pois se busca exaurir as controvérsias apresentadas sobre o tema em comento, bem como a possibilidade/necessidade da aplicação de tal instituto nos dias de hoje.
No que concerne ao tipo de pesquisa, subdividiu-se o trabalho em duas categorias: quanto ao nível, aplicou-se a pesquisa exploratória, visando uma maior familiarização com o tema; quanto ao procedimento, aplicou-se a pesquisa bibliográfica, buscando investigar o
conhecimento técnico disponível na área, e os mais variados posicionamentos a despeito do tema.
Assim, para se chegar ao tema central deste trabalho, fez-se necessária a abordagem de tópicos considerados relevantes para que se alcance o exato entendimento do aspecto que se pretende demonstrar. Para tanto, dividiu-se em quatro capítulos.
Num primeiro momento, apresenta-se uma visão geral do direito processual civil, trabalhando-se com a teoria da ação, os requisitos necessários para qualquer demanda cível, bem como as modalidades em que se subdivide o direito processual civil pátrio.
No segundo capítulo, faz-se um apanhado geral acerca da execução, abordando-se sua evolução histórica e os princípios que a norteiam.
Posteriormente, em um terceiro momento, analisa-se o conteúdo pertinente à execução, trabalhando-se seus pressupostos, as espécies de execução, bem como as modalidades de defesa que lhe são pertinentes.
Ultima-se o trabalho, fazendo-se uma análise do instituto da exceção de pré-executividade, onde, inicialmente, faz-se um apanhado de sua evolução histórica, trazendo as conceituações apresentadas na doutrina pátria. Posteriormente, serão trabalhadas as hipóteses em que se aplica, seu processamento, bem como os posicionamentos doutrinários a despeito de sua manutenção ou extinção do ordenamento jurídico brasileiro, após as Leis 11.232/05 e 11.382/06.
2 NOÇÕES GERAIS ACERCA DA AÇÃO, PROCESSO E PROCEDIMENTO
2.1 TEORIA DA AÇÃO
Em um passado recente da evolução do direito, mais precisamente em meados do século XIX, não existia uma separação científica entre direito material e direito processual, a ação ocupava o mesmo espaço do direito material. Até este período, não se vislumbrava a possibilidade de se colocar o primeiro em um plano diferente do segundo.
Porém, a polemica entre Windscheid e Muther acabou por demonstrar que o direito lesado e a ação são realidades distintas.
Windscheid afirmava que o direito romano não dizia que alguém tinha um direito, mas sim que alguém possuía uma actio1, ou seja, aduzia que a actio romana era o próprio direito, e não um meio para defendê-lo.
Porém, ensinava que a actio não coincidia com o direito real, visto que o que nasce de tal direito não é um direito de agir, mas, por exemplo, o direito à restrição perante o possuidor, e que tal obrigação, a modelo de outras, somente abre oportunidade para um agir enquanto não satisfeita.2
Já Muther, desenvolveu um trabalho crítico em relação à obra de Windscheid, onde defendia a idéia de um direito de agir contra o Estado, representado por seus órgãos jurisdicionais, e que a actio seria um direito do autor para que o praetor3 lhe conferisse a tutela jurídica.
Argumentou ainda que “o direito à concessão da fórmula nasce de um ‘direito originário’, e que, enquanto o obrigado perante o ‘direito originário’ é o particular, o obrigado diante do direito à formula somente pode ser o pretor ou o Estado.”4
Nesta linha, conclui-se que, segundo ele, existiriam dois direitos, o direito privado e o direito contra o Estado, sendo o primeiro pressuposto do último e que, o direito de agir, mesmo não se confundindo com o direito material, tem-no como pressuposto.
Segundo Marinoni:
1 A ação no direito romano.
2 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. 1.
p.161-162.
3
Magistrado, agente estatal que detinha o poder e que se encarregava dos negócios da justiça.
as ponderações de Muther foram aceitas, ainda que em parte, por Windscheid, levando-o a admitir a existência de uma ação processual ao lado da pretensão de direito material. Embora deixando claro que a existência de uma ação dirigida contra o Estado, tal como delineada por Muther, não infirmava a tese de que a actio romana estava no plano do direito privado – e, por isso mesmo, no direito moderno deveria ser vista como uma pretensão de direito material -, Windscheid acabou concluindo que a categoria da pretensão de direito material convive, no direito moderno, com o que ele denominou de “direito à tutela do Estado”. 5
Dentre as correntes doutrinárias que encontram guarida na tese desenvolvida por Muther e Windscheid, duas merecem destaque: a teoria da ação como direito potestativo6 e a teoria da ação como direito abstrato7.
A primeira, desenvolvida pelo jurista italiano Giuseppe Chiovenda, era baseada nos ensinamentos de Adolf Wach, que amparado por ensinamentos primitivos de Bernhard Windscheind8, partia da premissa de que “a ação é direito autônomo que não se vincula ao direito subjetivo material que é encaminhado à apreciação órgão jurisdicional, sequer podendo ser confundido com a pretensão que decorre da violação desse.”9
Assim, Chiovenda considera a actio como:
[...] um direito potestativo que se manifesta por meio de um poder de sujeitar o adversário aos efeitos jurídicos decorrentes do provimento jurisdicional proferido no processo, os quais se destinam a fazer com que se reverencie a vontade concreta da Lei.10
Tal teoria exibia características de direito concreto atual, ou seja, exigia a existência de um caráter privatístico de um vínculo de sujeição, pré-ação, imposta pelo autor ao réu.
Na leitura de Boschi, extrai-se das idéias de Chiovenda que “a ação não configura direito subjetivo público, mas sim, um poder jurídico – dirigido contra o adversário – exercível pelo autor como condição para que a vontade da lei atue no caso concreto.”11
No entender de tal estudioso, a ação deve ser vista como um direito concreto que se destina a sujeitar a parte contrária aos efeitos provenientes da sentença, no caso de uma possível condenação e que só é investido da ação aquele cuja demanda é acolhida.
5 MARINONI, 2008, p. 164.
6 É a designação dada à faculdade jurídica, em virtude da qual a pessoa se investe no poder de adquirir direitos,
alienar direitos, ou exercer sobre seus direitos toda ação de uso, fruição, alienação ou proteção, que lhe é assegurada pela lei. Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 477
7 Diz-se abstrato, pelo fato de poder existir independente da própria existência do direito material controvertido. 8 Jurista alemão, publicou no ano de 1856, na Alemanha, o trabalho intitulado de “A Ação do Direito Civil
Romano do Ponto de Vista do Direito Moderno”, onde aduzia que a actio era a expressão do direito do crédito, pressupondo um obrigado determinado; portanto, tinha relação com aquilo que A poderia cobrar de B.
9 MEDEIROS, João Paulo Fontoura de. Teoria geral do processo: o processo como serviço público. Curitiba:
Juruá, 2005. p. 123-124.
10
Ibid., p. 129.
Já a segunda corrente, atribuída a Oskar Von Büllow, defende a “autonomia do Direito Processual Civil, frente ao direito material encaminhado ao exame do Juiz.”12Aduz que a ação é um direito subjetivo da prestação jurisdicional, seja ela favorável ou desfavorável ao autor.
No mesmo sentido, corrobora Degenkolb e Plósz, parafraseados por Medeiros, quando diz que “a ação é um direito público subjetivo que, dado seu caráter abstrato, de forma alguma se vincula ao direito privado material de que o autor se diz titular, jamais dependendo da existência desse.”13
Desta feita, Degenkolb e Plósz conceberam a ação como direito incondicionado de movimentar a jurisdição, pouco importando o direito material.
A despeito das teorias da ação apresentadas, cada uma possui sua particularidade, divergindo em alguns pontos e concordando em outros. Partindo-se desta premissa, poucos autores se arriscam a enquadrar a tutela jurisdicional em uma delas, preferindo, quando o fazem, seguir o exemplo de Rocha, que afirma que o direito à tutela jurisdicional é abstrato, haja vista não dar direito a uma decisão favorável, e é relativamente concreto, uma vez que a parte possui o direito a uma decisão efetiva e devidamente fundamentada no ordenamento jurídico, sobretudo na Constituição. 14
2.1.1 Fontes do direito processual
Tem-se por fontes do direito processual civil as mesmas aplicadas ao direito em geral, sendo dividida em dois grupos: fontes reais ou materiais e fontes formais.
Do primeiro grupo, entende-se “as causas ou fatores econômicos, políticos e sociais que determinam o conteúdo histórico das normas”15. Neste viés, constata-se que a norma sofre diretamente os efeitos da realidade social, adequando-se à realidade para melhor atender aos anseios da sociedade.
Já as fontes formais, “são as formas através das quais se manifestam as regras. Daí o nome de fonte formal a significar a forma pela qual as regras se exteriorizam.”16
12 MEDEIROS, 2005, p. 133. 13 Ibid., p. 134.
14 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 166. 15
Ibid., p. 53.
Legalmente, extrai-se indiretamente do artigo 5º, II17 de nossa Lei Maior, bem como do disposto no artigo 4º18 da Lei de Introdução ao Código Civil, que as fontes formais do direito são a Lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, porém, a doutrina contemporânea fala em súmulas emanadas pelos tribunais, jurisprudência e doutrina.
2.1.2 Jurisdição19
Com o surgimento e o fortalecimento do Estado, abstraiu-se ao particular o direito a autotutela. A partir deste momento, o Estado acabou por assumir um dever, o exercício da jurisdição, e atribuiu ao cidadão, a faculdade de exigir a tutela jurisdicional, ou seja, o Estado monopolizou em suas mãos a jurisdição, tornando-se devedor de sua prestação.
Com muita propriedade, Cairo Júnior conceitua jurisdição como:
o poder e, ao mesmo tempo, o dever que o Estado tem de dizer o direito (iuris
dictio), solucionando um conflito de interesses caracterizado pela pretensão resistida
(interesse individual), quando nesse sentido for provocado, e realizando a pacificação social (interesse coletivo).20
Outrossim, o Estado exerce esse poder/dever mediante a aplicação das regras hipotéticas definidas no direito material ao caso concreto.
Segundo Donizetti, a jurisdição possui como características a unicidade, a secundariedade, a imparcialidade e a substitutividade21, e podem ser dividida em dois grupos, inclusive havendo previsão legal acerca de tal divisão, como se constata em redação atribuída ao artigo 1º do Código de Processo Civil22.
17 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Cf. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. In: ______. Vade mecum compacto. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 7.
18
“Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Cf. BRASIL. Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil. In: ______, 2009, p. 131.
19 Etimologicamente, o termo jurisdição se origina do latim iuris ditio, que significa dicção do direito. 20
CAIRO JÚNIOR, José. Curso de direito processual do trabalho. 2. ed. Salvador: Jus Podivm, 2009. p. 87.
21 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
p. 4.
22 “Art. 1o A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional,
conforme as disposições que este Código estabelece”. Cf. BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. In: ______, 2009, p. 377.
O primeiro grupo é o da jurisdição contenciosa, que “é a jurisdição propriamente dita, isto é, aquela função que o Estado desempenha na pacificação ou composição dos litígios. Pressupõe controvérsia entre as partes (lide), a ser solucionada pelo juiz.”23
Já o segundo grupo é o da jurisdição voluntária, que é considerada como uma mera formalidade. É necessária apenas para a validade de um negócio jurídico, pois não há divergência alguma entre seus sujeitos, ou seja, não há lide, autor ou réu, mas apenas interesses.24
2.1.3 Ação
O Estado, ao assumir a jurisdição, não só se encarregou da tutela jurídica dos direito privados, como se arrogou do dever de prestá-la quando fosse invocado. Para tanto, criou um mecanismo denominado ação, pelo qual, é chamado à prestação jurisdicional e hoje, é assegurada indiretamente no direito pátrio através do artigo 5º, XXXV de nossa Carta Política, que aduz:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;25
Em comentário ao dispositivo constitucional supracitado, Moraes ensina:
[...] o Poder Judiciário, desde que haja plausibilidade da ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição, uma vez que a toda violação de um direito responde uma ação correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue.26
Do conceito de ação, extrai-se que é a faculdade de alguém “que se sinta lesionado ou, quando menos, ameaçado direito seu de pedir ao Estado-juiz que preste, no caso concreto, tutela jurisdicional, que proteja aquele direito seu de qualquer ato já praticado ou na iminência de sê-lo por outrem.”27
Já bradava Pontes de Miranda em sua obra Tratado das Ações, Tomo I:
23 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e
processo de conhecimento. 43. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 1. p. 44.
24 CAIRO JÚNIOR, 2009, p.90.
25 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. In: ______, 2009, p. 7. 26 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 105.
27
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1. p. 331.
A ação exerce-se principalmente por meio de “ação” (remédio jurídico processual), isto é, exercendo-se a pretensão à tutela jurídica, que o Estado criou. A ação exerce-se, porém, de outros modos. Nem sempre é preciso ir-se contra o Estado para que ele, que prometeu a tutela jurídica, a preste; nem, portanto, estabelecer-se a relação jurídica processual, na qual o juiz haja de entregar, afinal, a prestação jurisdicional. A ação nada tem com a pretensão à tutela jurídica.28
Desta feita, vedada, em primeiro momento, a autodefesa e limitadas a autocomposição e a arbitragem, o Estado contemporâneo reservou para si o exercício da função jurisdicional, como uma de suas tarefas básicas. Desta feita, cabe-lhe solucionar conflitos e controvérsias surgidos na sociedade, em consonância com as normas jurídicas reguladoras do convívio entre os membros desta. Porém a jurisdição é inerte, não podendo ativar-se sem ser provocada, de modo que cabe ao titular da pretensão resistida invocá-la. Assim fazendo, o sujeito do interesse estará exercendo um direito, que é a ação, para cuja satisfação o Estado deve dar a prestação jurisdicional.
2.1.3.1 Elementos da ação
São compreendidos como os elementos básicos e suficientes de qualquer ação, que acaba por distingui-la das demais. Tais elementos se subdividem em dois grupos: subjetivos e objetivos.
Os elementos subjetivos são os sujeitos, que segundo Calamandrei são:
a pessoa à qual corresponde o direito de obter a providência jurisdicional favorável a sua petição, e a pessoa contra a qual a providência se dirige, isto é, a pessoa em cuja esfera jurídica esta providência está destinada a operar, ou seja, como se poderia dizer também, as pessoas às quais correspondem a legitimação ativa e passiva. 29 Já os elementos objetivos são divididos em dois: o pedido, que “desdobra-se em pedido imediato, que é a providência jurisdicional solicitada, e pedido mediato, que constitui o bem jurídico pretendido”30; causa de pedir, que deve ser entendida como “as razões pelas quais formula-se o pedido, como os fatos e fundamentos jurídicos do pedido.”31 Esta última se divide em causa remota, que possui relação com o fato, e causa próxima, que se relaciona intimamente com as conseqüências jurídicas deste fato.
28 MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações: ação, classificação e eficácia. Campinas: Bookseller, 1998, tomo
I. p. 124.
29 CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1999, v.1. p. 229. 30
DONIZETTI, 2007, p. 15.
2.1.3.2 Condições da ação
Giuseppe Chiovenda já lecionava que condições da ação são “as condições necessárias a que o juiz declare existente e atue a vontade concreta de lei invocada pelo autor, vale dizer, as condições necessárias para obter um pronunciamento favorável.”32
Partindo-se desta premissa, verifica-se que os vínculos existentes entre o direito de ação e a pretensão, que formam uma relação de instrumentalidade, nos direciona para a conclusão de que a ação está sujeita à existência de três condições, que são: legitimidade da parte; interesse de agir; possibilidade jurídica do pedido.
A primeira diz respeito à titularidade ativa e passiva, ou seja, consiste em saber a quem compete promover a ação e contra quem pode ser movida. Acerca do tema, manifesta-se Greco Filho:
A legitimação, para ser regulada, deve verificar-se no pólo ativo e no pólo passivo da relação processual. O autor deve estar legitimado para agir em relação ao objeto da demanda e deve ele propô-la contra o outro pólo da relação jurídica discutida, ou seja, o réu deve ser aquele que, por força da ordem jurídica material, deve, adequadamente, suportar as conseqüências da demanda.33
Já a segunda, está ligada à necessidade ou utilidade da apreciação judicial para que a parte autora tenha seu direito atendido, bem como seja adequado o meio utilizado para obtenção da tutela jurisdicional.
Porém, alguns elementos devem ser conjugados para que se demonstre o interesse de agir: que se tenha antes o direito assegurado, ou seja, o direito objetivo; que para defende-lo ou resguarda-defende-lo não exista outra alternativa, senão a necessária utilização da prestação jurisdicional, através do meio adequado; e por fim que esta seja útil para aquele que a invocar.
A terceira e última condição consiste na formulação de pretensão que exista no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, que a ordem jurídica preveja a providência pretendida pelo interessado.
No dizer de Gonçalves “é matéria de ordem pública, que deve ser conhecida de ofício. As condições da ação devem estar preenchidas no momento da sua propositura e ao
32 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 1998, v. 1. p.
89.
longo de todo o processo, até o julgamento.”34 O juiz reconhecerá a carência de ação, por parte do autor, se a falta de condição for superveniente.
2.1.4 Processo35
Para que o Estado/Juiz possa aplicar a lei ao caso concreto, é necessária a ocorrência de uma seqüência de atos, os quais são indicados na Carta Política e em leis específicas, como é o caso da Lei 5.869/73 (Código de Processo Civil), que estabelecem relações jurídicas e se destinam à prestação jurisdicional.
Pontes de Miranda, a época de suas lições, tecia uma definição de processo que ainda se mantém moderna, segundo a qual:
O processo é o caminho: em momentos seguidos algo se desenvolve; há pluralidade de atos que se encadeiam, subordinado cada um deles, ou de per si, a regras jurídicas, ditas processuais, o que o torna judicidade independente, mas engastada no mundo jurídico.36
Já lecionava também que: “o processo não é mais que o corretivo da imperfeita realização automática do direito objetivo”37 e “é mediante o processo que o Estado consegue realizar o direito objetivo, inclusive (o que é de relevância notar-se) o direito processual mesmo”38.
Em nosso ordenamento jurídico existem algumas modalidades de processo, como é o caso do processo penal, processo do trabalho e processo civil, sendo esse último, matéria de nosso estudo.
2.1.4.1 Processo civil
34 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2004, v.
1. p. 87.
35 Etimologicamente, processo significa “marcha avante”, “caminhada” (do latim, procedere = seguir adiante).
Cf. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 285.
36 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, tomo
I. p. 69.
37
Ibid., p. 79.
O direito processual é uno, uma vez que a função jurisdicional também o é. Porém, conveniências de ordem prática conduziram o legislador a agrupar as normas processuais em códigos ou leis especializadas, dividindo-nas segundo a natureza das regras aplicadas a solução de determinados conflitos.
Neste diapasão, o direito processual civil pode ser definido como:
O conjunto sistematizado de princípios e normas sobre o processo civil, a organização dos tribunais e juízes que nele atuam, e de seus respectivos auxiliares, bem como sobre os procedimentos de jurisdição voluntária e a convalidação estatal de medidas parajurisdicionais.39
Ante o conceito apresentado, pode-se concluir que processo civil é o ramo da ciência jurídica que trata do complexo das normas reguladoras do exercício da jurisdição civil.
Ele se divide em três modalidades: processo de conhecimento, executivo e cautelar.
2.1.4.1.1 Processo de conhecimento
O processo de cognição visa provocar um juízo para que, com base no que foi apresentado pelas partes, declare a quem pertence o direito.
Possui tal denominação, uma vez que o órgão jurisdicional exerce uma função cognoscitiva, nela o órgão invocado é chamado a conhecer os fatos e argumentos apresentados pelas partes, para que assim, possa lhes dar o direito.
Segundo Rocha, na ação de cognição o juiz realiza três operações básicas:
a) conhece os fatos da realidade alegada pelas partes; b) avalia juridicamente esses fatos à luz das normas a eles aplicáveis, o que pressupõe, certo conhecimento “prévio” dessas normas; e finalmente, c) determina as conseqüências estabelecidas abstratamente pelas normas legais para os fatos reais, isto é, formula a norma concreta reguladora dos fatos reais a partir da norma abstrata, o que exige ter, já, certa “noção” dos fatos.40
Necessariamente, em todos os processos de conhecimento, o juiz, após inteirado do interesse em atrito das partes, após ter pleno entendimento deste, declarará à existência de uma relação jurídica entre as partes.
39
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2001, v. 1. p. 44.
A tutela jurisdicional prestada na ação de cognição tem como ponto fundamental a declaração do direito, podendo, em alguns casos, prosseguir através do cumprimento de sentença, almejando-se alcançar o bem jurídico pretendido, reunindo em um processo: cognição, liquidação (quando necessário) e execução.
Noutras, apenas irá modificar a relação jurídica, fazendo nascer ou perecer direitos, como é o caso da Ação de Investigação de Paternidade, uma vez que reconhecida esta, o vencedor terá direito ao acréscimo do patronímico de seu pai.
Tais ações se reúnem em três grupos: as ações meramente declaratórias, que visam uma declaração acerca de uma relação jurídica; ações condenatórias visam uma sentença de condenação do réu; ações constitutivas tendem a uma decisão final que contenha uma declaração e, modifique uma situação jurídica pretérita, criando uma situação nova.
2.1.4.1.2 Processo de execução
O processo de execução tem por pressuposto um direito pré-concebido que se manifesta através de um título judicial ou extrajudicial. Com base nesse título, o credor provoca a atividade jurisdicional para ter seu direito satisfeito.
Em breves linhas, Santos conceitua processo de execução:
é o processo pelo qual o Estado, por intermédio do órgão jurisdicional, e tendo por base um título extrajudicial, empregando medidas coativas, efetiva e realiza a
sanção. Pelo processo de execução, por meio de tais medidas, o Estado visa a
alcançar, contra a vontade do executado, a satisfação do direito do credor.41
Nesta linha corrobora Carnelutti quando afirma que “o processo de execução não foi criado para dar ou tirar a razão a algum dos litigantes, mas para proporcionar a satisfação de uma pretensão.”42
A figura do processo executivo é cabível, quando o credor, através dos meios extrajudiciais, não vislumbra seu crédito satisfeito e faz uso da faculdade que lhe é assegura pela lei, buscando, através do poder coercitivo do Estado, a tutela jurisdicional, compelindo desta forma o devedor a cumprir com as obrigações assumidas ou que seus bens venham garantir a efetivação do acordado através dos meios legais.
41 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2008a,
v. 3. p. 235.
2.1.4.1.3 Processo cautelar
Existem momentos em que a demora pode conduzir a um perecimento do direito. Visando evitar essa extinção, foi que o legislador criou um mecanismo denominado de processo cautelar, o qual, segundo Santos, “visa a providências urgentes e provisórias, tendentes a assegurar os efeitos de uma providência principal, em perigo por eventual demora.”43
Contudo, para que o juiz possa agraciar o autor da demanda com as providências provisionais requeridas, dois requisitos se impõem: o fumus boni iuris, ou seja, indícios de que o autor está agindo de boa-fé em relação ao direito que se discute ou será discutido em ação posterior; o periculum in mora, ou seja, o perigo na demora da apreciação jurisdicional que pode pôr em risco o resultado útil e eficaz do direito discutido.
2.1.4.1.4 Pressupostos processuais
O processo nada mais é do que um caminho que deve ser percorrido pelas partes e pelo juiz, para que ao final, seja prestada a jurisdição. Entretanto, para que esta prestação jurisdicional seja dada ao final, é necessária a observação de alguns requisitos. Neste ponto surgem os pressupostos processuais, que no dizer de Chiovenda “compreendem-se as condições para a obtenção de um pronunciamento qualquer, favorável ou desfavorável, sobre a demanda.”44
Antes de analisar o mérito, deve o magistrado analisar preliminarmente a marcha processual, verificando se esta foi feita de forma regular. Após constar positivamente, estará apto a responder aquilo à que foi chamado.
Por se tratar de matéria de ordem pública, os pressupostos processuais podem ser argüidos a qualquer tempo, não ocasionando a sua não-invocação e não-conhecimento, na primeira oportunidade, a preclusão.
43 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: processo de conhecimento. 25. ed.
São Paulo: Saraiva, 2008b, v. 1. p. 190.
Santos apresenta os pressupostos processuais sob dois aspectos: uns como requisitos subjetivos e outros como requisitos objetivos.
Os requisitos subjetivos se referem ao juiz e ao sujeito:
I – referente ao juiz: a) que se trate de órgão estatal investido de jurisdição; b) que o juiz tenha competência originária ou adquirida; c) que o juiz seja imparcial. II –
referente às partes: a) que tenha capacidade de ser parte; b) que tenha capacidade processual; c) que tenha capacidade de postular em juízo.45
Já os requisitos objetivos são de duas ordens: a) uns, extrínsecos à relação processual e dizem respeito à inexistência de fatos impeditivo; b) outros, intrínsecos à relação processual e dizem respeito à subordinação do procedimento às normas legais.46
2.1.4.1.5 Procedimentos
Marques explica procedimento como “a marcha dos atos processuais, coordenados sob formas e ritos, para que o processo alcance o seu escopo e objetivo.”47
Partindo-se desta ótica, conclui-se procedimento como “apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível.”48
À modelo dos pressupostos processuais e as condições da ação, o procedimento também constitui matéria de ordem pública. Assim, constatado o equivoco em relação a um procedimento, o juiz deverá de ofício determinar a conversão ao procedimento adequado ao caso. Contudo, se o erro passar despercebido, dele só irá advir nulidade caso haja prejuízo, observando-se o princípio da instrumentalidade do processo49.
O Código de Processo Civil pátrio prevê dois tipos fundamentais de procedimento: o comum, que se divide em ordinário e sumário e os especiais que se ramificam nos de jurisdição voluntária e contenciosa.
45 SANTOS, 2008b, p. 334. 46 Ibid., p. 334.
47 MARQUES, 2001, p. 38. 48
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2005, p. 285.
49 Aduz que serão válidos os atos que embora realizados de outra forma, alcançarem a sua finalidade, desde que
a lei não preveja a sua nulidade, pois o processo não é um fim em si mesmo, mas tão-somente um instrumento para que o Estado preste a jurisdição. Cf. BRIANEZI, Katy. Que se entende por princípio da
instrumentalidade? Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, São Paulo, 23 jul. 2008. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080722100615721>. Acesso em: 28 mar. 2009.
Apesar de haver inúmeras distinções entre os vários tipos de procedimento, os atos processuais estruturais – petição inicial, resposta do réu, fase instrutória e sentença – são comuns a todas as espécies e são trabalhadas no título referente ao procedimento ordinário. Neste sentido, observa-se que o procedimento ordinário é trabalhado de forma subsidiária aos outros procedimentos.
3 NOÇÕES GERAIS ACERCA DA EXECUÇÃO
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
É incontroverso o fato de que a convivência em sociedade necessita de uma regulamentação normativa do comportamento humano. Partindo-se desta premissa é que surgiu o direito, o qual possui como objetivo a regulamentação da vida em sociedade.
Contudo, para pôr a norma material em prática, necessita-se de instrumento hábil. Assim, surgiu o direito processual, o qual é capaz de concretizar o direito material, solucionando desta forma, um conflito de interesses estabelecido entre partes.
As primeiras notícias que se possui da formação do direito processual advêm do direito grego, relatados por Aristóteles. Contudo, pouco se sabe dos procedimentos utilizados na época, podendo se destacar das informações existentes o surgimento das provas testemunhais e documentais, o princípio da oralidade, o princípio dispositivo e à livre apreciação da prova pelo julgador, além das matérias de prova, onde predominavam “princípios elevados, que faziam classificar os meios de convicção como lógicos e alheios a preceitos religiosos e outros fanatismos”1.
Contudo, segundo Theodoro Júnior, “foi, sem dúvida, a partir do mundo clássico que o direito processual civil passou a ganhar foros científicos e, desvinculando-se de preconceitos religiosos e superstições.”2
Em tal período, não existia um poder judiciário autônomo e organizado. Este se desdobrava em dois momentos distintos, iniciava-se diante do praetor e se perfazia perante o judex3. O julgamento competia ao judex, porém este não detinha poderes executivos.
Proferida a sententia4 e não cumprida pelo vencido o determinado no prazo de 30 dias, o vencedor se via compelido a retornar ao praetor (detentor do império), através de uma nova ação denominada actio iudicati5, para que assim, pudesse utilizar os meios coercitivos, vislumbrando a satisfação de seu direito.
1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e
processo de conhecimento. 43. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 1. p. 12.
2 Ibid. p. 12.
3 Particular, a quem se confiava a tarefa do julgamento. 4 Palavra advinda do latim que significa sentença. 5
É a ação de execução da sentença transitada em julgado (Direito Romano) Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 57.
Desta feita, constatava-se a existência do processo dual, em que a ação se desenvolvia por ato declaratório de um árbitro; e a execução forçada, quando se fazia necessária, reclamava a intervenção, em ação especial, do praetor (magistrado que dispunha do poder).
Este período, que se estendeu do século II a.C. até o século III d.C., “no qual a arbitragem já assume feições de instituto jurídico público e cogente com impositividade governamental na escolha do juiz de fato (árbitro) pelo praetor”6, marcou o encerramento do ciclo denomina de justiça privada.
Com o passar do tempo, já na era cristã, o império romano organizou a justiça de forma autônoma e totalmente pública. Tal período foi denominado de extraordinatia cognitio. Foi assim intitulado, uma vez que, o praetor passou a assumir o conhecimento e o julgamento da grande maioria das causas, eliminando gradativamente a figura arbitral do judex.
Com a queda do império romano, e o surgimento de uma nova ordem, onde o domínio se dava pelo povo germânico, a evolução processual romana esvaiu-se. Os germânicos possuíam hábitos primitivos em relação à tutela jurisdicional, onde os credores cobravam por sua própria força o que de direito, uma vez que a execução era privada, não dependendo de uma sentença judicial prévia. Quando o devedor se achava injustiçado, competia-o o direito de instaurar uma ação de impugnação. Desta feita, constatava-se a inversão de papéis em relação ao direito romano, onde primeiro se executava para após se discutir o incontroverso.
Com a retomada dos estudos do direito romano, constatou-se, pelos germânicos, a necessidade de uma sentença judicial preliminar, para que assim, posteriormente, houvesse uma execução do mesmo. Porém, estes não aceitaram a existência do processo dual, abolindo desta forma, o actio iudicati. Em seu lugar, conceberam o officium iudicis7, que afirmava que não competia apenas ao juiz julgar, mas englobar, de ofício, todas as medidas necessárias para que sua determinação se fizesse cumprir.
Já nos últimos anos da idade média e com o surgimento dos títulos de crédito, verificou-se a necessidade do retorno da actio iudicati, para que assim, fosse lhe atribuído maior liquidez. Desta forma, quando do título de crédito, não havia a necessidade de uma sentença judicial, o credor poderia ir diretamente às vias executivas.
Desde então, até o século XVIII, existiram na Europa duas modalidades de execução: uma mais simples, para o cumprimento da sentença, que nada mais era do que o
6
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 6. ed. Belo Horizonte: IOB Thomson, 2005. p. 41.
mandado de execução expedido em virtude da condenação, e outro que era a ação executiva, uma ação completa, que dava inclusive o direito ao executado do contraditório.
Já no século XIX, sob influência do Código Napoleônico de Processo Civil, foi unificada as vias executivas, desaparecendo desta forma o executio per officium iudicis e implantou-se a ação executiva como único procedimento.
Segundo Bueno, no período pretérito à independência brasileira, “vigiam no Brasil as leis portuguesas de processo civil, contidas nas Ordenações Afonsinas de 1456, Manuelinas de 1521 e Filipinas de 1603.”8
Após a conquista da independência política, a legislação lusitana continuou sendo utilizada no país, assegurada pelo decreto de 20 de outubro de1823, no que não contrariasse a soberania nacional e o regime brasileiro. Desta forma, o país herdava de Portugal as normas processuais contidas nas Ordenações Filipinas em algumas leis extravagantes posteriores.
No dizer de Cintra, Grinover e Dinamarco,:
As Ordenações Filipinas, promulgadas por Felipe I em 1603, foram grandes condições portuguesas, precedidas pelas Ordenações Manuelinas (1521) e pelas Afonsinas (1456), cujas fontes principais foram o direito romano e o direito canônico, além das leis gerais elaboradas desde o reinado de Afonso II, de concordatas celebradas entre reis de Portugal e autoridades eclesiásticas, das Sete Partidas de Castela, de antigos costumes nacionais e dos foros locais.9
A legislação portuguesa regulou os procedimentos processuais até 1850, ano em que surgiu o regulamento 737, o qual traçou nova disciplina para o processo comercial, e que se estendeu ao processo civil em 1890, pelo Decreto 763.
Após a infrutuosa tentativa de adotar um Código de Processo Civil por estado10, como determinava a Constituição Federal de 1891, surgiu em 1939, sob a égide da Carta Magna de 193711, a primeira legislação processualista civil pátria. Tal código mantinha a forma actio iudicati advinda do direito romano.
Após intensas críticas ao Codex de 1939, ocorreu por volta da década de sessenta um intenso processo reformista, que acabou, pelas mãos de Alfredo Buzaid, dando origem ao
8 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1. p.19.
9
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 107.
10 Os estados que instituíram um Código de Processo Civil próprio foram: Pará (1905), Maranhão (1908), Rio
Grande do Sul (1909), Bahia (1915), Espírito Santo (1915 e 1930), Minas Gerais (1916), Rio de Janeiro (1919), Paraná (1920), Piauí (1920), Sergipe (1920), Ceará (1921), Rio Grande do Norte (1922), Pernambuco (1924), antigo Distrito Federal (1924), Santa Catarina (1928), São Paulo (1930) e Paraíba (1930).
11 Dispunha que: “Art. 16 - Compete privativamente à União o poder de legislar sobre as seguintes matérias: [...]
XVI - o direito civil, o direito comercial, o direito aéreo, o direito operário, o direito penal e o direito processual”. Cf. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. In: ______. Vade mecum compacto. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 14.
Código de Processo Civil de 1973, o qual equiparou a força de todos os títulos executivos, surgindo assim, o conceito unitário.
Com o passar do tempo, surgiu um longo movimento reformista no sentido de abolir o sistema dual por completo, o qual obteve êxito no fim do século XX, início do século XXI, com as sucessivas reformas sofridas pela legislação processual civil brasileira.
3.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ATIVIDADE EXECUTIVA
Em todos os ramos do direito, inclusive no processual, existem regras gerais, as quais norteiam uma boa aplicação do direito material para a solução dos litígios. Tais valores são pré-estabelecidos consensualmente em determinado sistema. São os cognominados princípios.
Ao tratar da atividade executiva, torna-se imprescindível a análise dos princípios a ela aplicáveis.
Segundo Assis:
Empreende a doutrina brasileira distinção entre princípios informativos e fundamentais: aqueles são de ordem técnica e universal, insuscetíveis de variações sócio-econômicas; estes, ao contrário, carregados ideologicamente, comportam balanceamento em cada ordenamento concreto.12
Os princípios a serem analisados abaixo fazem parte do segundo grupo, são “o resultado de uma experiência acumulada ao longo dos anos com os diferentes modelos processuais, com a sua aplicação e com a sua finalidade.”13
Embora existam vários Princípios atribuídos ao processo civil, elegemos apenas alguns que merecem destaque: Princípio da Realidade da Execução ou da Patrimonialidade; Princípio da Utilidade da Execução ou do Resultado; Princípio da Economia da Execução ou da Menor Onerosidade ao Devedor; Princípio do Contraditório; Princípio do Título Executivo e Princípio da Disponibilidade da Execução.
3.2.1 Princípio da realidade da execução ou da patrimonialidade
12 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 112. 13
FASCHING, Hans Walter. A posição dos princípios da oralidade e da imediação no processo civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. p. 32.
Asseverar que toda execução é real, significa dizer que ela incide direta e exclusivamente sob o patrimônio do executado, e não sobre sua pessoa. Tal princípio está assentado no artigo 591 do Codex Processual Civil, sob a seguinte redação: “O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.”14
Denota-se que o devedor é impelido a satisfazer a obrigação com incidência de constrição sobre seu patrimônio pessoal. O objeto da execução, dessa forma, são os bens do devedor, “compreendido este conceito em seu sentido mais amplo, como qualquer valor jurídico capaz de ser transferido do patrimônio do obrigado para o patrimônio do credor [...].”15
Existe, porém, a permissividade da prisão civil em caso de não pagamento injustificado de pensão alimentícia e por depositário infiel, as quais estão previstas em nossa Carta Política (artigo 5º, LXVII) e no Código de Processo Civil (artigo
733, §1º). Contudo, tal conduta possui apenas caráter coercitivo, uma vez que não abstém o devedor da dívida.
Porém, a tendência do direito processual moderno é a de compelir o executado a cumprir voluntariamente a decisão judicial, como bem ensina Bueno:
As reformas do CPC têm buscado mitigar o princípio aqui examinado admitindo a prática de atos jurisdicionais executivos voltados não ao patrimônio do executado mas, diferentemente, à sua vontade, buscando criar para o executado uma situação tal que lhe pareça melhor cumprir as determinações judiciais do que submeter-se à prática de atos sub-rogatórios praticados pelo magistrado e por seus agentes, é dizer, de atos que substituam a sua vontade e o seu comportamento.16
Assim, como a modelo de outros princípios jurídicos, o princípio da patrimonialidade vem se atenuando, objetivando a afinação com o “modelo constitucional do direito processual civil”17, em busca de uma tutela jurisdicional mais eficiente.
3.2.2 Princípio da utilidade da execução ou do resultado
14
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. In: ______, 2009, p. 424.
15 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil: execução obrigacional, execução real, ações
mandamentais. 5. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 2. p. 70.
16 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva.
São Paulo: Saraiva, 2008, v. 3. p.19.
A atividade executiva se destina a obter o resultado mais próximo possível ao que se teria se o devedor tivesse cumprido sua obrigação espontaneamente.
Neste sentido, corrobora Wambier:
Normalmente se aponta como peculiaridade do processo executivo a diretriz pela qual a execução deve redundar em proveito do credor, no resultado mais próximo que se teria caso não tivesse havido a transgressão de seu direito. Essa orientação, porém, não é mais do que desdobramento do princípio da máxima utilidade da atuação jurisdicional, sintetizada na célebre afirmação de que o processo deve dar a quem de direito tudo aquilo e exatamente aquilo a que tem direito, inerente à garantia da inafastabilidade da adequada tutela jurisdicional.18
Neste condão, pode-se dizer que a execução é específica, ou seja, dar-se-á ao credor aquilo que lhe é de direito, procurando atingir a máxima utilidade do processo executivo.
3.2.3 Princípio da economia da execução ou da menor onerosidade ao devedor
O processo executivo objetiva a satisfação do direito do credor, utilizando-se para tanto da constrição do patrimônio do devedor. Contudo, a preocupação em garantir ao exeqüente a tutela jurisdicional deve estar casada com a de buscar a menor onerosidade para o executado quando da procura por esta.
Neste sentido, extrai-se a seguinte redação do artigo 620 do Código de Processo Civil: “Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.”19
Em relação ao tema, manifesta-se Donizetti que “o processo executivo deve se desenvolver de forma que, atendendo especificamente o direito do credor, seja menos oneroso e prejudicial ao devedor.”20
Isso significa dizer que a execução deve ser útil ao credor, devendo este se valer dos meios que a torne menos onerosa ao devedor, uma vez que esta não possui cunho punitivo.
Tratam-se de limitações impostas pelo ordenamento para que a execução seja equilibrada. Nesse sentido:
18 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: processo de execução. 8. ed. rev. atual.
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 2. p. 128.
19 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. In: ______, 2009, p. 417. 20
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 514.
Constituem também limite político à execução o disposto no art. 620 do Código de Processo Civil e o conjunto de disposições que gravitam em torno da idéia fundamental de torná-la tão suportável quanto possível ao devedor e seu patrimônio. É em nome dos valores humanos, éticos, políticos e econômicos alojados à base do sistema executivo (esp. os direitos da personalidade: v. supra, n. 184) que a lei busca o adequado equilíbrio entre os interesses das partes em conflito, para que a execução seja tão eficiente quanto possível, com menos sacrifício possível ao patrimônio do devedor [...].21
Neste norte, verifica-se no Código de Processo Civil alguns mecanismos que levam em conta essa diretriz:
(I) no processo de execução do Livro II do Código, o direito de o devedor nomear bens à penhora, vale dizer, de indicar sobre que bens em valor suficiente recairá a execução por dívida monetária (art. 652): a norma do art. 620 inspira inclusive a adequada interpretação dos art. 655 (a ordem de bens a ser observada pelo devedor, ao proceder à nomeação, não é rígida e absoluta, cabendo ao juiz considerar as circunstâncias concretas) e 656 (a impugnação do credor à nomeação feita pelo devedor deve ser justificada); (II) o direito de o devedor pedir a substituição do bem penhorado por dinheiro, a qualquer momento (art. 668); (III) o direito de o devedor ficar como depositário dos bens penhorados (art. 666): também aqui o art. 620 dá a exata dimensão do preceito, permitindo entender que a discordância do credor com o depósito em mãos do executado tem de ser motivada; (IV) a proibição da arrematação de bens do devedor por preço vil (art. 692); (V) a impenhorabilidade de certos bens do devedor (arts. 649 e 650 do CPC; Lei 8.009/90, entre outras disposições) etc.22
Contudo, é necessário prudência na aplicação deste princípio, uma vez que não se pode negar o direito à tutela jurisdicional àquele que teve seu direito violado. Neste diapasão, para Dinamarco:
É preciso distinguir entre o devedor infeliz e de boa-fé, que vai ao desastre patrimonial em razão de involuntárias circunstâncias da vida, e o caloteiro chicanista, que se vale das formas do processo executivo e da benevolência dos juízes como instrumento a serviço de suas falcatruas. Infelizmente, essas práticas são cada vez mais freqüentes nos dias de hoje, quando raramente se vê uma execução civil chegar ao fim, com a satisfação do credor. Quando não houver meios mais amenos para o executado, capazes de conduzir à satisfação do credor, que se apliquem os mais severos.23
Outrossim, importante destacar que em razão do princípio sob análise, que se permite, em determinadas situações, a veiculação de defesas por parte do executado, ainda que estas inexistam no ordenamento jurídico brasileiro.
No dizer de Shimura, “nas situações que se mostram evidentes a ilegalidade e impertinência da demanda executiva, não é justo permitir-se a invasão ao patrimônio do devedor”24, para tão somente depois abrir-se possibilidade de defesa.
21
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 307.
22 WAMBIER, 2006, p. 130.
23 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil: execução forçada. 4. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004, v. 4. p. 58.
É o caso da exceção de pré-executividade, por meio qual, permite-se que o executado, a qualquer tempo, suscite questões passíveis de controle ex offício pelo magistrado.
3.2.4 Princípio do contraditório
Apesar de alguns estudiosos do direito renegarem o presente princípio, não há de se falar na execução moderna sem a incidência deste, vez se tratar de condição indispensável para a efetivação do princípio da menor onerosidade para o devedor.
Observa-se que seria inviável a busca pela menor onerosidade para o devedor, se não lhe fossem fornecidos instrumentos suficiente para pô-la em prática.
Ademais, cabe salientar que o princípio do contraditório possui amparo constitucional:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;25
A confusão que se perfazia acerca da aplicabilidade deste princípio, assentava-se na questão do mérito do processo. Na execução, o juiz não julga o mérito do crédito do exeqüente, uma vez que o título executivo, seja judicial ou extrajudicial, já comprova a obrigação. A questão se centraliza na possibilidade do executado se defender ou não.
A tal entendimento pretérito, Wambier o rechaça, bradando que há contraditório na execução:
(I) para que se garanta a devida observância do princípio do menor sacrifício ao devedor. Não fosse assim, o princípio seria letra morta. Imagine-se que o bem penhorado recebe avaliação inferior à correta. Exigir-se que o executado aguarde até a a alienação judicial do bem para só então poder argüir o defeito (através de embargos à arrematação) significaria dizimar aquela garantia. (II) para que se suscitem as questões que o juiz poderia até argüir de ofício (pressupostos processuais, condições da ação, validade dos atos da execução).26
Em contrapartida, é dado também ao exeqüente o direito de participar em contraditório a todos os atos e etapas do processo executivo.
25
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. In: ______, 2009, p. 7.
Por derradeiro, importante frisar que, em virtude do presente princípio, é que a doutrina e a jurisprudência pátria vêm aceitando o manejo de formas de defesa pelo executado, adversa aos embargos e à impugnação, como é o caso da exceção de pré-executividade.
3.2.5 Princípio do título executivo
Do princípio em comento, extrai-se o conhecido brocardo latino nulla executio sine titulo, que significa que é nula a execução sem título executivo que a anteceda, seja ele judicial (artigo 475-N do CPC) ou extra-judicial (artigo 585 do CPC).
Acerca do tema, Assis ensina que “a ação executória em tela sempre se baseará no título executivo. Célebre metáfora ao título designou de “bilhete de ingresso” ostentado pelo credor para acudir ao procedimento in executivis.”27
Entende-se que a existência de um título executivo é requisito sine qua non para o procedimento executivo, sendo, portanto, uma das condições de tal ação.
Conforme Dinamarco:
O binômio inadimplemento – título, cultivado pelo Código de Processo Civil, encaixa-se na teoria processual mediante assimilação ao binômio necessidade – adequação, porque sem o inadimplemento nenhuma tutela é admissível, por ser desnecessária e sem o título poderá ser admissível alguma tutela, mas não será executiva. Daí dizer-se que o título coopera para a caracterização da condição conceituada como interesse de agir e, mais precisamente, para a configuração do interesse adequação.28
Desta feita, constata-se que deverá o credor invocar e apresentar o título executivo, sob pena de inépcia da inicial.
3.2.6 Princípio da disponibilidade da execução
A tutela jurisdicional executiva não pode ser prestada de ofício pelo Estado/Juiz, uma vez que possui como fundamento a satisfação integral do direito do credor, sendo garantido o direito a esse, de dispor de tal mecanismo quando bem entender, como discorre o
27
ASSIS, 2002, p. 114.
