4. DA EXECUÇÃO
4.5 MODALIDADES DE DEFESA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO
26 A fase executiva dar-se-á no próprio corpo de um processo já instaurado, verificando assim um módulo
executivo complementar.
27
DONIZETTI, 2007, p. 351.
28 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processual civil e comercial. Embargos de declaração recebidos como
agravo regimental. Cumprimento de sentença. Condenação em honorários advocatícios. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Recurso improvido. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 2007/0294365-4. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, DF, 15 dez.2008. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 15 maio 2009.
A execução não está voltada ao contraditório, por não se tratar de um processo dialético.
Quando é cumprido seu mandado executivo, a intenção não é de propiciar uma oportunidade do devedor para se defender, e sim de buscar a satisfação da mora29.
Desta forma, transcorrendo in albis o prazo de citação, o magistrado tem uma confirmação acerca do inadimplemento do executado.
Contudo, com base nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o legislador acabou por colocar nas mãos do executado dois mecanismos de defesa, os quais foram denominados de embargos e impugnação.
4.5.1 Embargos30
Inicialmente, importante ressaltar que perante as inovações trazidas pelo advento da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, os embargos à execução somente cabem na execução de título extrajudicial, na execução de alimentos e na execução contra a Fazenda Pública.
No que tange à execução de título judicial, a legislação supracitada também trouxe inovação no tocante à forma de defesa do devedor, a qual será abordado posteriormente com mais detalhes.
No que concerne aos embargos à execução ou embargos do executado, são utilizados como forma de defesa no processo executivo por iniciativa do executado- embargante, sujeito a um procedimento próprio e com seu término marcado por sentença que aprecia a pretensão do embargante.
Consoante Fida e Albuquerque:
Os embargos são [...] uma verdadeira ação movida pelo devedor contra o credor, cujo escopo é desconstituir o título executivo judicial; segundo a velha definição portuguesa, os embargos não são meios de pedir, mas de impedir.31
29 THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 387. 30
A palavra embargo, derivado do verbo embargar, que se atribui originado do baixo latim imbarricare, em sentido amplo significa todo e qualquer impedimento, obstáculo ou embaraço posto em prática por uma pessoa, a fim de que evite que outrem possa agir ou fazer alguma coisa, que não é de seu interesse ou que lhe contraria o direito.
31
FIDA, Orlando; ALBUQUERQUE, J. B. Torres de. Processo de execução. 9. ed. São Paulo: JLA, 2007, v. 1. p. 221.
Deste ponto surge a divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito da natureza jurídica dos embargos. Não obstante entendimento contrário, predomina na doutrina o entendimento de que os embargos constituem verdadeira ação, cujo exercício se dá incidentalmente ao processo de execução.
Dizia Liebman que os embargos se tratam de “ação incidente do executado visando anular ou reduzir a execução ou tirar ao título sua eficácia executória.”32
A natureza de ação, deste instrumento de defesa, caracteriza-se por constituir verdadeiro processo, com procedimento próprio e término depois de proferida sentença de mérito. Outrossim, é um processo incidental porque tem como razão de ser um outro processo – o de execução – e produzirá efeitos que incidirão sobre este.
Para admissibilidade dos embargos a lei impõe pressupostos gerais – condições da ação e pressupostos processuais – e específico que deve ser atendido, como a tempestividade.
No tocante ao objeto de cognição dos embargos, pode-se analisar o instituto subdividindo-o.
Ao tratar dos embargos à execução contra a Fazenda Pública, o Código de Processo Civil, em seu artigo 74133, disciplinou de forma restrita as matérias argüíveis, como as de conteúdo formal, tendo por exemplo os vícios de citação, assim como as de conteúdo material, como o pagamento. Isso ocorre, haja vista que não se pode abordar matérias que já foram ou deveriam ter sido objeto do procedimento que levou à formação do título.
Já, no concernente aos embargos à execução fundada em título extrajudicial e na execução de prestação de alimentos, toda e qualquer matéria de defesa que seria lícita deduzir no processo de conhecimento, pode ser veiculada por meio do instituto, como se verifica no artigo 74534 do Código de Processo Civil.
32 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 216.
33 “Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: I – falta ou nulidade
da citação, se o processo correu à revelia; II - inexigibilidade do título; III - ilegitimidade das partes; IV - cumulação indevida de execuções; V – excesso de execução; VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que
superveniente à sentença; Vll - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz. Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também
inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição.” Cf. BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. In: ______, 2009, p. 437.
34
“Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar: I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; II - penhora incorreta ou avaliação errônea; III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621); V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento”. Cf. BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. In: ______, 2009, p. 437.
Por derradeiro, importante frisar que, em regra, o recebimento dos embargos não causará a suspensão da Execução. Contudo, quando o prosseguimento da Execução for passível de causar grave dano de difícil ou incerta reparação e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficiente, o magistrado poderá atribuir tal efeito aos embargos.
Atribuir efeito suspensivo aos embargos significa dizer que, em regra, nenhum ato executivo deve ser realizado enquanto perdurar a suspensão, sob pena de ineficácia dos atos praticados. Todavia, o próprio Código de Processo Civil disciplina que as “providências cautelares urgentes” podem ser ordenadas pelo juiz mesmo durante a suspensão do processo.35
4.5.2 Impugnação36
Em período pretérito à vigência da Lei 11.232/2005, a defesa do executado na ação de execução de título judicial era reservada a uma “ação de conhecimento” denominada de embargos do devedor.
Atualmente, em face da reforma citada, não mais se fala em execução de título judicial, e sim em cumprimento de sentença. Este cumprimento, ao contrário do que ocorria em período anterior à reforma, é uma continuação do processo principal. Para garantir nesse caso, ao executado, o direito ao contraditório e a ampla defesa, o legislador optou por criar um mecanismo de defesa denominado de impugnação, o qual está amparado pelos artigos 475-L e 475-M do codex processual civil.
No que concerne às matérias passíveis de serem versadas na impugnação, não há grandes diferenças das contidas anteriormente no artigo 741 do CPC. Houve na verdade, apenas uma realocação das matérias antes veiculadas por meio de embargos para a impugnação.
[...] a matéria que antes constava do art. 741 – “dos embargos à execução fundada em sentença” – passa, agora, a ocupar espaço mais coerente com as finalidades da lei reformadora. Assim, ao mesmo tempo em que o art. 475, a partir da letra ‘A’, volta-se, a disciplinar a forma de cumprimento de sentença, na sua letra ‘M’ volta- se, especificamente, à forma pela qual o devedor pode questionar a correção dos atos executivos em seu sentido mais amplo. A função que, antes da Lei n. 11.232/2005,
35 “Art. 793. Suspensa a execução, é defeso praticar quaisquer atos processuais. O juiz poderá, entretanto,
ordenar providências cautelares urgentes”. Cf. BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. In: ______, 2009, p. 440.
era desempenhada pelos ‘embargos à execução fundada em sentença’ é, agora, desempenhada pela impugnação a que se refere o art. 475-L.37
Nada obstante aludida impugnação tenha sido disciplinada no capítulo referente ao cumprimento de sentença, a doutrina entende possível a utilização dessa forma de defesa nos provimentos executivos instaurados para as obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, 461 e 461-A da lei processual civil, conforme destaca Bueno:
[...] não significa dizer que nenhuma das novas regras não possa ser utilizada quando instado o devedor ao cumprimento daquelas outras sentenças. Penso que, em homenagem ao princípio do contraditório e da ampla defesa, o disposto nos art. 475- L e 475-M, que dizem respeito à impugnação do cumprimento de sentença, podem e devem ser utilizados também nos casos do art. 461 e 461-A.38
Logo, é facultado ao executado utilizar-se da impugnação para opor-se ao cumprimento de sentença, independentemente da obrigação nessa contida, tendo para tanto, o prazo de quinze dias, a contar da penhora e avaliação.
No tocante ao efeito suspensivo da impugnação, o legislador, quando da reforma, optou por deixar a cargo do magistrado a decisão39, a modelo dos embargos.
Outrossim, por não se tratar de uma ação autônoma, a exemplo dos embargos, onde ao final o magistrado tem que proferir uma sentença, o julgamento da impugnação se dá por meio de decisão interlocutória quando rejeitada a defesa, seja ela processada nos autos ou em apartado. No caso de acolhimento do argüido, para decretar a extinção da execução, o ato é tratado pela lei como sentença. Por outro lado, mesmo sendo acolhida a defesa, se o caso não for de extinção da execução, mas apenas de alguma interferência em seu objeto ou em seu curso, terá ocorrido decisão de questão incidente e não sentença.
4.6 CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS REFORMAS OPERADAS NO CÓDIGO DE