4. DA EXECUÇÃO
5.13. APLICAÇÃO DO INSTITUTO APÓS AS LEIS 11.232/05 E 11.382/2006
Dentre as alterações trazidas pela Lei 11.232/05, a que mais nos interessa neste momento é a inovação que esta trouxe, ao unificar a atividade cognitiva e a de execução, encerrando em nosso ordenamento jurídico a actio iudicati.
Atualmente, como dito, os atos executivos constituem uma fase dentro da cognição. A defesa do devedor deixou de ser feita por meio de embargos, passando a se realizar por intermédio da impugnação.
Para oposição da impugnação, a doutrina divide-se em duas correntes: a primeira posiciona-se no sentido de não haver necessidade de segurança do juízo para que o executado impugne; já a segunda corrente entende ser necessária tal segurança.
Adepto do primeiro entendimento, Luiz Guilherme Marinoni defende a não exigibilidade de segurança do juízo, como condição de admissibilidade da impugnação. Argumenta que não existe regra específica sobre o tema, e que, partindo de uma análise
sistêmica da execução, tendo em vista a regra de não atribuição de efeito suspensivo à impugnação e aos embargos à execução de título extrajudicial, conclui-se que a prévia penhora torna-se prescindível para garantir o juízo no curso da impugnação e dos embargos. Isso porque a penhora pode ser realizada durante o processamento da impugnação, e, mesmo que seja atribuído efeito suspensivo a esta, tal não obsta a realização da constrição em comento.
A outra corrente doutrinária, seguida por Assis, aduz que, no que concerne ao cumprimento de sentença (execução de título judicial de obrigação de pagar quantia), a segurança do juízo mediante penhora ainda constitui condição para a impugnação, como se verifica em redação dada ao artigo 475-J, § 1º, do Código de Processo Civil:
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou á fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. § 1o Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.66
Desta forma, constata-se que poderá ainda o executado ter interesse em oferecer exceção de pré-executividade para alegar matérias de ordem pública, não sujeita a preclusão ou de direito material que não dependa de dilação probatória, antes que se concretize a penhora, uma vez que esta configura, na sistemática atual, condição de admissibilidade da impugnação.
A respeito do tema, afirma Assis:
A esperança de que, ensejada a defesa do executado através de impugnação incidental, se eliminaria automaticamente o campo propício à exceção de pré- executividade, desvanece-se à primeira vista. Em primeiro lugar, ao executado interessa impedir a penhora; ora, a impugnação pressupõe semelhante constrição, notando-se que o prazo para impugnar (art. 475-J, § 1º) fluirá da intimação que porventura se faça desse ato executivo. Ademais, vencido o prazo para impugnar, por qualquer motivo, subsistem as objeções (por exemplo, a ilegitimidade) e as exceções (por exemplo, a prescrição) imunes ao fenômeno da preclusão.67
Nesta linha, ainda segue Theodoro Júnior:
[...] não se pode impor ao executado aguardar a consumação da penhora para poder demonstrar a ilegalidade ou inviabilidade da execução já esboçada. E a conseqüência disso é que o entendimento doutrinário e jurisprudencial, que construíra o mecanismo da execução (ou objeção) de pré-executividade (ou de não executividade) como instrumento impugnativo fora dos embargos e sem sujeição a
66 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. In: ______, 2009, p.
411-412.
seus requisitos, persiste válido e útil, mesmo após a reforma da Lei nº 11.232/2005.68
Assim, constata-se totalmente cabível o incidente processual após a entrada em vigor da Lei 11.232/05.
Por outro lado, com o advento da Lei 11.382/2006, a qual modificou substancialmente a Execução, não mais se fala na exigência de prévia penhora para oposição de embargos do devedor, o que acabou por gerar defesas no sentido de extinguir a exceção de pré-executividade69.
Os defensores do desaparecimento do instituto se valem do argumento de que “se sobre o devedor não recai o ônus de ter um bem seu penhorado para poder embargar, faltar- lhe-ia interesse processual para a objeção na própria execução, pois lhe bastaria promover embargos”70.
Encontram guarida para suas afirmações, na exposição de motivos número 0120 – MJ, do antigo Ministro da Justiça Marcos Thomaz Bastos, a qual foi atribuída ao Projeto de Lei nº 4.497 de 200471, da Câmara dos Deputados, que deu origem à Lei 11.382/06.
13. Este segundo projeto, que buscou inspiração em críticas construtivas formuladas em sede doutrinária e também nas experiências reveladas em sede jurisprudencial, parte das seguintes posições fundamentais:[...]
d) nas execuções por título extrajudicial a defesa do executado - que não mais dependerá da 'segurança do juízo' , far-se-á através de embargos, de regra sem efeito suspensivo (a serem opostos nos quinze dias subseqüentes à citação), seguindo-se instrução probatória e sentença ; com tal sistema, desaparecerá qualquer motivo para a interposição da assim chamada (mui impropriamente) 'exceção de pré- executividade', de criação pretoriana e que tantos embaraços e demoras atualmente causa ao andamento das execuções;72
Contudo, apesar do entendimento do antigo Ministro da Justiça, bem como de alguns estudiosos do direito, a grande maioria dos doutrinadores, defendem a utilização da exceção de pré-executividade após as reformas advindas com a Lei 11.382/06.
Talamini assim questiona os argumentos contra a utilização da exceção de pré- executividade:
68 THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 401.
69 Alguns dos defensores da extinção da exceção de pré-executividade são Luiz Rodrigues Wambier, Tereza
Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina. Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 193.
70 TALAMINI, Eduardo. A objeção na execução (“exceção de pré-executividade”) e as leis de reforma do código
de processo civil. In:_____. Execução civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 585.
71 Originou-se do Anteprojeto de Lei elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, sob a
coordenação final dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, Srs. Athos Gusmão Carneiro e Sálvio de Figueiredo Teixeira, além do Procurador de Justiça do Distrito Federal, Sr. Petrôneo Calmon Filho.
72
BRASIL. Exposição de motivos n. 120, de 26 de agosto de 2004. Disponível em:
1. no cumprimento de sentença (execução do título judicial) a penhora continua sendo requisito para o cabimento da impugnação, de modo que em tal procedimento a objeção na execução permanece sendo o modo de viabilizar a argüição de defesas de ordem pública sem a necessidade de penhora; 2. a objeção na execução pode ser suscitada a todo tempo no curso do procedimento, diferentemente dos embargos e da impugnação, cuja interposição submete-se a prazo preclusivo – se modo que, mesmo no âmbito da execução do título extrajudicial, cuja defesa típica (embargos) ora dispensa penhora, a objeção na própria execução revela-se medida útil e adequada para o executado especialmente para argüir matérias conhecíveis de ofício depois de já decorrido o prazo para embargar (apenas não poderão ser argüidas por tal via defesas já veiculadas e rejeitadas por sentença de mérito nos embargos ou na impugnação). Aliás, e como se vê a seguir, com as mudanças implementadas pela Lei 11.382, ampliou-se a possibilidade de que surjam questões supervenientes ao momento de propositura dos embargos à execução; além disso, em todo e qualquer caso, a oposição de embargos ou de impugnação ao cumprimento é sempre mais complexa e onerosa do que a simples argüição na própria execução. Como exemplo, imagine-se a hipótese em que o executado dispõe de elementos instrutórios para aptos a demonstrar de plano a falta de uma condição da ação ou pressuposto processual da execução, mas ainda precisa de mais tempo para reunir subsídios para defender-se quanto ao mérito da pretensão creditícia. Nesse caso, ele pode optar por apresentar a objeção imediatamente ao juiz da execução para assim obter, o quanto antes, a extinção da execução, de modo a evitar a penhora de bens seus. Note-se que, embora a penhora não constitua mais requisitos para os embargos, ela continua sendo cabível logo na fase inicial da execução – e os embargos, mesmo quando excepcionalmente receberem efeito suspensivo, se opostos antes da penhora, não impedirão sua realização.73
Neste norte, posiciona-se Donizetti:
Os embargos, embora não exijam a garantia da penhora, pressupõem o atendimento a outros requisitos de ordem formal, aos quais não se pode sujeitar o devedor quando a execução não tiver a menor viabilidade. Por outro lado, não se opondo os embargos imediatamente depois da citação, proceder-se-á à penhora em bens do devedor.74
Ainda nesta linha, o professor Theodoro Júnior ensina:
Em conclusão, pode-se afirmar que: a) nem no procedimento incidental do cumprimento da sentença, nem na ação autônoma de execução, restou inviabilizado o recurso À exceção (ou objeção) de pré-executividade (ou de não –executividade); b) dentro dos pressupostos e requisitos da construção doutrinária e jurisprudencial anterior à reforma da execução forçada, continua cabível a impugnação por simples petição, a qualquer tempo, para impedir a penhora ou para fazer cessar a execução a qual faltem pressupostos processuais ou condições da ação.75
E Marinoni vai além:
Tratando-se de questão que deveria ter sido examinada de ofício, não se pode aceitar que o descuido ou a omissão voluntária do juiz venham em prejuízo de devedor, que somente teria a via dos embargos à execução para se defender de execução manifestamente inviável. Deve-se permitir que o devedor possa instar o juiz a averiguar a questão de ordem pública, até para que possa extinguir de pronto uma execução que certamente seria malsucedida. Da mesma forma, havendo exceções substanciais indiretas (v.g., pagamento, novação, compensação ou exceção de contrato não cumprido), que podem ser imediatamente reconhecidas pelo magistrado - porque sua prova é direta, por via documental, dispensando dilação probatória -,
73 TALAMINI, Eduardo. A objeção na execução (“exceção de pré-executividade”) e as leis de reforma do código
de processo civil. In:_____, 2007, p. 585-586.
74
DONIZETTI, 2007, p. 681.
deve-se admitir que a sua alegação possa ser feita dentro do processo de execução. Poupa-se o devedor dos custos e da demora dos embargos à execução, permitindo a resolução imediata da execução.76
E complementa:
Esclareça-se que, atualmente, as matérias indicadas como apropriadas para a exceção de pré-executividade podem ser alegadas em embargos à execução. Como os embargos não dependem mais de prévia segurança do juízo, nada impede que o executado apresente de imediato os embargos à execução, alegando os temas que deduziria, internamente à execução, pela via da exceção de pré-executividade. As vantagens da exceção de pré-executividade sobre os embargos à execução são a tempestividade, a informalidade e a economia de custos. Isso recomenda a sua admissão no direito atual, ainda que a via dos embargos à execução não dependa mais da prévia segurança do juízo pela penhora.77
Referidos doutrinadores estão aparados pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que continua a receber o incidente, mesmo após a Lei 11.382/06.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE.
1. A Corte Especial do STJ, no julgamento dos EREsp 388.000/RS, pacificou o entendimento de que pode ser alegada a prescrição por meio de Exceção de Pré- Executividade, desde que desnecessária a dilação probatória. 2. Agravo Regimental não provido.78
Frente aos entendimentos supracitados, o que vem a baila é a permanência, apesar de entendimentos em contrário, da aplicação do instituto da exceção de pré-executividade, “criado” por Pontes de Miranda, após as reformas do Código de Processo Civil, oriundas das Leis 11.232/05 e 11.382/06, para que se garanta ao final da demanda intentada a devida prestação jurisdicional, dando-se a quem possui o direito o que lhe é devido, nada mais.
76
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 3. p. 444.
77 Ibid., p. 444.
78 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 1098645/SP.
Relator: Ministro Herman Benjamin. Brasília, DF, 6 de maio de 2009. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 25 de maio 2009.
6 CONCLUSÃO
O presente trabalho monográfico teve como objetivo abordar a aplicação da exceção de pré-executividade após as reformas sofridas pelo Código de Processo Civil, as quais advieram com as Leis 11.282/05 e 11.382/06, bem como analisar o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do instituto.
Com seu desenvolvimento, pôde-se observar:
a) que o incidente já vinha sendo aplicado no ordenamento jurídico pátrio, mesmo que subliminarmente, desde 1888, com o Decreto 9.885;
b) que o instituto é forma de defesa endoprocessual, ou seja, defesa manejada nos próprios autos do processo em que se realiza a atividade executiva;
c) que a exceção de pré-executividade é cercada de polêmica e de entendimentos dos mais variados gêneros e formas, a iniciar por sua nomenclatura, a qual desde seu surgimento, com o imortal Pontes de Miranda, vem sendo questionada, porém mantida, inclusive por seus questionadores;
d) que no que diz respeito a sua natureza jurídica, a doutrina veio evoluindo, e hoje, a maioria dos estudiosos do direito processual civil, enquadram-na como defesa de caráter incidental;
e) que podem ser alegadas por seu intermédio matérias de ordem pública, bem como matérias que possam obstar o prosseguimento da atividade executiva ou levar a sua extinção, a exemplo da comprovação de pagamento, desde que não exijam dilação probatória;
f) que ela pode ser oferecida por intermédio de simples petição a qualquer tempo no processo em que se realiza a atividade executiva. Contudo, incumbe ao executado, ao saber de eventuais vícios, utilizá-la no primeiro momento em que se manifestar no processo, sob pena de responder pelo retardamento do feito;
f) que a legitimidade para argüí-la é tanto do executado quanto de terceiros que de certa forma são atingidos pela execução, podendo esta ser apresenta a qualquer momento processual.
g) que com as reformas trazidas pelas Leis 11.232/05 e 11.382/06, constatou-se que a execução sofreu grande modificação, o que acabou gerando o surgindo de uma nova visão sobre a exceção de pré-executividade, uma vez que se extinguiu a execução autônoma de título extra-judicial, bem como não mais se exigiu a penhora na execução de título judicial, para que o executado pudesse opor embargos.
Ao final, observou-se que apesar de existir uma corrente doutrinária que sugere sua extinção, o incidente continua a ser utilizado no processo civil brasileiro, e não poderia ser diferente, pois, apesar de não ser mais exigida penhora para a oposição dos embargos, o é para a impugnação da sentença. Outrossim, a exceção de pré-executividade possui função informativa, onde a parte comunica ao magistrado a existência de matérias que este deveria ter analisado de ofício, bem como a inexistência da dívida cobrada, ou sua redução, em face do pagamento, entre outros.
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