ELIEL VIEIRA MARCELINO
A VALORAÇÃO DA PALAVRA DA VÍTIMA NO CRIME DE ESTUPRO
Florianópolis 2020
ELIEL VIEIRA MARCELINO
A VALORAÇÃO DA PALAVRA DA VÍTIMA NO CRIME DE ESTUPRO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Aldo Nunes, Esp.
Florianópolis 2020
ELIEL VIEIRA MARCELINO
A VALORAÇÃO DA PALAVRA DA VÍTIMA NO CRIME DE ESTUPRO
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis, (dia) de (mês) de (ano da defesa).
______________________________________________________ Professor e orientador Nome do Professor, titulação
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Nome do Professor, titulação
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Nome do Professor, titulação
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A VALORAÇÃO DA PALAVRA DA VÍTIMA NO CRIME DE ESTUPRO
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste Trabalho de Conclusão de Curso.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis, 08 de JULHO de 2020.
____________________________________
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, por ter me dado saúde e força para superar as dificuldades e por ter permitido que tudo isso acontecesse ao longo de minha vida, e não somente nestes anos como universitário.
Ao meu orientador, pelo empenho dedicado à elaboração deste trabalho, a minha família, pelo amor, incentivo e apoio incondicional, especialmente minha avó, pois se não fosse ela eu não teria realizado este curso.
A minha Noiva que, apesar de todas as dificuldades, me fortaleceu e que para mim foi muito importante, enfim, à todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, o meu muito obrigado.
RESUMO
Os crimes contra a dignidade sexual, na sua maioria, são cometidos de forma obscura, dificultando desta forma, a produção de provas de acordo com o depoimento da vítima, o qual tem papel essencial para o processo. Assim sendo, o presente trabalho tem como objetivo geral verificar se a palavra da vítima, por si só, é suficiente para ensejar em condenação nos processos de crimes contra a dignidade sexual. Analisar os aspectos gerais sobre a dignidade sexual e o crime de estupro, bem como, identificar as provas utilizadas no processo penal. A natureza da pesquisa é qualitativa com o método de procedimento monográfico e a técnica de pesquisa é bibliográfica com base em doutrinas, artigos, legislações, sites. Desta forma as primeiras considerações versam sobre os aspectos gerais referentes a dignidade sexual e o crime de estupro, discorrendo sobre o conceito de cada um, bem como a evolução legislativa do crime de estupro. Em seguida, são analisadas as provas no processo penal, princípios probatórios e os meios de prova cabíveis para a condenação do acusado. Adiante, é feita uma análise da valoração da palavra da vítima no crime de estupro, bem como verificar se a palavra da vítima pode ser considerada a principal prova para a condenação do acusado. Logo, conclui-se, que a palavra da vítima deve ser vista como a principal prova do crime e não a única capaz de alicerçar a condenação do acusado, sendo que, quando não se tem o mínimo de elementos probatórios e o depoimento da vítima é incompatível com os elementos coletados no processo, nesse caso, a absolvição do acusado é a decisão correta a ser tomada.
Palavras-chave: Estupro. Palavra da vítima. Valoração da palavra da vítima. Provas
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 ASPECTOS GERAIS SOBRE A DIGINIDADE SEXUAL E O CRIME DE ESTUPRO. ... 11
2.1 DIGNIDADE SEXUAL ... 11
2.2 ESTUPRO ... 14
2.3 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO CRIME DE ESTUPRO ... 17
3 AS PROVAS NO PROCESSO PENAL ... 19
3.1 PRINCÍPIOS PROBATÓRIOS ... 21
3.1.1 A busca pela verdade no processo penal ... 24
3.2 MEIOS DE PROVA ... 26
4 O VALOR PROBATÓRIO DA PALAVRA DA VÍTIMA NO CRIME DE ESTUPRO 39 4.1 SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA... 41
4.2 ASPECTOS JURISPRUDENCIAIS SOBRE O VALOR DA PALAVRA DA VÍTIMA ... 43
4.3 A (IM)POSSIBILIDADE DA CONDENAÇÃO DO ACUSADO COM BASE APENAS NA PALAVRA DA VÍTIMA COMO PRINCIPAL PROVA DO CRIME ... 45
5 CONCLUSÃO ... 48
1 INTRODUÇÃO
Nos dias atuais, aparecem, com frequência, relatos sobre abusos sexuais no Brasil e geralmente no âmbito familiar, isto é, os agressores na maioria dos casos, tem uma relação amigável, sendo alguém próximo das vítimas, apesar de haver lei especial que regule a prática de violência contra a mulher, a partir da criação de medidas protetivas que passaram a afastar o agressor do lar, ainda são reiteradas as práticas de estupro no ambiente doméstico e familiar.
O abuso sexual pode dar-se desde um ato libidinoso até a conjunção carnal. O criminoso em questão se utiliza de meios (recompensas, força-física) para convencer a vítima a realizar o ato.
Esse crime é feito ocultamente, quando a vítima não tem como se defender ou pedir socorro. O estupro é um dos crimes mais rejeitados pela sociedade. A vítima de abuso sexual, além da violação física que sofre, desenvolve diversos distúrbios psicológicos, que afetarão sua vida para sempre, portanto, deve ser denunciado logo após o ocorrido.
O presente estudo tem como objetivo geral analisar qual o valor da palavra da vítima em casos de abuso sexual. Analisando assim a possibilidade de usar o depoimento da mesma como a principal prova do crime. O trabalho em questão sugere como problema de análise o seguinte: no crime de estupro, a palavra da vítima, por si só, pode ensejar a condenação?
Esta pesquisa adota o modelo qualitativo com relação à abordagem, visto que a clareza das informações será feita de uma forma mais extensa e inter-relacionada com fatores variados, diferenciando-se assim do modelo quantitativo. Em vista disso, a pesquisa qualitativa analisará se a palavra da vítima de abuso sexual como prova principal do crime tem poder para sustentar a acusação e a condenação do réu.
O método a ser utilizado será o método dedutivo para que se possa alcançar a finalidade desejada pelo presente estudo, cuja preparação se dará por meio de procedimentos técnicos fundamentados em Doutrinas Essenciais de Direito Penal, Legislações e Jurisprudências.
Assim sendo, o primeiro capítulo de desenvolvimento desta análise é referente aos aspectos gerais da dignidade sexual e o crime de estupro, discorrendo sobre o
conceito de cada um, bem como a evolução legislativa do crime de estupro e seu impacto para a sociedade.
No segundo capítulo, são analisadas as provas no processo penal, princípios probatórios e os meios de prova cabíveis para a condenação do acusado. É feita a conceituação de cada meio de prova, como por exemplo, da prova documental, indiciária e do depoimento do ofendido, etc.
Adiante, no terceiro capítulo, é feita uma análise da valoração da palavra da vítima no crime de estupro, verificando se a palavra da vítima pode ser considerada a principal prova para a condenação do acusado, bem como a impossibilidade da condenação do acusado, com base apenas na palavra da vítima como principal prova do crime.
O estudo do tema em questão é de suma importância, visto que passou por diversas modificações nos últimos anos, sofrendo nos dias de hoje uma maior repressão pelo Estado, que a partir da adoção de políticas públicas, colocou em prática medidas que dão maior proteção ao indivíduo que é vítima de tal crime grotesco, contudo, apesar de ter havido mudanças políticas, ainda há muito à ser enfrentado. pois a violência sexual vem crescendo dia após dia e na maior parte das vezes de forma clandestina, e a palavra da vítima se torna a única prova capaz de tipificar o crime, e, consequentemente, condenar o agressor.
2 ASPECTOS GERAIS SOBRE A DIGINIDADE SEXUAL E O CRIME DE ESTUPRO.
Atualmente, se vive em uma sociedade em que a ética e a moral perderam seu valor na vida cotidiana. As pessoas pensam mais em si mesmas em vez da coletividade, ou seja, é raro ver alguém estender a mão a quem precisa. Sendo assim, forma-se uma sociedade individualista e pouco empática. Atualmente, um dos crimes mais comuns é o crime contra a dignidade sexual, cometido de forma clandestina, deixando vítimas completamente abaladas fisicamente e emocionalmente.
Dessa forma, o presente capítulo trata de uma análise dos crimes contra a dignidade sexual, conceituando de forma geral esses crimes, bem como a evolução legislativa no tocante aos crimes de estupro e estupro de vulneráveis.
2.1 DIGNIDADE SEXUAL
A dignidade sexual é um bem jurídico protegido pela nossa Constituição Federal, pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Todo ser humano tem o direito à liberdade, não apenas o direito de ir e vir, mas também a liberdade de escolher com quem se relacionar sexualmente, por este motivo existe em nosso ordenamento jurídico, normas para proteger as vítimas do crime de estupro. A partir do momento que um indivíduo pratica um ato sexual com uma pessoa, sem o consentimento desta, configura-se um crime contra a dignidade sexual.
A dignidade sexual está ligada à honra, direito respeitado presente no art. 5º da Carta Magna. Trata-se de um direito fundamental relacionado com o direito à intimidade, à vida privada e à honra. Trata-se de um direito da personalidade. Um direito inviolável. A intimidade e a vida privada são erigidas na Constituição como valores humanos, na condição de direito individual e, para tanto, em defesa deste direito fundamental.
Cada indivíduo pode satisfazer-se sexualmente da maneira como lhe convir, desde que respeite a dignidade sexual do outro. As pessoas pensam de forma distinta, o que é totalmente comum e aceitável para um, não necessariamente pode ser para o outro. A vida sexual é algo muito íntimo do ser humano.
Sobre o assunto, o doutrinador Guilherme Nucci (2015), explica que:
"A dignidade sexual liga-se à sexualidade humana, ou seja, o conjunto dos fatos, ocorrências e aparências da vida sexual de cada um. Associa-se a respeitabilidade e a autoestima à intimidade e à vida privada, permitindo-se deduzir que o ser humano pode realizar-se, sexualmente, satisfazendo a lascívia e a sensualidade como bem lhe aprouver, sem que haja qualquer interferência estatal ou da sociedade."
Ainda sobre o mesmo assunto, Nucci (2015) fala sobre respeitar a dignidade sexual, afirmando que:
"Respeitar a dignidade sexual significa tolerar a realização da sensualidade da pessoa adulta, maior de 18 anos, sem obstáculos ou entraves, desde que se faça sem violência ou grave ameaça a terceiros. Sob tal enfoque, torna-se vítima de crime contra a dignidade sexual aquele que foi coagido, física ou moralmente, a participar da satisfação da lascívia do agente, sem apresentar concordância com o ato. Pode, ainda, tornar-se ofendido aquele que, para a satisfação de outro interesse do agente, foi levado a atos sexuais não aprovados."
Acerca do assunto em questão, Ishida (2009), explica que o termo dignidade é muito mais atual e compatível com a situação do nosso estado de direito, trazendo mais respeito à dignidade da pessoa humana no tocante à dignidade moral e valores da sociedade atual.
Sobre o direito a dignidade e autodeterminação pessoal o autor aduz que:
“Tem o ser humano o direito à autodeterminação e à liberdade na condução da própria vida, devendo ser protegido pelo Direito e suas normas, como medida de reconhecimento da própria essência e da condição de ser humano. A dignidade sexual, nesse diapasão, representa os valores que devem ser respeitados no plano sexual visando à sua autodeterminação e à liberdade.”
Da mesma forma, Sarrubbo (2012), explica que:
“A atual denominação, “Dos Crimes contra a Dignidade Sexual”, é positiva, posto que se apresenta como a proteção, o respeito que se deve ter para com
o ser humano em relação ao seu comportamento sexual, à sua liberdade de escolha nesse campo, sem qualquer forma de exploração.”
As classificações dos crimes contra a dignidade sexual podem ser feitas da seguinte forma: crimes contra a liberdade sexual; crimes sexuais contra vulneráveis; lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual e ultraje público ao pudor (JESUS, 2014).
Os crimes contra a liberdade sexual estão dispostos do art. 213 ao 216-A do Código Penal. Destaca-se o crime tratado no art. 213 do CP que é o crime de estupro, que tem a seguinte redação:
“Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos § 2o Se da conduta resulta morte. Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”
O bem jurídico que se tenta proteger nesse artigo é a liberdade sexual de qualquer pessoa como dito no próprio artigo, esta liberdade está relacionada à autonomia sexual dos indivíduos em dispor do próprio corpo sem o emprego de violência ou ameaça de um terceiro.
Sobre o conceito de liberdade sexual, Jiménez (2011), explica que:
“Liberdade sexual significa que o titular da mesma determina seu comportamento sexual conforme motivos que lhe são próprios no sentido de que é ele quem decide sobre sua sexualidade, sobre como, quando ou com quem mantém relações sexuais.”
Quando alguém começa a querer decidir sobre a vida sexual dos outros, impondo a ter relação sexual com violência, este está ferindo a liberdade sexual alheia. E infelizmente é isso que vem ocorrendo nos últimos anos, pessoas sem o mínimo de compaixão pelo próximo, que são capazes de ferir até mesmo crianças indefesas, para apenas satisfazer seus prazeres, não se importando com a dor que causara a vítima.
2.2 ESTUPRO
O ser humano tem sua natureza corrompida desde o início dos tempos, e o filósofo Malmesbury (1651) fala que o homem é essencialmente mau.
São noticiados novos casos de estupro quase todos os dias, não só nas ruas, mas também no ambiente doméstico e familiar. Podendo ser claramente visto o quão grande é o desamor ao próximo, apesar disso, o crime de estupro assim como os demais crimes contra a dignidade sexual, são vistos com nojo e são repudiados há muito tempo por grande parte da população.
O crime de estupro conceitua-se no fato de o “agente constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso” (CP, art. 213, caput). Mas o crime de estupro, nem sempre foi conceituado dessa forma. No código penal de 1940, o título VI, que falava dos crimes "contra os costumes", tinha a seguinte redação: Art. 213 Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”. Ou seja, o crime de estupro só era caracterizado se a violência fosse contra uma mulher, o que na nova lei passa a ser contra "alguém", não importando o sexo da vítima.
Conforme Coêlho (2015) o crime de estupro é o que tem mais gravidade, falando de crimes contra dignidade sexual, é o crime mais brutal, tanto psicologicamente quanto fisicamente, deixando à vítima com sequelas para a vida toda.
Esse doutrinador explica que não há a possibilidade do crime ocorrer de forma culposa, o estupro sempre é doloso, porém, para a sua configuração sempre deve estar presente a vontade do sujeito ativo em satisfazer sua lascívia e a manifestação contrária ao ato pela vítima, deixando claro que a situação é forçada, por meio de violência ou grave ameaça pelo sujeito ativo, sem o seu consentimento, embora há casos em que a vítima não pode se manifestar contra o ato, o que poderia acarretar em sua imediata morte, por exemplo, se o sujeito ativo está ameaçando matar a vítima se esta não praticar algum ato sexual com ele.
No estupro é cabível a tentativa, ocorrendo quando o sujeito ativo não consegue consumar o ato, por exemplo, quando ainda está tirando a roupa da vítima para a prática do estupro e é interrompido por algum motivo, porém, o agente não pode ter praticado nenhum ato libidinoso antes, pois já configuraria o estupro.
Ainda o autor expõe que a consumação do estupro se dá com o primeiro ato libidinoso praticado com a vítima, se o sujeito tem a intenção de praticar conjunção carnal com a vítima, ou seja, penetração do pênis na vagina, e antes disso faz carícias, beija ou passa as mãos em suas partes íntimas, já é consumado o estupro. A prática de apenas um ato ou vários atos libidinosos ou conjunção carnal no mesmo momento e circunstâncias configura estupro apenas uma vez, porém, se praticado diversas vezes em outras oportunidades e com atos semelhantes, se configura um estupro em cada oportunidade, ocorrendo à figura do estupro continuado.
O artigo 213 do CP visa proteger o constrangimento no que tange a liberdade sexual de todo e qualquer indivíduo, seja ele homem ou mulher, como descrito no artigo. Esta liberdade vem falar da soberania dos direitos humanos de cada indivíduo, no que tange o ser humano usar o seu corpo da forma que quiser sem o emprego de violência contra sua dignidade sexual por parte de terceiros.
Em regra, a ação penal no crime de estupro é condicionada à representação, ou seja, o Ministério Público, que é o titular da ação penal, só poderá dar início a ela se a vítima autorizar. A vítima tem prazo decadencial de 6 meses para noticiar o crime, contados a partir do momento em que ela sabe quem é o autor do crime, conforme art. 103 do CP. O estupro afeta tão profundamente a vítima que o legislador deu o direito dela decidir se quer ou não seguir com um processo, o qual pode ser ainda mais penoso para a vítima. Porém, uma vez iniciada a ação penal, o Ministério Público assume seu papel incondicionalmente, não podendo a vítima voltar atrás em sua decisão (CAPEZ, 2010).
Os crimes sexuais contra pessoas vulneráveis estão descritos no Capítulo II do Título VI, entre os artigos 217-A e 218-B do Código Penal. Em destaque tem-se o art. 217-A, que foi incluído pela Lei nº 12.015 de 2009, o qual discorre sobre estupro de vulneráveis:
“Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”
O que pretende se proteger neste capitulo é diferente do que se defende no primeiro, visto que, no primeiro era defendida a liberdade sexual individual, no presente capítulo o que se pretende proteger é a dignidade sexual de uma determinada comunidade considerada vulnerável e frágil, para evitar que entrem sem consentimento e de forma precoce na vida sexual (JESUS, 2015).
Conforme explica Capez (2012), o vulnerável:
É o indivíduo menor de 14 anos ou aquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos passivos do crime em exame.
Na interpretação de Coêlho (2015), o sujeito ativo do crime de estupro de vulnerável pode ser qualquer pessoa, mas o sujeito passivo só pode ser a pessoa vulnerável, conforme exposto no artigo, se não for assim, será caracterizado como estupro simples. O estupro de vulnerável resume-se em concretizar a conjunção carnal ou qualquer outra prática de ato libidinoso com pessoas vulneráveis, mesmo sendo sem violência ou grave ameaça. Sempre será presumida a vulnerabilidade quando o a vítima tiver menos de 14 anos de idade.
Em 2017 foi implementada a Súmula 593 do STJ, que fala sobre a presunção de vulnerabilidade. E que tem o seguinte entendimento:
“O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente (SUMULA 593 do STJ, julgada em 25/10/2017).”
Além disso, Coêlho (2015), expõe que, da mesma forma do estupro simples previsto no art. 213 do CP, o estupro de vulnerável também assume a forma qualificada, disponíveis nos parágrafos 3º e 4º do art. 217-A do CP, aumentando-se as penas se do crime praticado resultar lesão corporal grave (§3º) ou morte (§4º). Igualmente como citado no art. 213 do CP.
O crime de estupro de vulnerável, independe de qualquer tipo de consentimento da vítima, pode-se concluir que a ação penal cabível a este crime é a ação penal pública incondicionada à representação, na qual, mesmo sem o consentimento e autorização da vítima, o Ministério Público dá continuação ao processo (COÊLHO, 2015).
A prescrição desse crime começa a contar a partir do momento em que a vítima completar 18 anos, salvo se o Ministério Público já tenha ingressado com a ação penal, conforme o art. 111, inciso V do CP (JESUS, 2015).
2.3 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO CRIME DE ESTUPRO
O Código Criminal do Império de 1830, no seu artigo 222, tinha o crime de esturpo tipificado como “ter copula carnal por meio de violência, ou ameaças, com qualquer mulher honesta” (BRASIL, 1830), com pena de prisão de três a doze anos, além de um dote em favor da vítima; mas, se a vítima fosse prostituta, a pena prevista seria de um mês a dois anos de prisão.
No ano de 1890 foi criado o Código da República, trazendo mudança a legislação penal daquela época, tipificando o estupro em seu artigo 269, sendo o ato ao qual o homem abusa sexualmente de uma mulher, podendo ela ser virgem ou não, com viôlencia ou grave ameaça, caracterizando-a não só com força física, mas também por meios que dificulte sua resistência e defesa, como por exemplo o “hypnotismo, o chloroformio, o ether, e, em geral os anesthesicos e narcóticos” (BRASIL, 1890).
Em 1940 foi feita a implantação do código penal, que está atualmente em vigor, e que apresentava, em sua redação original, uma diferenciação entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, classificando-os como tipos penais autônomos, ambos tipificados nos artigos 213 e 214.
Com o passar do tempo, o Código de 1940 tornou-se inadequado para a atualidade, visto que os comportamentos da sociedade vinham mudando dia após dia. Por tal motivo, a Presidência da República sancionou a Lei n° 12.015/09, na qual
estabeleceu importantes alterações nas normas incriminadoras, os crimes localizados no Título VI do Código Penal eram denominados "Dos Crimes Contra os Costumes". O que passou a ser chamado "Dos Crimes Contra a Dignidade sexual, com o advento da nova lei.
Com essa reforma na legislação, houve a junção dos artigos 213 e 214 do Código Penal em apenas um artigo, 213 que trata sobre o seguinte: “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. Analisando tal mudança, podemos ver que agora o sujeito ativo pode ser homem ou mulher, pois foi substituída à conduta "constranger mulher" por "constranger alguém". E com a junção dos artigos 213 e 214, foi revogado o artigo 214, configurando também o ato libidinoso como crime de estupro. A nova lei foi um grande avanço para a proteção da sociedade, visto que não são somente as mulheres que sofrem com esse tipo de crime.
Analisando o conteúdo normativo referente ao crime de estupro, nota-se que houve uma grande evolução legislativa sobre tal crime, diante disto, podemos perceber que a nova lei foi um grande avanço para a proteção da sociedade, visto que não são só as mulheres que sofrem com esse tipo de crime.
Outrossim, apesar deste grande avanço, ainda estamos longe de alcançar a verdadeira justiça, quanto a este crime, visto que vem crescendo mais e mais os índices de violência sexual, concluindo que as legislações, jurisprudências e doutrinas não foram capazes de solucionar este mal.
3 AS PROVAS NO PROCESSO PENAL
Este capitulo irá falar um pouco sobre as provas presentes no código de processo penal, e analisar alguns princípios aplicáveis ao processo penal com ênfase aos que tiverem conteúdo referente às provas e a sua importância para o julgamento de um crime.
Avena (2017) afirma que:
“Prova é o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias”.
NUCCI (2012, p. 356) afirma que:
"O termo prova origina-se do latim - probatio -, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar - probare -, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar.”
Segundo Fernando Capez (2012, p. 360), a prova:
"Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156, I e II, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação".
Ainda sobre a prova, o autor acrescenta sobre sua finalidade, que "destina-se à formação da convicção do juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa". Ele também afirma que "a prova é o tema mais importante de toda a ciência processual", pois são elas segundo o autor, "os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual". (CAPEZ, 2012, p. 360)
Quanto ao objeto da prova, o doutrinador Fernando Capez (2012, p. 360), explica que:
“é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa a incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa. São, portanto, fatos capazes de influenciar na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, de adequada comprovação em juízo”.
Então, o objeto da prova é tudo o que deve ser demonstrado, aquilo que o juiz deve tomar conhecimento para ao final tomar sua decisão, abrangendo não só os fatos relacionados à autoria e materialidade do crime em apreço, mas também todas as circunstâncias que possam influenciar no deslinde da causa (MIRABETE, 2007).
Conclui-se, então, que o objeto da prova é constituído de fatos. Cabe destacar que esses fatos podem ser divididos entre os que, dentro do processo, não precisam ser provados e os que devem ser provados (ARANHA, 2006).
Mirabete (2007, p. 249) afirma que:
"Provar é produzir um estado de certeza, na consciência e na mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera de interesse para uma decisão judicial ou solução de um processo".
Desta forma, pode-se concluir que a prova é o principal elemento para o convencimento do juiz, na apreciação dos fatos e circunstâncias do processo, para que no final ele possa dar uma decisão.
Segundo Guilherme Nucci, existem três sentidos da prova, o ato de provar, o meio e o resultado da ação de provar. O ato de provar é a fase pela qual se examina a verdade do fato pela parte no processo; o meio vem falar por qual instrumento é demonstrada a verdade do fato, como por exemplo a prova testemunhal; e o resultado da ação de provar é o objeto resultante das análises feitas pelos instrumentos de prova demonstrando assim, a verdade de um fato. (NUCCI, 2012, P. 356)
3.1 PRINCÍPIOS PROBATÓRIOS
Segundo Avena, prova é o conjunto de elementos executados pelas partes ou decididos pelo juiz objetivando à construção do convencimento perante a atos, fatos e circunstâncias. A prova, portanto, importa para convencer o magistrado, quanto à autenticidade dos acontecimentos e afirmações feitas e declaradas pelas partes, e é com embasamento nesse convencimento que o magistrado tomará a decisão de condenar ou absolver o réu.
Por ser a prova a única forma de convencimento do magistrado acerca dos acontecimentos e episódios apurados ao longo da investigação e posteriormente à instrução penal, é de importância essencial que ela seja em sua natureza ordenada em princípios. Ou seja, seguir normas com maior influência do que a própria lei e que tem a força de governar a nossa sociedade (AVENA, 2017).
O princípio do contraditório é considerado um dos maiores princípios no direito brasileiro, na área penal como também na área cível, e que é aplicável também às provas. Segundo Avena (2017, p. 433) no que tange a tal princípio, ele explica que, “significa que toda prova realizada por uma das partes admite a produção de uma contraprova pela outra”.Vem mostrar que tudo que uma parte relatar, a parte contrária pode alegar uma defesa ou uma réplica ao que a parte relatou. Este princípio é importante para proteger o processo para que não venha se tornar uma inquisição em que apenas uma parte faz das alegações sem a outra parte ter a chance de se defender.
Avena (2017) vem explicar sobre diversos princípios probatórios. Destaca-se o da oralidade, comunhão, autorresponsabilidade das partes, publicidade e o da não-autoincriminação, que irei tratar a seguir:
1) O princípio da oralidade, determina que as provas devem ser efetivadas
oralmente, predominando a palavra oral sobre a escrita, sendo excessivamente mais valorada a prova colhida de forma oral na presença do magistrado, do que a apresentada em declarações escritas;
2) O princípio da comunhão, que, na interpretação do autor, existe a
comunhão entre as partes; no que tange as provas trazidas aos autos processuais, que segundo esse princípio não ficam mais veiculadas apenas
à parte que produziu as provas e as introduziu no processo, sendo possível qualquer uma das partes utilizá-las, até mesmo o juiz. Tal princípio faz com que a prova levada ao processo não possa ser excluída sem que a outra parte aceite o mesmo, como por exemplo, o arrolamento de uma testemunha, a qual só poderá ser excluída do processo se a parte contrária concordar;
3) O princípio da autorresponsabilidade das partes, estabelece que as
partes arcarão com as consequências de sua inércia, como por exemplo, o réu que abster-se de comparecer à audiência marcada poderá ser estabelecida sua revelia;
4) O princípio da publicidade, segundo o autor, em grande maioria, todo
processo penal é público e de livre acesso a todos que desejam acessar, exceto em circunstâncias em que alguma parte possa sofrer algum dano ou prejuízo que a exponha de maneira humilhante. O presente princípio dá transparência ao processo, permitindo o acesso da sociedade aos sistemas judiciários.
5) O princípio da não-autoincriminação, consiste em dizer que o réu não é
obrigado a apresentar provas contra si mesmo, isto é, ele não precisa, por exemplo, responder qualquer pergunta em seu interrogatório, e nem realizar qualquer tipo de exame que possa lhe imputar um crime.
Conforme já descrito acima, a prova é um objeto para induzir o juiz, a verdade de um fato, e é legitimada em princípios. Entretanto, não é uma obrigação no processo, mas sim um ônus, pois uma obrigatoriedade acarretaria à pessoa que não a fizer uma penalidade. Já o ônus não gera uma penalidade, mas sim a perda da chance de se beneficiar com a prática do ato. Assim explica Aranha (2006):
"No processo, as partes não têm o dever, a obrigação de produzir as provas, mas sim o ônus de realizá-las. Quem tem uma obrigação processual e não a cumpre sofre a pena correspondente; quem tem um ônus e não o atende, não sofre pena alguma, apenas deixa de lucrar o que obteria se tivesse praticado”
Na mesma perspectiva é o entendimento do doutrinador Norberto Avena (2017) o qual relata que:
"[...] uma obrigação descumprida representa um ato contrário ao direito, ao qual corresponde uma penalidade. Por exemplo: uma vez intimada a depor, tem a testemunha a obrigação de comparecer; caso contrário, haverá condução coercitiva, pagamento das despesas da condução, eventual responsabilidade penal por crime de desobediência e multa (arts. 218 e 219 do CPP). Caso compareça e não diga a verdade em face das perguntas que lhe forem formuladas, poderá, salvo exceções legais, responder por crime de falso testemunho (art. 342 do CP)."
Deste modo, o ônus da prova compete àquele que admite ou declara determinado ato, fato ou circunstância, comprovar que o que está defendendo é real dando estrutura e justificativas para que o magistrado possa estudar o que lhe foi exposto (AVENA, 2017).
A ilustração do ônus da prova está exposta no artigo 156 do Código de Processo Penal Brasileiro o qual prevê que “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer [...]”, isto é, quem alega tem o dever de provar. Entretanto, essa afirmação não é absoluta.
Segundo Capez (2012), o inciso segundo do artigo 156 do Código de Processo Penal, de certa forma, contrapõe a afirmação, apresentando que é facultado ao magistrado: “determinar, no curso da instrução, ou antes, de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante” (art.156, inciso II, CPP). Logo, o magistrado se torna uma terceira parte a produzir prova no processo. Porém, com intenção diversa das demais partes ele não declara nada, apenas produz a prova para fortalecer seu posicionamento quando aparecer dúvida por alguma das partes.
Conforme o artigo mencionado acima, o magistrado pode de ofício, exigir a produção de provas. Porém, segundo explica Capez (2012), a produção de prova pelo magistrado deve ocorrer de modo excepcional, quando ele ainda tiver incertezas sobre a condenação ou absolvição do acusado. Além disso, explica que a atuação do juiz em exigir provas deve ser restringida para não interferir no princípio da imparcialidade do juiz.
Pode-se dizer que o ônus da prova é dividido partindo-se do argumento de que “quem afirma tem que provar”. O ônus da prova é determinado a quem fizer a
alegação, é fragmentado entre a acusação e a defesa, competindo à acusação comprovar fatos típicos, os quais dizem respeito à tipicidade e autoria. Esclarecendo que, “[...] ao órgão acusador cabe provar a existência de um fato previsto em lei como ilícito penal e o seu realizador, isto é, demonstrar a existência real do tipo e de sua realização pelo réu” (ARANHA, 2006).
O argumento para a identificação de tratamento entre dolo e culpa é de que, como já demonstrado acima, o dolo é presumido a partir de comprovado o fato eque coincide a uma regularidade psíquica em relação ao ato delituoso; porém é na culpa que esse pensamento conquista forma, porque a culpa é tratada como exceção. Ela é uma anomalia psíquica em relação ao fato delituoso. Assim, a sua punibilidade também é diferente. Se o dolo é presumido em uma situação delituosa, a culpa deve ser evidenciada, pois se torna uma excepcionalidade (ARANHA, 2006).
3.1.1 A busca pela verdade no processo penal
Machado (2012), em sua obra, vem explicar que a busca pela verdade é uma das missões mais difíceis do homem, pois a responsabilidade imposta aos homens nem sempre é capaz de trazer a veracidade dos fatos com um grau de certeza suficientemente satisfatória, para demonstrar que os fatos ocorridos no passado realmente ocorreram da forma descrita nos autos.
O autor ainda explica que o problema da verdade existe em vários campos das ciências, e nem mesmo com todo rigor metodológico aplicado, por exemplo, às ciências exatas, pode se dizer que há certeza em todas as suas alegações. E com as revoluções trazidas pela teoria da relatividade de Albert Einstein a ciência passou a ser vista como uma forma de alcançar uma realidade provável, deixando as certezas de lado. Machado completa dizendo que:
“[...] a ideia de uma verdade objetiva ou absolutamente certa é uma ingenuidade epistemológica que as teorias jurídicas iluministas compartilham com o realismo do conhecimento vulgar.” (MACHADO, 2012, p. 458)
O autor fala sobre a busca pela verdade absoluta, afirmando que essa busca é excessivamente difícil, ou até mesmo impossível. Entretanto, o que se tem é o chamado juízo verdadeiro.
Os juízos verdadeiros estão relacionados com o princípio da “verdade real”, no sentindo de que os fatos do processo não poderão ser presumidos para determinar a condenação do acusado, mas sim, dispor de fatos concretos que comprovem a história, sem imaginações ou raciocínios humanos (MACHADO, 2014).
Na explicação de Pacelli (2017), a busca pela “verdade real”, fez com que no brasil fossem instituídas várias práticas probatórias que não eram previstas no ordenamento jurídico, e que violavam de forma direta os chamados direitos fundamentais da população, com a justificativa de estarem em busca de algo maior, no caso, a verdade.
De acordo com esse doutrinador, as autoridades estatais eram protegidas de quaisquer desvios referentes à busca pela verdade por estarem amparados pelo princípio da “verdade real”. Além disso, o magistrado tinha uma liberdade probatória tão grande quanto o órgão acusador, podendo exigir a construção de provas se este restasse ocioso.
A gravidade das condutas penais era fundamental para que as autoridades tomassem decisões que violavam a intimidade e locomoção das pessoas. Lembrava o modelo de processo penal usado na Idade Média, onde as autoridades não se preocupavam com os direitos individuais do ser humano, queriam apenas a verdade utilizando-se de métodos cruéis como a tortura, para a confissão do acusado.
No entendimento de Machado (2014), a verdade que se busca no processo é uma verdade histórica, reconstruída a partir de provas e elementos probatórios presentes no processo, e não uma verdade absoluta.
Conforme explica o autor em sua obra:
“Trata-se, portanto, de uma verdade processual, reconstituída em torno de fatos bem delimitados no âmbito de um processo, sempre por intermédio das provas produzidas dialeticamente pelas partes, com a observância das regras e princípios que disciplinam toda a atividade probatória, tal qual estabelecido na lei e na Constituição.”
Pacelli (2017) faz uma analogia entre o processo penal e o processo cível no ponto de vista da busca pela verdade, afirmando que embora as formas da busca pela verdade sejam diferentes, a veracidade de um ato processual será sempre de fatos reconstruídos, dependendo do nível de interesse da parte em produzir provas, e
também irá depender do juiz no que tange a apreciação dessas provas. Ele completa explicando que:
“Enquanto o processo civil aceita uma certeza obtida pela simples ausência de impugnação dos fatos articulados na inicial (art. 341, CPC/2015), sem prejuízo da iniciativa probatória que se confere ao julgador, no processo penal não se admite tal modalidade de certeza (frequentemente chamada de verdade formal, porque decorrente de uma presunção legal), exigindo-se a materialização da prova. Então, ainda que não impugnados os fatos imputados ao réu, ou mesmo confessados, compete à acusação a produção de provas da existência do fato e da respectiva autoria, falando-se, por isso, em uma verdade material (PACELLI, 2017).”
Referente a expressão “verdade real”, Pacelli (2017), a julga inadequada, no tocante à atual situação do processo penal, visto que, tal expressão os remete aos tempos em que se buscava a verdade acima de tudo, até mesmo a morte, fechando os olhos para todo tipo de garantia fundamental.
Por fim, pode-se dizer que a corrida pela busca da verdade real no processo penal é uma lenda. A verdade e a mentira no processo andam lado a lado, as provas trazidas para o processo podem trazer elementos que realmente aconteceram no passado bem como elementos probatórios criados pelas partes para beneficiar ou prejudicar um ao outro e, por isso, é muito importante saber diferenciar essas particularidades para se chegar o mais próximo da reconstrução do fato passado.
3.2 MEIOS DE PROVA
Conforme foi discorrido acima, a prova serve para convencer o juiz; então, os meios probatórios são os que dão o suporte, direta ou indiretamente, para que a prova possa ser produzida e produzir efeitos no processo, pode-se dizer que os meios de prova são todas as formas de mostrar a verdade almejada no processo (CAPEZ, 2010).
No entendimento de (NUCCI, 2012, P. 360):
“Meios de prova são todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para alcançar a verdade dos fatos no processo. [...].”
“[...]Os meios de prova podem ser lícitos – que são admitidos pelo ordenamento jurídico – ou ilícitos – contrários ao ordenamento. Somente os primeiros devem ser levados em conta pelo juiz. Em relação aos meios ilícitos, é preciso destacar que eles abrangem não somente os que forem expressamente proibidos por lei, mas também os imorais, antiéticos, atentatórios à dignidade e à liberdade da pessoa humana e aos bons costumes, bem como os contrários aos princípios gerais de direito.”
Não existe no ordenamento jurídico brasileiro uma restrição dos meios de prova. As partes no processo têm uma grande área de trabalho. Tendo em vista o interesse público na punição do crime, sendo qual for o tipo de limitação efetuada, pode ser capaz de atrapalhar o andamento do processo, para que se chegue mais próximo da verdade e da perfeita aplicação da lei. (MIRABETE, 2007)
De acordo com o autor citado acima, referente ao princípio da liberdade probatória, o princípio não é definitivo, porque o próprio Código de Processo Penal(CPP) no seu artigo 155, parágrafo único, dispõe que, “somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”, ou seja, decerta forma, o artigo limita a produção de algumas provas, sendo a limitação apenas uma ideia de que só existe um meio capaz de produzir aquela prova. Não é no sentido de que não se possa produzir a prova, por exemplo, quando no processo se tem que comprovar que certa pessoa é casada, a prova utilizada para a comprovação é a certidão ou registro de casamento conforme dispõe o artigo 1.543 do Código Civil (CC), caput, dispondo que, “o casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro”. (MIRABETE, 2007)
Conforme explica Capez (2012)
“Não podemos confundir meio com sujeito ou com objeto de prova. A testemunha, por exemplo, é sujeito, e não meio de prova. Seu depoimento é que constitui meio de prova. O local averiguado é objeto de prova, enquanto sua inspeção é caracterizada como meio de prova. Meio é tudo o que sirva para alcançar uma finalidade, seja o instrumento utilizado, seja o caminho percorrido.”
A seguir, irei tratar sobre alguns dos meios de prova que são mais utilizados na investigação criminal. Observando como é feita a produção da prova em cada meio de prova, esclarecendo as características de cada meio, e sua base legal.
1. O depoimento do ofendido
O depoimento do ofendido, que é configurado como sujeito passivo do crime, é a prova primaria a ser construída, é esse momento que dá o início à investigação. Conforme está disposto no artigo 201 do Código de Processo Penal, o ofendido será, sempre que possível designado com todos os dados identificadores, como nome, estado civil, idade, naturalidade, residência, profissão, filiação e etc. Posteriormente será questionado sobre as características do crime, apresentando provas do episódio bem como sobre quem poderia ser o possível transgressor. (NUCCI, 2012).
O ofendido pode ser caracterizado como qualquer tipo de pessoa, a contar de que este seja o titular do bem jurídico que foi afetado pela prática do delito. (CAPEZ, 2012).
Conforme prevê o artigo 217 do Código de Processo Penal, a vítima só poderá depor na fase de instrução e julgamento perante o magistrado, se for solicitado por ela, e for sem a presença do réu. Pois, se o acusado estiver na mesma sala, a vítima pode se sentir atemorizada e humilhada, fazendo com que a mesma não alegue toda a verdade dos fatos. (ARANHA, 2006).
O artigo 201 do Código de Processo Penal, em seu parágrafo quinto prevê que se o juiz achar necessário, a vítima poderá receber apoio psicológico ou assistência jurídica e de saúde, com todas as custas pagas pelo acusado ou estado.
Existem casos em que a vítima pode sofrer diversos abalos psicológicos e emocionais em decorrência da gravidade do delito, como por exemplo, os crimes contra a dignidade sexual, no qual a vítima fica extremamente abalada podendo apresentar doenças e distúrbios mentais que podem ser tratados com acompanhamento de um especialista da área (AVENA, 2017).
2. Da prova testemunhal
O artigo 202 do Código de Processo Penal prevê sobre a testemunha como prova, no qual afirma que: “toda pessoa poderá ser testemunha”.
Mirabete (2007), em sua obra, expõe que:
“[...] testemunha é a pessoa que, perante o juiz, declara o que sabe acerca dos fatos sobre os quais se litiga no processo penal, ou as que são chamadas a depor, perante o juiz, sobre as suas percepções sensoriais a respeito dos fatos imputados ao acusado.”
Capez (2012, p. 435) explica sobre as testemunhas alegando que:
“Em sentido lato, toda prova é uma testemunha, uma vez que atesta a existência do fato. Já em sentido estrito, testemunha é todo homem, estranho ao feito e equidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis a seus sentidos e relativo ao objeto do litígio. É a pessoa idônea, diferente das partes, capaz de depor, convocada pelo juiz por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre fatos sabidos e concernentes à causa.”
Aranha (2006), acerca deste tema explica que a prova testemunhal é a mais comum para o processo penal, mas, ao mesmo tempo, é a mais duvidosa, recebendo o nome de “a prostituta das provas”. Ele explica que é a prova mais falha no processo, tendo em vista que existem fatores que podem influenciar a testemunha, como por exemplo, o ângulo que ela presenciou os fatos, a opinião pessoal sobre o fato, a maneira como é feita a pergunta a ela na audiência. Se alguma das partes achar que já está com a causa ganha pelo fato de ter testemunhas do fato está enganado, pois, seu depoimento pode desmantelar qualquer tese defensiva que for, por isso, não é possível se basear apenas em testemunhas.
Existem algumas características sobre a prova testemunhal, e Capez (2012, p. 435 - 436), cita seis dessas características em sua obra, conforme citadas abaixo:
a) Judicialidade: em regra, diz que só é prova testemunhal aquela produzida
em juízo;
b) Oralidade: diz que a prova deve ser colhida oralmente, ou seja, testemunho
falado, perante o magistrado e as partes, sendo vedado por lei que a testemunha traga depoimento escrito, salvo nos casos de a testemunha ser surda;
c) Objetividade: a testemunha deve comunicar os fatos sem dar sua opinião,
e sem fazer conclusões, salvo quando a narrativa do fato não puder ser feita sem a exposição da opinião;
d) Retrospectividade: a testemunha deve relatar fatos vivenciados no
passado, ela alega sobre aquilo que assistiu e não sobre o que acha que vai acontecer;
e) Imediação: a testemunha deve relatar o que captou de imediato através dos
sentidos;
f) Individualidade: a testemunha presta seu depoimento isoladamente de
outras testemunhas.
A pessoa arrolada como testemunha adquire um dever, não podendo se eximir dessa obrigação. É o que dispõe o art. 206 do CPP, sob pena de incorrer no crime de desobediência ou aplicação de multa pelo juiz (art. 219, CPP) e, ainda assim, não comparecendo à audiência, pode ser conduzida coercitivamente pelo oficial de justiça (art. 218, CPP). Por outro lado, existem as pessoas que legalmente tem o direito de se eximirem desse encargo, no caso de serem muito próximos do acusado, por exemplo, ascendente, descendente, cônjuge, irmão, pai, mãe etc., conforme também disposto no art. 206 do CPP.
Existem também as pessoas que são proibidas de testemunhar, conforme disposto no art. 207 do CPP, como é o caso, por exemplo, das pessoas que devem guardar sigilo profissional, salvo se autorizadas pelo interessado. Para que se possa proibir essa pessoa de testemunhar é preciso que o fato deva ser tratado de forma oculta, deixando claro pelo interessado que não deve chegar ao conhecimento de terceiros, como ocorre com os advogados, psicólogos, médicos etc. O artigo também cita o impedimento pela função, ministério, ofício ou profissão que deva guardar sigilo de informações (ARANHA, 2006).
Conforme explicado por Avena (2017) antes de depor, a testemunha será devidamente compromissada de dizer a verdade sobre os fatos que sabe, sob pena de, não o fazendo, serem responsabilizadas pelo crime de falso testemunho se mentir ou omitir fatos relevantes ao deslinde do processo, conforme disposto no art. 203 do CPP, o qual preceitua:
Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua
atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.
Ainda, na explicação desse doutrinador, as testemunhas têm o direito de prestarem seu depoimento sem a presença do réu na audiência, é o que está disposto no art. 217 do CPP, justificando-se pelo fato da presença do réu poder gerar na testemunha algum temor ou constrangimento, fazendo que ela não fale tudo o que teria para falar.
A prova testemunhal é menos confiável do que uma prova documental e pericial, por ser um ser humano o portador da prova, que pode ser influenciado de diversas formas. Desta forma, pode ser que um fato seja descrito de duas formas diferentes por duas testemunhas. Ainda que a testemunha deva deixar sua opinião de lado e apenas alegar os fatos vivenciados, diversas vezes elas são influenciadas pela emoção e sentimentos, sendo difícil avaliar o valor de uma prova testemunhal (MIRABETE, 2007).
3. O interrogatório do acusado
O interrogatório do acusado está regulamentado de forma específica no “Capitulo III” do “Título VII” do Código de Processo Penal, entre os artigos 185 a 196. Segundo Távora e Alencar (2010, p.386), “O interrogatório é a fase da persecução penal que permite ao suposto autor da infração esboçar a sua versão dos fatos, exercendo, se desejar, a autodefesa”.
O interrogatório é um ato personalíssimo, ou seja, o réu não poderá ser representado por outra pessoa no ato (ARANHA, 2006).
De acordo com Fernando Capez (2012, p. 413) o interrogatório:
“É o ato judicial no qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação contra ele formulada. É ato privativo do juiz e personalíssimo do acusado, possibilitando a este último o exercício da sua defesa. ”
O autor também afirma que o interrogatório do réu ocorre em duas etapas, seguindo o disposto no art. 187 do CPP, a primeira parte referente à pessoa do acusado e a segunda em relação aos fatos. No que se refere à pessoa, o que se busca
é individualizar o acusado, evitando possível confusão com homônimos e garantindo a coincidência de identidades entre a pessoa e o denunciado, deverá ser indagado sobre seus dados pessoais, dados familiares, residência, profissão, vida pregressa, se já foi preso ou processado e, se afirmativo, por qual fato e em qual juízo e se houve condenação.(CAPEZ 2012, p. 429).
No entendimento de Mirabete (2007), o interrogatório é um misto de prova com defesa, explicando que o interrogatório também é ato de defesa, pois, é o momento que o réu tem de se defender das acusações impostas contra ele, apresentando a sua versão dos fatos, podendo até permanecer em silêncio se desejar. Entretanto, quando o acusado está sendo interrogado, não deixa de demonstrar elementos que servem para se apurar a verdade, ou seja, provas, seja pelo confronto das informações com as provas já colhidas ou pela própria informação em si.
Diferente é o entendimento de Aranha (2004), o qual expõe que, o interrogatório é meio de prova, pois assim a lei o fez, é um meio pelo qual o julgador usa para formar sua convicção, as perguntas podem ser feitas de forma livre, apenas obedecendo ao disposto no art. 188 do CPP, o que for dito pelo acusado pode ser usado de forma a beneficiá-lo ou prejudicá-lo e porque o direito ao silêncio é uma recusa a responder às perguntas, podendo atuar como um ônus processual. Indubitavelmente o interrogatório é um meio de prova, podendo, apenas acidentalmente, ter aspecto defensivo, como igualmente pode ter aspecto incriminador.
Capez (2012), explica que, o réu, além do direito de permanecer em silêncio durante o seu interrogatório, sem que isso importe em prejuízo à defesa, poderá negar as imputações, confessar ou até mesmo mentir, sem que seja responsabilizado pelo ato, uma vez que ele não presta compromisso com a verdade, como ocorre com as testemunhas. O direito ao silêncio está previsto na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, inciso LXIII e está atrelado apenas a segunda parte do interrogatório, ou seja, sobre o mérito, não se aplicando a primeira etapa.
Em complementação, Avena (2017) explica que o direito ao silêncio sem causar prejuízo à defesa, embora já previsto na Constituição Federal de 1988, só foi regulamentado no Código de Processo Penal com as alterações feitas pela Lei nº 10.792/2003 que mudou a redação do artigo 186 e incluiu o Parágrafo Único, com a seguinte redação, "o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”. O autor cita que embora a nova redação do art.
186, os legisladores esqueceram-se de revogar o inconstitucional art. 198 do CPP, o qual expõe que o silêncio poderá servir de instrumento formador da convicção do juiz. Importante também destacar sobre o interrogatório do réu é a figura da confissão, a qual nas palavras de Aranha (2004, p. 109), “pode ser traduzida como a declaração voluntária, feita por um imputável, a respeito de fato pessoal e próprio, desfavorável e suscetível de renúncia”.
Ainda na explicação desse doutrinador, a confissão é chamada de “a rainha das provas”, pois, embora tenha o mesmo peso das demais provas, ela causa uma sensação de alívio às pessoas que trabalharam na investigação e processamento, sabendo que o investigado era a pessoa certa, que não cometeram qualquer erro que pudesse incriminar um inocente.
No entanto, a confissão para ter validade no processo penal, segundo Mirabete (2007), deve ser verossímil com o fato imputado ao réu confesso, ela deve ser certa e clara, para que não exista qualquer obscuridade ou incertezas nas alegações, deve haver a persistência, ou seja, ela deve ser repetida e ainda coincidir com os demais elementos probatórios já colhidos no processo. Ela deverá ser pessoal, não se admitindo a representação do réu por terceiro; expressa, sendo reduzida a termo, podendo ser feita em qualquer fase do processo perante juiz competente; ser livre e espontânea, sem qualquer coação ou intimidação para com o acusado; e ter o réu plena saúde mental.
Conforme explica Fernando Capez (2010), existem sete tipos de confissão, sendo elas:
a) confissão simples: quando o réu simplesmente reconhece e atribui a si a
prática do delito;
b) confissão qualificada: quando o réu reconhece que praticou o delito, mas,
ao mesmo tempo, expõe motivos modificativos ao fato para se eximir da pena, por exemplo, o réu admitir que matou outrem, mas que o fez em legitima defesa;
c) confissão complexa: quando, de forma simples, o réu reconhece a prática
de vários delitos;
d) confissão judicial: prestada perante o juiz competente, sem qualquer tipo
de nulidade, feita no próprio processo, pelo interrogatório ou por termo nos autos;
e) confissão extrajudicial: a qual pode ser feita no inquérito policial ou fora
f) confissão explícita: quando o acusado reconhece espontaneamente e
expressamente a prática do delito;
g) confissão implícita: quando o acusado procura ressarcir os danos
causados à vítima do delito.
Ainda, na explicação desse autor, a confissão pode ser retratável, ou seja, o confesso pode se retratar da confissão feita, pode voltar atrás, desdizer a confissão, tendo previsão legal para tanto, no art. 200 do CPP.
Na explicação de Aranha (2004), a retratação só terá valor quando comprovado que a confissão ocorreu eivada de algum vício, como por exemplo, a coação.
4. Da prova documental
A prova documental está prevista no Código de Processo Penal no Título VII, Capitulo IX, do art. 231 ao art. 238. Aranha (2006) explica que o termo documento é originário da palavra documentum, que por sua vez, deriva do latim doceo, que significa ensinar, indicar, em outras palavras, tudo aquilo que por si só demonstra algo e faz com que se conheça outra coisa.
Guilherme Souza Nucci (2015), acerca do documento como um meio de prova explica que:
“Documento é toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento, uma ideia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano, que sirva para expressar e provar um fato ou acontecimento juridicamente relevante. São documentos: escritos, fotos, fitas de vídeo e som, desenhos, esquemas, gravuras, disquetes, CDs, DVDs, pen-drives, e-mails, entre outros. Trata-se de uma visão moderna e evolutiva do tradicional conceito de documento – simples escrito em papel – tendo em vista o avanço da tecnologia.”
A prova documental é muito importante para a investigação criminal, pois é ela que será em alguns casos, o instrumento decisivo para absolvição ou condenação do réu.
Capez (2012) descreve a função do documento dividindo-a em três aspectos, são eles:
a) dispositivo: quando o documento é necessário indispensável para a
existência do ato jurídico, por exemplo, um título de crédito;
b) constitutivo: quando elemento essencial para a formação e validade do ato,
considerado como integrante deste, por exemplo, escrituras públicas;
c) probatório: quando a sua função é de natureza processual, servindo para
provar a existência do ato.
Existem algumas limitações referentes as provas documentais, Fernando Capez (2012) afirma que o juiz não pode permitir que as partes tragam ao processo documentos obtidos por meios criminosos, como previsto no art. 233 do CPP, que tem a seguinte redação: “as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo”.
Uma das formas de documentos que não podem ser admitidos no processo são os documentos falsificados, os quais podem ser públicos ou particulares, Aranha (2006) explica que os documentos falsificados procuram alterar fatos e verdades, e divide a falsificação em dois aspectos, a extrínseca, quando relacionada à forma do documento, e a intrínseca, quando relacionada com o seu conteúdo. Quando o documento é falsificado em seu conteúdo, por dolo, fraude e até coação, se pode considerar um vício de vontade, quando a falsificação ocorre do próprio documento tem-se um vício instrumental.
Portanto, para que o documento seja recebido e seja considerado válido como uma prova para o processo, é necessário possuir todos os requisitos citados acima, não podendo, de qualquer forma, ser produzido de forma que viole direitos alheios, ou que sejam inseridas informações falsas sobre o caso, causando prejuízos à parte contrária.
5. Da prova indiciária
A prova indiciária, ou apenas indícios, está disposta no art. 239 do CPP, com a seguinte redação, “considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Aranha (2006) explica que a palavra indícios deriva do latim indicium, que significa o que é apontado, o que é indicado.
[...] toda circunstância conhecida e provada, a partir da qual, mediante raciocínio lógico, pelo método indutivo, obtém-se a conclusão sobre o fato. A indução parte do particular e chega ao geral. Assim, nos indícios, a partir de um fato conhecido, deflui-se a existência do que se pretende provar. Indício é o sinal demonstrativo do crime: signum demonstrativum delicti
Aranha (2006) classifica os indícios do ponto de vista temporal, os quais se dividem em anteriores, contemporâneos e posteriores. O primeiro trata-se dos indícios anteriores ao crime, por exemplo, a compra da arma, a ameaça etc.; o segundo, os colhidos no momento do crime, relacionado com o flagrante; e o terceiro são os indícios encontrados após o crime, como, vestígios de pólvora nas mãos do suspeito, sangue na roupa, objetos do crime com o suspeito etc.
O valor probatório dos indícios tem a mesma força que qualquer outro tipo de prova, porém, não pode ser analisado de forma isolada, deve ter coerência com as demais provas analisadas. (MIRABETE, 2007).
A autoria observada por meio de indícios, é cabível, desde que os indícios sejam fortes o bastante, para que, por meio de sua análise, se chegue à autoria do delito. Porém, existem fases no processo, em que não é necessária a prova clara da autoria do crime, mas apenas indícios suficientes para o recebimento da denuncia ou até mesmo a prisão preventiva do acusado. Se assim for decidido pelo juiz. (ARANHA, 2006).
Conforme Mirabete (2007), os indícios são provas indiretas, devido ao fato deles derivarem de raciocínio lógico que revela um fato ou circunstância, ao contrário da prova direta, que revela o fato sem qualquer tipo de processo lógico, a própria prova já demonstra o fato, por exemplo, a prova testemunhal e confissão.
A prova indiciária, como explica Nucci (2015), embora indireta, não diminui o seu valor, o que se deve levar em conta é a suficiência de indícios, realizando um raciocínio dedutivo confiável para que se chegue a um culpado. Em muitos casos a prova indiciária é mais confiável do que outras, como a testemunhal, por exemplo. O autor cita um exemplo que explica bem como se chega à conclusão dos indícios, qual seja:
“um gato e um passarinho foram colocados no interior de uma sala hermeticamente fechada e completamente vazia. Várias testemunhas idôneas foram colocadas do lado de fora da sala durante todo o evento.
A única saída foi fechada e, rapidamente, foi aberta novamente, com todas as 50 testemunhas observando a única saída. No interior da sala, o passarinho tinha sumido. Havia somente penas pelo chão. O gato encontrava-se num canto da sala, lambendo os beiços, com sangue pelos bigodes e, ainda, umas penas pelos dentes. Alguém viu o gato comendo o passarinho? Alguém viu o „assassinato‟ do passarinho? Todas as provas são indiciárias: a sala hermeticamente fechada, o gato e o passarinho sozinhos na sala, as testemunhas idôneas que observaram todo o evento etc. Mas, de todos estes indícios, podemos tirar nossa firme conclusão: alguém tem dúvida de que foi o gato que comeu o passarinho?” (NUCCI, 2015, Texto Digital).
A partir desse exemplo podemos ter maior noção do que realmente são os indícios, no caso em tela, se perguntarmos para alguma testemunha o que ocorreu dentro da sala, obviamente responderão que o gato comeu o passarinho, porém, elas não viram o que de fato ocorreu dentro da sala, mas os indícios de que o gato comeu o pássaro são tão fortes que se pode concluir que o gato é o assassino, mesmo não vendo o assassinato.
O doutrinador supracitado também explica a questão da autoria observada por meio de indícios, o que é cabível, desde que os indícios forem suficientes e fortes o bastante, para que, por meio do processo dedutivo, se chegue à autoria do crime. Contudo, há momentos no processo que não se exige a prova clara da autoria, somente a existência de indícios suficientes, como por exemplo, para a decretação da prisão preventiva e recebimento da denúncia, sendo que quem decidirá se há suficiência de indícios é o juiz, que poderá não receber a denúncia ou prender o sujeito se achar que há outras provas a serem produzidas.
Também é importante destacar a figura dos contraindícios, que, no ponto de vista Avena (2017), são circunstâncias que em determinadas situações, invalidam, os indícios produzidos contra alguém. Um exemplo de contraindício é o álibi, que pode desfazer o indício de que, o réu estava no local do crime no dia e horário que o mesmo ocorreu.
Outra questão importante e que pode gerar discussão é a materialização do crime feita por indícios. Em regra os crimes que deixam vestígio devem ter a sua materialidade comprovada pelo exame de corpo de delito (art.158 do CPP), concluindo-se então que, por meio de indícios não é possível sua comprovação, porém, existe a figura do corpo de delito indireto, que se entende como prova indireta,
então, é prova indiciária, não havendo obstáculos nesse caso para a materialização, por exemplo, em um caso de aborto, o qual pode ser comprovado pela ficha médica da paciente, constituindo corpo de delito indireto, ou seja, prova indiciária (NUCCI, 2015).
