Alteração do regime legal português das Parcerias
Público Privadas
1 INTRODUÇÃO
O Decreto-Lei n.º 141/2006, de 27 de Julho, (o “DL 141/2006”) veio introduzir algumas alterações relevantes ao regime jurídico das Parcerias Público-Privadas (as “PPPs”) estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril (o “DL 86/2003”), que foi publicado tendo por objectivos potenciar o aproveitamento pelo Estado da capacidade de gestão do sector privado, melhorar a qualidade dos serviços públicos prestados e gerar poupanças consideráveis na utilização dos recursos públicos.
Três anos volvidos, entendeu o legislador introduzir algumas alterações no sentido de corrigir deficiências e introduzir inovações que permitam reforçar a coesão e articulação entre Ministérios, bem como melhorar o sistema de controlo financeiro, seja no momento do lançamento de novas Parcerias, seja em momento posterior, em sede de renegociação de contratos já firmados.
2 O FENÓMENO DAS PPPs EM PORTUGAL
As PPPs são caracterizadas como contratos de execução duradoura celebrados entre uma entidade pública e uma entidade privada, tendo normalmente por objecto: (i) a prestação ao público, pelo parceiro privado, de bens ou serviços, sendo remunerado pelos utentes ou pela Administração ou (ii) a colocação à disposição, pela entidade privada à entidade pública, de meios que lhe permitam desempenhar a sua função de modo mais eficiente, sendo remunerada por isso. Em Portugal, a figura e a sua utilização não são novas.
Apesar da sua origem remontar ao liberalismo do Sec. XIX (apoiado então na figura da Concessão), as PPP aumentaram de importância nas décadas mais recentes, tendo em conta a evolução do papel do
Parcerias
Público
Estado na esfera económica: um Estado que passou de operador directo para organizador, regulador e fiscalizador.
Desde o início dos anos 90 do século XX, as PPPs conhecem uma forte expansão em Portugal, desde logo com os grandes projectos da rede rodoviária e da nova ponte sobre o rio Tejo, entre outros.
As autoridades públicas recorrem cada vez mais a esta figura devido aos constrangimentos orçamentais a que têm que fazer face, procurando igualmente beneficiar da experiência do sector privado. Outra vantagem consiste no facto de as PPPs permitirem realizar economias, na medida em que integram todas as fases de um projecto, desde a sua concepção até à sua exploração.
Nos últimos anos, o fenómeno das PPPs tem surgido cada vez mais associado a projectos de hospitais, escolas, prisões, transportes, infra-estruturas de saneamento e outros equipamentos sociais.
3 PRINCIPAIS ALTERAÇÕES AO REGIME DO DL 86/2003 3.1 Âmbito de aplicação subjectivo:
Com a revisão do DL 86/2003, reduziu-se o âmbito de aplicação subjectivo, uma vez que o DL 141/2006, continuando a aplicar-se a parcerias lançadas por entidades integradas no sector empresarial do Estado, passa a considerar como parceiros públicos apenas as “entidades públicas empresariais”, em vez de todas as “empresas públicas e entidades por elas constituídas com vista à satisfação de interesses comuns” (do DL 86/2003).
Não obstante, as PPPs promovidas por empresas públicas com forma societária anónima deverão observar, com as devidas adaptações, as exigências materiais e os princípios constantes do regime legal das PPPs, caso em que o acompanhamento e controlo por parte dos ministros competentes são exercidos através da função accionista do Estado.
Ainda no que diz respeito ao âmbito subjectivo de aplicação, o DL 141/2006 protagonizou outra redução, ao excluir todas as parcerias público-privadas que envolvam, cumulativamente, um encargo acumulado actualizado inferior a 10 milhões de euros e um investimento inferior a 25 milhões de euros (quando anteriormente a regra era disjuntiva).
3.2 Ao nível da repartição das responsabilidades
No capítulo da repartição das responsabilidades entre o parceiro público e o parceiro privado, manteve-se o princípio geral de que ao parceiro público cabe o acompanhamento e o
controlo da execução do objecto da parceria, de forma a garantir que são alcançados os fins de interesse público subjacentes e ao parceiro privado cabe, preferencialmente, o financiamento, o exercício e a gestão da actividade contratada.
Não obstante, a revisão veio clarificar alguns aspectos da partilha de riscos nas PPPs, consagrando princípios já sedimentados na prática contratual.
Em primeiro lugar, o reconhecimento do princípio da reposição do equilíbrio financeiro do contrato quando ocorra uma alteração significativa das condições financeiras de desenvolvimento da parceira, nomeadamente: (i) nos casos de modificação unilateral, imposta pelo parceiro público, do conteúdo das obrigações contratuais do parceiro privado (princípio, aliás, tutelado constitucionalmente e na lei administrativa geral) ou (ii) das condições essenciais de desenvolvimento da parceria.
Em segundo lugar, a introdução do conceito de direito do parceiro público à partilha equitativa com o parceiro privado dos benefícios financeiros que decorram para este do desenvolvimento da parceria. Está em causa, essencialmente, a intenção do sector público captar o benefício decorrente de qualquer refinanciamento das parcerias.
Ambos os aspectos devem ser expressamente regulados no título contratual ou nas peças do procedimento, evitando-se, dessa forma, situações de incerteza jurídica em sede de execução das PPPs.
A reposição do equilíbrio financeiro e a partilha dos benefícios financeiros poderão ser efectuadas: (i) pela alteração do prazo da parceria; (ii) pelo aumento ou redução de obrigações de natureza pecuniária; (iii) pela atribuição de compensação directa, ou (iv) pela combinação de qualquer dessas formas ou outras acordadas entre as partes, aplicando-se o regime do processo de alteração da parceria, descrito infra no ponto 3.5.
Finalmente, prevê-se a inclusão no caso base (a partir do qual se afere o equilíbrio financeiro da parceria) de todas as receitas do parceiro privado que sejam obtidas em resultado do desenvolvimento da parceria, incluindo as recebidas de terceiros ao abrigo de contratos de subconcessão ou cedência onerosa de espaços ou equipamentos para fins comerciais. Pretende-se com isto
assegurar que, em caso de reposição do equilíbrio financeiro - que envolve responsabilidades do parceiro público - se possa considerar uma eventual evolução positiva destas receitas. 3.3 Ao nível dos pressupostos para o lançamento das PPPs
Os pressupostos do lançamento e contratação das PPPs sofreram ligeiras alterações com a revisão introduzida pelo DL 141/2006, nomeadamente:
(i) A necessidade de identificação expressa da entidade pública que tem a responsabilidade de suportar os encargos decorrentes de pagamentos a realizar ao parceiro privado, quando se preveja que os mesmos venham a ter lugar, bem como a identificação da origem dos respectivos fundos;
(ii) A exigência de obtenção, previamente ao lançamento das PPPs, de declaração de impacte ambiental, quando a mesma deva ser obtida ao abrigo da legislação aplicável. Destaque-se, a este respeito, que quando sejam apresentadas propostas com variantes assentes em pressupostos diferentes daqueles que serviram de base à declaração de impacte ambiental, os riscos inerentes à variante correm exclusivamente por conta do parceiro privado.
3.4 Ao nível da preparação, estudo, avaliação, lançamento e adjudicação das PPPs
A este respeito as alterações terão maior relevância no plano da intervenção do parceiro público, designadamente o maior esforço de articulação técnica e política entre os Ministros das tutelas sectoriais e o Ministro das Finanças, através da Comissão de Acompanhamento (a “CA”). A CA, já prevista no DL 86/2003, é nomeada por despacho conjunto do Ministro das Finanças e do Ministro da tutela sectorial e é responsável pela elaboração do relatório que contém a recomendação de decisão a ser tomada quanto ao lançamento da parceria, a emitir num prazo máximo de 60 dias. Uma das novidades do DL 141/2006 é possibilidade de, em casos excepcionais devidamente fundamentados, a CA poder ser dispensada. Outra alteração relevante, em matéria de interrupção e anulação do processo - que pode suceder por os resultados das análises realizadas e das negociações levadas a cabo com os candidatos não corresponderem aos fins de interesse público subjacentes à constituição da parceria - prende-se
com a introdução da sua obrigatoriedade nos casos em que se apresente apenas um concorrente no respectivo procedimento adjudicatório, salvo decisão expressa e fundamentada dos Ministros das Finanças e da tutela sectorial.
3.5 Ao nível da fiscalização, acompanhamento e alteração das PPPs
As linhas gerais da fiscalização e do acompanhamento das PPPs sofrem algumas alterações com o DL 141/2006, no sentido do incremento do respectivo controlo financeiro. Desde logo, prevê-se que tanto o Ministro das Finanças como o Ministro da tutela sectorial deverão designar uma entidade que lhes preste apoio técnico no acompanhamento global das parcerias. Para além desta entidade, quando o valor, a complexidade ou o interesse público da parceria o justifiquem, os referidos Ministros podem ainda designar uma comissão de acompanhamento da fase inicial da execução do contrato em causa.
Prevê-se igualmente que, sempre que se pretenda dar início ao estudo e preparação de uma alteração dos termos e condições de um contrato de parceria já celebrado, deverá ser constituída uma Comissão de Negociação (a “CN”).
Compete à CN representar o parceiro público nas negociações que ocorram com o parceiro privado e elaborar o relatório que servirá de base à decisão final a tomar pelos Ministros das Finanças e da tutela sectorial, após aprovação do órgão máximo do serviço do Estado que deu origem ao início do processo de alteração da parceria ou do órgão de gestão do respectivo parceiro público. Também aqui se torna claro o esforço de articulação ministerial com vista a um maior controlo financeiro das parcerias.
Tal como relativamente à CA, admite-se, em casos excepcionais e devidamente fundamentados, a dispensa da constituição da CN.
3.6 Outras alterações
Regimes sectoriais especiais:
A alteração indica, face à redacção anterior, que estes regimes, que definem normas especiais em função das características particulares do sector em causa, podem conter normas que colidam com o regime geral das PPPs.
3.7 Âmbito de aplicação temporal do regime das PPPs e das alterações introduzidas pelo DL 141/2006
As alterações introduzidas no regime das PPPs pelo DL 141/2006 têm aplicação imediata a todos os procedimentos de PPPs, ainda que já se tenha iniciado o estudo e preparação do respectivo lançamento ou, no caso de projectos em execução, o processo relativo à constituição de tribunal arbitral.
No entanto, desta aplicação imediata não podem resultar alterações aos contratos de PPPs já celebrados, nem a procedimentos de parceria lançados até à data da sua entrada em vigor.
O regime das PPPs, conforme definido pelo DL 86/2003 e alterado pelo DL 141/2006, aplica-se:
(a) a todas as parcerias novas, isto é, às parcerias que ainda não tenham sido objecto de despacho do Ministro das Finanças e do Ministro da tutela sectorial que decide o lançamento da parceria e as respectivas condições;
(b) a todas as parcerias já existentes que se encontrem em fase de renegociação, contratualmente prevista ou acordada pelas partes, nos limites da disponibilidade negocial legalmente permitida.
As comissões constituídas ao abrigo do DL 86/2003, bem como as entidades que foram designadas para representar o interesse público (por exemplo, em negociações relativas a alterações de parcerias ou reposição do equilíbrio financeiro de contratos) mantêm-se com as mesmas funções.
4 CONCLUSÕES
As alterações introduzidas ao regime das PPPs pelo DL 141/2006 vêm no sentido de reforçar a intervenção do Ministério das Finanças no lançamento e acompanhamento de parcerias, bem como de melhorar os respectivos mecanismos de controlo financeiro.
Foram ainda clarificados alguns aspectos da partilha de riscos entre parceiros públicos e privados, consagrando-se alguns princípios já conhecidos na prática contratual.
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