Superior Tribunal de Justiça
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 839.962 - MG (2010/0142442-0) (f)
RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
EMBARGANTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL EMBARGADO : MAGNESITA REFRATÁRIOS S/A E OUTROS
ADVOGADA : FERNANDA GUIMARÃES HERNANDEZ E OUTRO(S)
RELATÓRIO
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA:
Trata-se de embargos de divergência em recurso especial interpostos pela FAZENDA NACIONAL em desfavor de MAGNESITA REFRATÁRIOS S/A e OUTROS, em que se insurge contra acórdão da Segunda Turma, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, assim ementado (fl. 508):
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. FINSOCIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. PAGAMENTO DO TRIBUTO DEVIDO NO PRAZO DO ART. 63, § 2º, DA LEI N. 9.430/96. AFASTAMENTO DOS JUROS E MULTA DE MORA EM RELAÇÃO AO PERÍODO EM QUE A LIMINAR VIGEU.
1. A Corte de origem entendeu que não incidem multa nem juros moratórios em relação ao período em que o crédito tributário esteve com sua exigibilidade suspensa, por força de liminar concedida em mandado de segurança, posteriormente cassada por ocasião da sentença.
2. O julgado está amparado no art. 63, § 2º, da Lei n. 9.430/96, que dispõe: "a interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição".
3. É de rigor a incidência da regra, para afastar a cobrança dos juros e da multa de mora em desfavor do contribuinte, nestes casos. Precedente da Turma no AgRg no REsp 1005599/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/06/2008.
4. Agravo regimental provido para negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.
A FAZENDA NACIONAL sustenta que o acórdão embargado divergiu do proferido pela Primeira Turma nos autos do REsp 550.592/CE, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 6/9/04, ao julgar não incidir multa e juros de mora no período em que o crédito tributário esteve com sua exigibilidade suspensa por força de liminar deferida em mandado de segurança, posteriormente cassada pela sentença denegatória da ordem.
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Aduz que, enquanto a "Segunda Turma afastou a incidência de juros e multa, a Primeira Turma, no acórdão paradigma, reconheceu a legalidade da incidência de juros naquele período" (fl. 539). Segue afirmando, em essência, que, segundo o art. 63, § 2º, da Lei 9.430/96, dispensa-se o pagamento da multa moratória, e não dos juros de mora.
Decisão de admissibilidade à fl. 554.
A parte embargada argui, preliminarmente, a ausência de similitude fática entre os casos confrontados, à asserção de que, no presente caso, realizou depósitos judiciais do montante em discussão, após a denegação da ordem, no prazo legal. No acórdão apontado como paradigma, assevera que "não ocorreu o recolhimento tempestivo do tributo após a cassação da liminar inicialmente concedida" (fl. 564).
Argumenta, quanto ao mérito, que (fl. 568):
Tornando-se exigível o crédito, com a denegação da Segurança, como no caso em tela, passa a incidir o benefício do § 2º, do artigo 63, da Lei nº 9.430/96, como bem asseverou o Colendo Tribunal a quo, já que efetuaram as Recorridas – Embargadas, o depósito das importâncias devidas a título de contribuição para o Finsocial e de sua correção monetária dentro dos trinta dias da notificação da sentença denegatória, sendo incabível a pretensão recursal de imposição de possíveis encargos de mora, eis que o referido status quo ante era de exigibilidade de um crédito não vencido. (grifos no original)
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EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 839.962 - MG (2010/0142442-0) (f)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. Divergência jurisprudencial configurada entre acórdãos da Primeira e Segunda Turmas no tocante à possibilidade de incidência de juros de mora sobre o tributo devido no período compreendido entre a decisão que concede liminar em mandado de segurança e a denegação da ordem. 2. "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária" (Súmula 405/STF).
3. "A multa moratória pune o descumprimento da norma tributária que determina o pagamento do tributo no vencimento. Constitui, pois, penalidade cominada para desestimular o atraso nos recolhimentos. Já os juros moratórios, diferentemente, compensam a falta da disponibilidade dos recursos pelo sujeito ativo pelo período correspondente ao atraso" (Leandro Paulsen, Direito tributário: Constituição e Código Tributário à
luz da doutrina e da jurisprudência . 12ª ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora ESMAFE, 2012, p. 1.105).
4. O art. 63, caput e § 2º, da Lei 9.430/96 afasta tão somente a incidência de multa de ofício no lançamento tributário destinado a prevenir a decadência na hipótese em que o crédito tributário estiver com sua exigibilidade suspensa por força de medida liminar concedida em mandado de segurança ou em outra ação ou de tutela antecipada.
5. No período compreendido entre a concessão de medida liminar e a denegação da ordem incide correção monetária e juros de mora ou a Taxa SELIC, se for o caso. Afastada a imposição de multa de ofício.
6.. Embargos de divergência acolhidos.
VOTO
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA (Relator):
Versam os autos sobre ação anulatória, de rito ordinário, visando à desconstituição de autos de infração lavrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, que, no tocante ao FINSOCIAL, autuou os ora embargados relativamente aos encargos de multa e de juros de mora incidentes sobre: a) valores não recolhidos no período em que vigorava liminar concedida em mandado de segurança, posteriormente cassada pela sentença
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denegatória; b) os depósitos judiciais realizados naquela ação mandamental.
O acórdão embargado, proferido pela Segunda Turma, manteve o entendimento firmado pelo Tribunal de origem segundo o qual são nulos os lançamentos em tela, ao fundamento de que não incidem multa e juros de mora em relação ao período em que o crédito tributário permaneceu com sua exigibilidade suspensa por força de liminar concedida em mandado de segurança, posteriormente cassada pela denegação da ordem. Assentou que, à luz do art. 63, § 2º, da Lei 9.430/96, "é de rigor a incidência da regra, para afastar a cobrança dos juros e da multa de mora em desfavor do contribuinte, nestes casos".
Por sua vez, o acórdão apontado como paradigma partiu desse mesmo quadro fático, ao entender que, denegada a segurança, a liminar anteriormente deferida perde seus efeitos, de modo que "a restituição do status quo se efetiva pelo pagamento do tributo, pela alíquota fixada na decisão judicial, atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora" (fl. 546). Transcrevo a ementa do acórdão:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO, PELA OBTENÇÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DENEGATÓRIA. EFICÁCIA EX TUNC DA CASSAÇÃO DA LIMINAR. RECOMPOSIÇÃO DO STATUS QUO . RECOLHIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. MULTA. SÚMULA 7/STJ.
1. A investigação acerca de circunstâncias de fato não afirmadas pelo acórdão recorrido não pode prescindir do revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, vedado, na via do recurso especial, pela Súmula 7/STJ.
2. Os efeitos da revogação de medida liminar devem ser suportados por quem a requereu, produzindo efeitos ex tunc, isto é, impondo à parte beneficiada pela liminar o ônus de recompor o status quo anterior ao deferimento da medida.
3. No caso concreto, a reconstituição do status quo se efetiva pelo pagamento do tributo, pela alíquota fixada na decisão judicial, atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 550.592/CE, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJ 6/9/04)
Os ora embargados aduzem não haver similitude fática, ao argumento, em essência, de que realizaram depósitos nos autos do mandado de segurança, de modo que a exigibilidade do crédito tributário remanesceu suspensa por força do art. 151, II, do CPC, e não com fundamento no inciso IV do referido dispositivo, situação esta não verificada no
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acórdão apontado como paradigma.
Ocorre que esse fato não determina o não conhecimento dos embargos de divergência em recurso especial, porquanto esses depósitos foram realizados após a denegação da segurança. Assim, no período compreendido entre a concessão da liminar e a prolação da sentença, a exigibilidade do crédito tributário restou suspensa com fundamento exclusivo no art. 151, inciso IV, do CPC.
É oportuno registrar que a Fazenda Nacional contesta a assertiva dos contribuintes de que os depósitos, além de haver albergado o montante integral discutido, foram tempestivamente realizados. Essa afirmação, todavia, é periférica, porquanto não constitui objeto da divergência. Ademais, não encontra amparo na sentença, de modo que rever esse entendimento demandaria o reexame do conjunto probatório, providência vedada em embargos de divergência em recurso especial, à luz do óbice da Súmula 7/STJ.
Por oportuno, registro que, conforme pacífica orientação jurisprudencial, se o contribuinte opta pela realização de depósito do montante integral da dívida, não se pode dele exigir mais nada a título de multa e de juros moratórios, inclusive correção monetária. Nesse sentido: REsp 774.739/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 14/5/08.
Nesse contexto, entendo que a divergência jurisprudencial apresenta-se devidamente configurada entre acórdãos da Primeira e Segunda Turmas no tocante à possibilidade de incidência ou não de juros de mora sobre o tributo devido no período compreendido entre a decisão que concede liminar em mandado de segurança e a denegação da ordem, encontrando-se centrada na interpretação, em especial, dos seguintes dispositivos: arts. 151, IV, do CTN e 63, caput e § 2º, da Lei 9.430/96.
Preconiza o Código Tributário Nacional:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: ... IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
Em se tratando de mandado de segurança, o Supremo Tribunal Federal, consolidando seu entendimento pacífico, editou, há longa data, a Súmula 405, que dispõe:
Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.
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Atualmente, a Lei 12.016/09, em seu art. 7º, § 3º, prevê que "Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença". Com efeito, a sentença torna sem efeito a medida liminar concedida, que será revogada, cassada ou confirmada, esta última pela concessão em definitivo da ordem, que poderá ser executada provisoriamente, nos termos do art. 14, § 3º, do referido diploma legal.
Desse modo, em regra, o jurisdicionado que se beneficia de um provimento liminar remanesce sujeito à reversão dessa medida, de natureza provisória, seja pelo Tribunal ao qual se encontra vinculado, seja pelo próprio prolator da decisão, quando da superveniência da sentença, devendo arcar com os consectários legais oriundos de eventual atraso no pagamento dos tributos ou na satisfação de obrigações. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CPMF. CASSAÇÃO DE LIMINAR EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EFEITOS RETROATIVOS. JUROS E MULTA DE MORA. INCIDÊNCIA.
1. O STJ pacificou a orientação de que a suspensão de medida liminar possui efeitos retroativos, com o retorno da situação dos autos ao status quo
ante. Assim, "denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no
julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária" (Súmula 405/STF).
2. Hipótese em que os contribuintes deixaram de recolher a CPMF durante a vigência de liminar concedida em Ação Civil Pública. Com sua cassação, é devido o pagamento do tributo acrescido de multa e juros moratórios. Precedentes do STJ.
3.Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp. 742.280/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJ de 19/12/08)
De acordo com o art. 151, IV, do CTN, o crédito tributário pode ser suspenso em decorrência da concessão de medida liminar em mandado de segurança. Se for de caráter preventivo o mandamus , o contribuinte visa impedir, em regra, liminarmente, que se suspenda a eficácia do lançamento tributário a ser realizado. Por ser o lançamento ato vinculado privativo da autoridade administrativa que constitui o crédito tributário, sobrevindo o fato gerador, compete à autoridade tributária praticar o que determina a lei.
A propósito, transcrevo a lição de Hugo de Brito Machado (Curso de Direito
Tributário , 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, pp. 175/176):
A constituição do crédito tributário é da competência privativa da autoridade administrativa. Só esta pode fazer o lançamento. Ainda que ela
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apenas homologue o que o sujeito passivo efetivamente fez, como acontece nos casos do art. 150 do CTN, que cuida do lançamento dito por homologação. Sem essa homologação não existirá, juridicamente, o lançamento, e não estará por isso mesmo constituído o crédito tributário. Ainda quando de fato seja o lançamento feito pelo sujeito passivo, o Código Tributário Nacional, por ficção legal, considera que a sua feitura é privativa da autoridade administrativa, e por isto, no plano jurídico, sua existência fica sempre dependente, quando feito pelo sujeito passivo, de homologação da autoridade competente. (grifos nossos)
Assim, no mandado de segurança de caráter preventivo, se ainda não houve o lançamento, não se pode falar na existência de crédito tributário, tampouco na suspensão de sua exigibilidade. Por conseguinte, o magistrado, ao deferir uma liminar nesse tipo de ação mandamental, não determina, em regra, que não se proceda ao lançamento, porquanto nessa hipótese estaria agindo contra legem , impedindo que a autoridade administrativa proceda ao que determina a lei diante da ocorrência do fato gerador. O provimento judicial nessa hipótese deve se restringir a suspender a eficácia desse iminente lançamento.
Atento à circunstância de que a ausência de constituição do crédito tributário poderia conduzir à decadência quando sua exigibilidade estiver suspensa por força de liminar ou de tutela antecipada, foi editada a MP 2.158-35, de 24/8/01, que deu nova redação ao art. 63 da Lei 9.430/96, da seguinte forma:
Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício.
...
§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 (trinta) dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.
Desse modo, com a finalidade de prevenir a decadência, a lei passou a prever que a autoridade tributária poderá proceder ao lançamento de ofício, mediante, logicamente, acréscimo dos encargos legais relativos à correção monetária e juros de mora ou taxa SELIC, se for o caso, excluída expressamente a incidência de multa de ofício.
Ressalto que, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, "os créditos tributários recolhidos extemporaneamente, cujos fatos geradores ocorreram a partir de 1º de janeiro de 1995, a teor do disposto na Lei 9.065/95, são acrescidos dos juros da taxa
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SELIC, operação que atende ao princípio da legalidade" (REsp 1.252.745/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 14/8/12).
Outrossim, também se mostra pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual a Taxa SELIC, além de legítima, acumula em si mesma tanto correção monetária quanto juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, conforme o disposto nos arts. 13 da Lei 9.065/95 e 39, § 4º, da Lei 9.250/96. Nesse sentido: REsp 719.350/SC, Rel. Min. LUX, Primeira Turma, DJe 21/2/11; REsp 908.766/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJ 5/10/07; REsp 198.943/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Segunda Turma, DJ 21/3/05.
O acórdão embargado, ao entender, em essência, que a revogação ou cassação da medida liminar enseja o afastamento dos encargos relativos à mora, filiou-se à corrente doutrinária relatada por R. Friede (Medidas liminares em matéria tributária . 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 609), nos seguintes termos:
A esse especial propósito, parte expressa da doutrina (que não é possível identificar claramente se majoritária ou não) tem defendido a ótica segundo a qual, se o contribuinte se encontrava amparado por ação judicial - de natureza cautelar ou antecipatória onde, ao deferir a medida vindicada, o juiz apreciou os requisitos condicionadores do excepcional deferimento, constatando sua inequívoca presença (em caso de dúvida, a doutrina tradicional recomenda o indeferimento da liminar) - impossível atribuir-lhes as conseqüências do atraso no pagamento do tributo contestado. Vale dizer, o contribuinte que viesse a contestar tributo, ao final julgado devido (ação improcedente), não estaria, em princípio, em mora, na medida em que o exercício de um direito constitucionalmente assegurado, na opinião dessa corrente de pensamento,
não poderia implicar penalidade. (grifos nossos)
Ocorre que os juros de mora consubstanciam, no âmbito da relação jurídica-tributária, uma contraprestação pelo não pagamento do tributo na data do seu vencimento, independentemente do motivo, conforme dispõe o Código Tributário Nacional:
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia prevista nesta Lei ou em lei tributária.
Com efeito, por imposição legal, os juros de mora incidem sobre o crédito tributário não satisfeito tempestivamente, com a finalidade de compensar tão somente a
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ausência desses valores nos cofres públicos no momento adequado.
A propósito, transcrevo a lúcida lição de Leandro Paulsen, que, com a proficiência de sempre, bem distingue juros de moratórios da multa moratória (Direito
tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência . 12ª ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora ESMAFE, 2010, p. 1.105):
A multa moratória pune o descumprimento da norma tributária que determina o pagamento do tributo no vencimento. Constitui, pois, penalidade cominada para desestimular o atraso nos recolhimentos. Já os juros moratórios, diferentemente, compensam a falta da disponibilidade dos recursos pelo sujeito ativo pelo período correspondente ao atraso.
Se o contribuinte recorre ao Poder Judiciário a fim de discutir determinada relação jurídico-tributária não pode ser beneficiado, tampouco penalizado, pela sua escolha.
O art. 63, caput e § 2º, da Lei 9.430/96 afasta tão somente a incidência de multa de ofício no lançamento tributário destinado a prevenir a decadência na hipótese em que o crédito tributário estiver com sua exigibilidade suspensa por força de medida liminar concedida em mandado de segurança ou em outra ação ou de tutela antecipada.
Nesse contexto, o acórdão embargado, ao afastar a incidência de juros de mora, com força do art. 63 da Lei 9.430/96, além de contrariá-lo, conferiu ao contribuinte tratamento mais benefício do àquele que não recorreu ao Poder Judiciário, assim como negou vigência ao disposto no art. 161 do Código Tributário Nacional.
A Lei 9.430/96 em nenhum momento prevê a não incidência de juros de mora no lançamento efetuado com a finalidade de prevenir a decadência. Refere-se, exclusivamente, ao afastamento da multa de ofício, de caráter eminentemente punitivo. Quer dizer, excluiu a possibilidade de punição para o contribuinte que se encontra amparado por medida liminar ou tutela antecipada.
De outra parte, o art. 161 do CTN preconiza expressamente que incidirão juros de mora sobre o crédito tributário não pago integralmente no vencimento.
Nesse contexto, devem prevalecer os fundamentos do acórdão embargado, da lavra do eminente Ministro TEORI ZAVASCKI, que consignou:
2. Os efeitos da revogação de medida liminar em mandado de segurança — como, de regra, os da revogação de qualquer provimento concedido com base em juízo de cognição sumária — devem ser suportados
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pela parte que a requereu, produzindo efeitos ex tunc, isto é, impondo à parte beneficiada pela liminar o ônus de recompor o status quo anterior ao deferimento da medida. É essa a orientação consolidada na Súmula 405/STF:
Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.
No caso concreto, a reconstituição do status quo se efetiva pelo pagamento do tributo, pela alíquota fixada na decisão judicial, atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, os quais possuem caráter compensatório, resultante da circunstância de que "visam a evitar a deterioração do crédito pelo decurso do tempo, garantindo à Fazenda os frutos correspondentes ao capital retido pelo contribuinte" (Ives Gandra da Silva Martins, coord., Comentários ao Código Tributário Nacional , 3ª edição, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 365), já que "se a Fazenda tivesse o dinheiro em mãos já poderia tê-lo aplicado com ganho ou quitado seus débitos em atraso" (Sacha Calmon Navarro Coêlho, Curso de Direito Tributário Brasileiro , 6ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 696).
Não resta dúvida, portanto, de que são devidos a correção monetária e os juros de mora, referentes ao período compreendido entre a data em que deveria ter sido efetuado o recolhimento e aquela em que o tributo foi efetivamente pago.
Por fim, ressalto que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido cabível a anulação parcial do lançamento tributário quando essa constatação pelo Poder Judiciário depender de simples cálculo aritmético (REsp 949.007/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 12/03/10).
No caso, a sentença, mantida pelo Tribunal de origem e pelo acórdão embargado, julgou procedente o pedido, a fim de anular os lançamentos tributários, que se mostram discriminados quanto ao principal corrigido, juros de mora e multa.
Desse modo, impõe-se reconhecer que os lançamentos tributários apresentam-se corretos tão somente na parte em que albergam correção monetária e juros de mora no período compreendido entre o vencimento do tributo e a realização dos depósitos.
Outrossim, diante do afastamento integral da parcela relativa à multa de ofício, a hipótese se tornou de sucumbência recíproca, razão pela qual, quanto às despesas processuais e à verba honorária, aplica-se a regra do art. 21, caput , do CPC.
Nos termos expostos, acolho os embargos de divergência. É o voto.
