Influenciadores digitais: uma análise do seu impacto nas relações de consumo sob a visão do direito do consumidor

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SAMARA BENIGNO LUIZ DA SILVA

INFLUENCIADORES DIGITAIS: UMA ANÁLISE DO SEU IMPACTO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO SOB A VISÃO DO DIREITO DO CONSUMIDOR

Macaé 2018

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Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de graduação em Direito do Instituto de Ciências da Sociedade de Macaé, pertencente à Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador:

Prof.Me. Cândido Francisco Duarte dos Santos e Silva

Macaé 2018

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S586i Silva, Samara Benigno Luiz da

INFLUENCIADORES DIGITAIS: UMA ANÁLISE DO SEU IMPACTO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO SOB A VISÃO DO DIREITO DO CONSUMIDOR / Samara Benigno Luiz da Silva ; Cândido Francisco Duarte dos Santos e Silva, orientador. Macaé, 2018.

62 f.

Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito)- Universidade Federal Fluminense, Instituto de Ciências da Sociedade, Macaé, 2018.

1. Influenciadores digitais. 2. Direito do consumidor. 3. Publicidade. 4. Sociedade de consumo. 5. Produção

intelectual. I. Título II. Santos e Silva,Cândido Francisco Duarte dos, orientador. III. Universidade Federal Fluminense. Instituto de Ciências da Sociedade. Departamento de Direito.

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SAMARA BENIGNO LUIZ DA SILVA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de graduação em Direito do Instituto de Ciências da Sociedade de Macaé, pertencente à Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Aprovada em 08 de dezembro de 2018.

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________________ Prof. Dr. Cândido Francisco Duarte dos Santos e Silva

Universidade Federal Fluminense Orientador

_____________________________________________ Prof. Dr. Daniel Arruda Nascimento

Universidade Federal Fluminense

_____________________________________________ Prof.ª. Isabela Bichara de Souza Neves

Universidade Estadual do Norte Fluminense Darcy Ribeiro

Macaé 2018

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AGRADECIMENTOS

Gratidão torna-se uma palavra um tanto quanto redundante a essa altura da jornada. Neste momento de encerramento é quase que inevitável olhar para trás e sentir vontade de agradecer por cada passo, por cada etapa concluída, por cada vitória alcançada.

De certo não farei diferente, por isso, agradeço acima de tudo ao Eterno. Agradeço porque me guiou e fortaleceu ao longo de toda caminhada, se certificando de que eu sairia ilesa ao final de todas as provações pelas quais tive de passar nesses anos de graduação. Agradeço ao seu cuidado em cada detalhe, desde o primeiro dia em que eu estava tão insegura até o presente momento onde me mostro como alguém tão diferente, tão mais segura e capaz. A ideia de um Deus pode ser vazia e sem sentido para muitos, pode até mesmo não significar nada para outros, mas para mim é a certeza do sentido, do motivo e do porquê dessa vida.

Agradeço aos meus pais que mesmo com pouca instrução e posses sempre me conduziram ao caminho da educação e conhecimento. Sou grata por respeitarem meus momentos de afastamento para conseguir desempenhar com êxito as tarefas da faculdade, por quando precisaram ouvir várias e várias vezes sobre conceitos que pouco lhes fazia sentido para que eu pudesse compreender a matéria e pelo amor e carinho com que lidaram com todas as minhas aflições quanto aos problemas que, por vezes, a universidade nos trás. Hoje eu posso afirmar com certeza que sem os meus dois pilares de nome Sidnei e Suzana eu não poderia estar aqui escrevendo o agradecimento do meu trabalho de conclusão de curso.

Sou grata pela minha irmã Suama que sempre torceu por mim e me incentivou a continuar, que nunca desrespeitou o silêncio do qual eu precisava para desempenhar meus estudos e que mesmo sem saber me serviu de incentivo para que eu pudesse ser sempre o melhor exemplo que ela poderia ter, assim como uma irmã mais velha deve fazer.

Agradeço aos meus queridos avós Ivanil e Nilza, pois sem eles o caminho seria intensamente árduo e pesado. Por muitas vezes foram o meu norte e o meu porto seguro para que fosse possível retornar firme novamente às aulas. Sou grata por todo apoio, amor, investimento e incentivo que sempre puseram em minha graduação, a eles sempre serei profundamente grata de coração.

Agradeço ao meu tio, tia e prima que mesmo de longe me apoiaram, cuidaram, incentivaram e foram importantes para que eu chegasse até aqui.

Uma figura essencial nessa caminhada, pela qual sou extremamente grata é o meu namorado Lucas. Faltariam-me palavras e páginas para expressar o quanto o seu apoio foi importante para que hoje eu estivesse aqui concluindo esse ciclo. Sou grata por todas as vezes em que me ouviu,

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por todas as vezes em que me apoiou, por acreditar em mim mesmo quando eu não consegui. Agradeço a ele por me ajudar sempre que precisei, por fazer muito mais do que eu lhe pedi, agradeço por ser meu sim quando tudo em volta me dizia não, agradeço por se manter de pé e aguentar as tempestades por mim, me segurando quando as forças me faltavam. Agradeço a sua parceria e saiba que sou a mulher mais feliz do mundo em saber que um dia serei sua esposa e dividirei a vida com você.

Sou grata aos meus amigos de faculdade que tornaram a graduação tão mais leve, tão mais feliz e tão mais intensa. Com vocês vivi momentos inesquecíveis e sou grata por saber que não se trata de amizade de faculdade, pois terei a cada um de vocês para o resto da vida.

Agradeço também aos meus professores que tanto me serviram de inspiração nessa trajetória, em especial ao meu orientador Cândido que sempre esteve disposto a ajudar, ensinar e apoiar. Mesmo quando os momentos em sua vida não eram nada fáceis, esteve sempre com sorriso no rosto e pronto a orientar da maneira mais diligente possível, saiba que seu amor ao magistério me inspira e sempre será minha referência.

Sou grata aos meus professores de ensino médio, que me mostraram do que eu era capaz, que sempre acreditaram no meu potencial e através da educação, mesmo em condições extremamente precárias de trabalho, desenvolveram asas em mim, dizendo para eu nunca deixar de acreditar o quão alto eu poderia voar.

Agradeço, ainda, a todos os chefes de estágio com os quais tive o prazer de trabalhar ao longo dessa caminhada, em especial a Eliane, alguém que se tornou alguém da família para mim, alguém que me apoiou, me incentivou e me sustentou em um dos momentos mais difíceis em minha graduação. Quando quase precisei abandonar meus estudos, ela não permitiu e com seu coração generoso me abraçou e hoje é chave essencial para esta conquista que vivencio. Agradeço a minha igreja local por me dar suporte sempre que precisei, por me cobrir de orações que me deram forças para continuar e por me trazer palavras de ânimo sem que eu nem ao menos precisasse pedir. Vocês de fato são o reflexo do amor de Jesus nessa terra.

Como eu disse, a gratidão torna-se redundante a essa altura da caminhada, mas ainda assim merece ser expressa. Por isso, sou grata pela minha trajetória, que mesmo tortuosa, árdua, e um tanto quanto espinhosa, me fez crescer, me fez encontrar a pessoa que de fato sou, me conduziu a acreditar em mim e naquilo que sou capaz de fazer. E hoje, ao concluir mais essa etapa, posso dizer com firmeza que é só o começo.

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RESUMO

Na presente pesquisa abordaremos a temática dos influenciadores digitais e a forma como o seu surgimento impactou as relações de consumo. Buscaremos compreender como essa nova forma de publicidade digital vem se coadunando com o código de defesa do consumidor no que tange os limites das propagandas. Assim, o que se visa trabalhar nessa pesquisa é justamente o modo como tal propaganda funciona, seus impactos na sociedade de consumo e principalmente, se as premissas do Direito do consumidor são respeitadas nesses tipos de publicidade. Utilizaremos o método de pesquisa não experimental, buscando a tipologia de pesquisa qualitativa, bibliográfica, pesquisa de campo e documental. Abordaremos a temática em 4 capítulos que trarão uma abordagem contextual a respeito da sociedade de consumo automatizada, demonstraremos as formas de publicidade permitidas legalmente no sistema jurídico pátrio, trazendo em contraponto a análise da publicidade ilícita e/ou abusiva que é bastante presente entre as plataformas desses influenciadores.

Palavras-chave: Influenciadores digitais. Direito do consumidor. Publicidade. Sociedade de consumo. Mídias sociais.

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ABSTRACT

In the present research we will address the theme of digital influencers and how their emergence has impacted consumer relations. We will try to understand how this new form of digital advertising comes in line with the consumer protection code regarding the limits of advertising. Thus, what is intended to work in this research is precisely the way in which such advertising works, its impacts on consumer society and especially, if the premises of consumer law are respected in these types of advertising. We will use the method of non-experimental research, searching the typology of qualitative research, bibliography, field research and documentary. We will approach the theme in four chapters that will bring a contextual approach regarding the automated consumer society, we will demonstrate the forms of advertising legally allowed in the legal system of the country, bringing in counterpoint the analysis of the illicit or abusive advertising that is quite present between the platforms of these influencers.

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CBARP Código Brasileiro de Autorregulação Publicitária

CDC Código de Defesa do Consumidor

CF Constituição Federal

CONAR Conselho Nacional de Autorregulação Publicitária

Posts Postagens

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 11

1 SOCIEDADE DE CONSUMO, CULTURA CONSUMISTA E O NOVO MODO DE CONSUMO TRAZIDO PELAS REDES SOCIAIS ... 13

1.1 Mídias Sociais: Aspectos Relevantes ... 15

1.2 Conceito de Influenciador Digital ... 18

1.3 Propaganda ou estilo de vida? Um olhar sobre o modus operandi dos Influenciadores Digitais ... 20

2 PUBLICIDADE E DIREITO ... 25

2.1 Conceito de Publicidade e Propaganda ... 26

2.2 Publicidade virtual ... 28

2.2.1 Publicidade enganosa ... 29

2.2.2 Publicidade abusiva ... 30

2.2.3 Publicidade oculta ... 31

2.3 Publicidade Infantil e os Influenciadores Digitais Mirins ... 33

3 INFLUENCIADORES DIGITAIS E A PUBLICIDADE ILÍCITA ... 36

3.1 Estudo de caso 01 ... 38

3.2 Estudo de caso 02 ... 39

3.3 Estudo de caso 03 ... 40

3.4 Estudo de caso 04 ... 41

3.5 Entrevista com Influenciador: como os negócios são firmados na prática 42 4 INFLUENCIADORES DIGITAIS E SUA RESPONSABILIZAÇÃO JURÍDICA ... 46

4.1 Influenciadores Digitais e o CDC ... 48

4.2 O Influenciador Digital como sujeito da Responsabilidade Civil ... 50

4.3 A insuficiência do CDC: regulação, fiscalização e punição dos Influenciadores Digitais ... 54

CONCLUSÃO ... 58

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INTRODUÇÃO

Ao analisar a história da sociedade, poderemos observar que as práticas consumeristas estão presentes socialmente desde os primórdios de sua construção. Tais práticas se alteram, mudam sua dinâmica, trocam seus objetivos, transformam sua moeda, no entanto, sempre se mostram presentes.

Os anseios de consumo e os motivos que levam as pessoas a desejarem comprar se alteram com o tempo e o âmago das vontades da sociedade de consumo também se modifica simultaneamente às alterações sociais.

É patente que a internet é responsável pelas grandes revoluções contemporâneas nas formas de consumo. As normas constitucionais e a legislação consumerista devem ser respeitadas em todas as relações de consumo que se propagam pela sociedade, inclusive com relação ao comércio eletrônico. Sendo importante ressaltar que no que tange o consumo e o direito, as normas relacionadas à publicidade são muito importantes para que as relações de consumo sigam de forma sadia e legal.

Ocorre que uma forma publicitária ainda mais recente possibilitou que as marcas e empresas estivessem tão próximas de seu destinatário final como jamais ocorreu antes. Figuras que possuem milhões de seguidores em suas redes sociais ditam moda, tendência e têm a credibilidade de que precisam para divulgar em suas redes de forma a alcançar o objetivo de influenciar os usuários a comprar produtos e serviços. A esses profissionais temos chamado de Influenciadores Digitais.

Nessa pesquisa analisaremos como esses profissionais agem em suas plataformas virtuais, divulgando marcas e fazendo propagandas de produtos e serviços. Verificaremos se as normas constitucionais são aplicadas nessas relações e se os preceitos do Direito do Consumidor relacionados à publicidade e propaganda são respeitados nessa forma tão recente de relação de consumo. Afinal, tratando-se de comércio virtual que abrange um ambiente tão vasto e dinâmico, as formas fiscalizatórias e regulatórias também assim deveriam o ser.

Trata-se de trabalho monográfico que tratará da publicidade no ambiente virtual, à luz do direito do consumidor e mais precisamente enfocando nas parcerias feitas entre as marcas e os influenciadores digitais. Adotaremos um método clássico, argumentativo e hermenêutico utilizando a linha crítico-metodológica.

Daremos enfoque em artigos que apresentam pertinência temática com a pesquisa, bem como, utilizaremos obras que complementarão a base histórica e teórica da pesquisa.

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pesquisa bibliográfica e documental, como também, utilizaremos a pesquisa de campo de forma a enriquecer a obra com o relato de profissional influenciador digital que contribuirá para a proximidade entre o bloco teórico e fático da presente monografia.

Por fim, procederemos com a divisão dos capítulos de forma que o tema seja introduzido pouco a pouco com o cuidado necessário para que essa temática tão recente seja trabalhada cuidadosamente.

No primeiro capítulo trataremos da sociedade de consumo e das mídias sociais, com recorte para as novas formas de consumo trazidas pela internet, conhecido como consumo virtual.

No segundo capítulo abordaremos a temática da publicidade e do direito no tocante aos tipos de publicidade permitidos e proibidos pelo nosso ordenamento jurídico.

O terceiro capítulo será destinado à análise de casos concretos que nos permitirão vislumbrar como a publicidade dos influenciadores digitais vem ocorrendo na prática, mais precisamente com relação a publicidade ilícita, onde observaremos as decisões tomadas pelo Conselho Nacional de Autorregulação Publicitária – Conar. Inclusive, com a perspectiva de um influenciador que trará informações relevantes sobre as negociações feitas com as marcas.

Por fim, no quinto capítulo iremos abordar as possíveis formas de responsabilização jurídica que os influenciadores podem sofrer, no que se refere à publicidade ilícita propagada em suas redes. Como também, verificaremos de que forma a temática aqui tratada se coaduna com o código de defesa do consumidor e a incidência das normas cíveis ao tema.

Finalizando, assim, a análise crítica no que tange a presença eficaz ou não da fiscalização no meio publicitário dos influenciadores digitais e da presente necessidade regulatória que a forma de propaganda trazida por esses profissionais exige.

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1 SOCIEDADE DE CONSUMO, CULTURA CONSUMISTA E O NOVO MODO DE CONSUMO TRAZIDO PELAS REDES SOCIAIS

As relações de consumo, as prioridades e formas de consumir têm se alterado ao longo da história à medida que a sociedade, seus avanços e tecnologia também se alteram.

Notoriamente, as práticas de consumo estão presentes na sociedade em tempo coaduno com o início de sua própria existência, pois “o fenômeno do consumo tem raízes tão antigas quanto os seres vivos e com toda certeza é parte permanente e integral de todas as formas de vida conhecidas a partir das narrativas históricas e relatos etnográficos1_{”, ou seja, o consumo}

deu-se e ainda se dá de diferentes formas e através de inúmeras motivações sociais.

O consumo, ao longo da história humana, permeia entre objetivos que se diferenciam, passando desde a necessidade de suprimento de matéria-prima, pela era dos excedentes e da estocagem até finalmente chegar ao período em que era feito como propósito da existência dos seres humanos, estabelecendo formas de vida e padrões nas relações inter-humanas que viam na capacidade de consumo a medida para os seus padrões de vida.2

Porém, é também verdade que o consumo advém da necessidade de praticidade que as nossas vidas têm demandado com o tempo. Os avanços tecnológicos trouxeram inovações e facilidades para o nosso dia a dia e muitas vezes o consumo trata-se disso, em tornar as nossas vidas mais práticas e em agilizar atividades do dia a dia que nos custavam muito tempo.

A publicidade está atrelada ao modo de consumirmos, a indústria publicitária utiliza os anseios de aceitação do consumidor para que possa atrelar imagens, pessoas famosas, modernidade, evolução e inteligência aos seus produtos e serviços.

Com efeito, Lucia Ancona Lopez de Magalhães Dias pontua que “toda publicidade, portanto, é de algum modo tendenciosa, na medida em que informa com a finalidade específica de vender, de fixar um marca ou até mesmo de criar estilos de vida (e não desinteressadamente)”3_{. Fazendo com que o consumidor entenda que aquilo que consome o}

torna possuidor de características positivas e do estilo de vida almejado.

Assim, a sociedade de consumidores representa um conjunto peculiar de condições existenciais em que é elevada a probabilidade de que a maioria dos homens e das mulheres

1_{BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: A transformação das pessoas em mercadoria. Rio de Janeiro: Jorge}

Zahar, 2008. p.37.

2_Ibidem.

3_{DIAS, Luciana Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade e direito. 3.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.}

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venha a abraçar a cultura consumista em vez de qualquer outra, e de que na maior parte do tempo obedeçam aos preceitos dela com máxima dedicação4.

Com o advento das redes sociais as formas de consumo também sofreram as suas alterações e hoje o que entendemos como consumo é bem diferente das formas comuns de anos atrás.

As pessoas atualmente passam a maior parte dos seus dias em suas redes sociais e estão sempre conectadas de alguma forma. O que faz com que a todo instante estejam sujeitas às mais variadas formas de anúncio e publicidade, inclusive as trazidas pelos influenciadores digitais que desenvolvem um conteúdo crescente denominado de “publicidade patrocinada” que é veiculado especificamente no âmbito das mídias sociais.5

Os influenciadores, que atualmente se enquadram como um tipo contemporâneo de celebridade, nas palavras de Lucia Ancona Lopez de Magalhães Dias “emprestam a sua imagem e voz para o anunciante promover os seus produtos” 6, bem como, utilizam seu estilo de vida para promover as marcas em seu dia a dia. Assim, os milhões de seguidores que esses influenciadores digitais possuem em suas redes faz com que as pessoas queiram ter o estilo de vida parecido com o deles, o que inclui a utilização desses produtos.

Assim, os consumidores ficam expostos a todo o momento a propagandas que lhe oferecem produtos que os aproxima dos seus ídolos, das pessoas tão relevantes que os influenciam diariamente. E como nunca, os consumidores consomem para alimentar o desejo de aceitação, de conformidade e para reforçar a ideia de poder e de dominação.

Dessa forma, o modo de consumo trazido pelas redes sociais transformou as práticas consumistas, fazendo com que a sociedade de consumo enxergue nessa prática a única possível e atrele as práticas consumistas a objetivos cada vez mais fúteis, subjetivos e irrelevantes.

Tão logo aprendam a ler, ou talvez bem antes, a “dependência das compras” se estabelece nas crianças. Não há estratégias de treinamento distintas para menino e meninas – o papel de consumidor, diferentemente do de produtor, não tem especificidade de gênero. Numa sociedade de consumidores, todo mundo precisa ser, deve ser e tem que ser um consumidor por vocação (ou seja, ver e tratar o consumo como vocação). Nessa sociedade, o consumo visto e tratado como vocação é ao mesmo tempo um direito e um dever humano universal que não conhece a exceção. A esse respeito a sociedade de consumo não reconhece diferença de idade

Zahar, 2008. p. 70.

5_{DIAS, Luciana Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade e direito. 3.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.} 6_{Ibidem, p. 432.}

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ou gênero (embora de modo contrafactual) e não lhes faz concessões. Tampouco reconhece (de modo gritante contrafactual) distinções de classe.7

Essa sociedade de consumo fica ainda mais convencionada ao consumo sugestivo quando falamos sobre a influência das redes sociais e seus ali presentes influenciadores que trabalham ditando tendências, concedendo dicas, mostrando o que é belo e o que não é, o que é aceitável e o que não é, o que merece ser consumido e o que não merece, claro, oferecendo aquelas marcas e serviços que lhes pagam para tal. Fazendo com que cada vez mais as pessoas consumam para atingir um ideal, um parâmetro que os influenciadores detêm. Afinal, tornar-se mais próximo do modo de vida por eles vivido é tornar-se mais aceito socialmente.

1.1 Mídias Sociais: Aspectos Relevantes

O desenvolvimento das mídias sociais está diretamente atrelado ao surgimento da propaganda eletrônica, visto que, ao notarem que os consumidores passaram a migrar para o espaço digital, as empresas e marcas também buscaram investir neste universo. Com isso, com o intuito de fomentar o consumismo e influenciar as massas a publicidade eletrônica veio alcançar o consumidor onde este passa a maior parte do seu tempo, nas mídias sociais.8

Atualmente a internet é cada dia mais acessível e portátil por meio de nossos aparelhos celulares, tablets, notebooks e etc. Quanto a isso informa Lucia Ancona Lopez de Magalhães Dias9:

Podemos afirmar com segurança que nos dias de hoje a internet se tornou uma atividade cotidiana das pessoas. Anunciar nesse meio digital passou igualmente a ser tarefa obrigatória das empresas que buscam diferenciar sua marca, bem como promover produtos ou serviços com maior acuracidade, direcionando-os para públicos-alvo específicos.

Nas mídias sociais nos relacionamos, criamos vínculos, fazemos amizades, compartilhamos nossas vidas e participamos das vidas de outras pessoas, estejam elas próximas ou não.

Zahar, 2008. p. 73.

8_{CENEVIVA, Walter. Publicidade e direito do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.} 9_{DIAS, Luciana Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade e direito. 3.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.}

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Fato é que hoje as mídias sociais representam parte de quem nós somos, carregam parte de nossa reputação, por meio delas podemos demonstrar nossa personalidade, objetivos, anseios e estabelecer novas interações sejam elas pessoais ou profissionais.

Partindo do pressuposto de que passamos grande parte de nosso tempo em redes sociais ou na internet de modo geral e com base na quantidade cada vez maior de pessoas conectadas diariamente, as empresas observaram nessas mídias a oportunidade perfeita para disseminar sua publicidade e propaganda.

Deste modo, temos que “a publicidade digital [...] pode ser definida como toda comunicação que se utiliza de meios interativos digitais para promover a marca, os produtos ou serviços e, de alguma forma, influenciar positivamente a conduta dos consumidores reais ou potenciais10.” Conduzindo ao consumo através das minhas sociais e da interação em suas redes. Vejamos, então, o caminho de crescimento frequente e constante adequação que as mídias sociais cruzaram no Brasil.

A primeira rede social 11a de fato crescer consideravelmente no Brasil, sendo relevante e utilizada por milhões de pessoas foi o chamado “Orkut”. Essa plataforma permitia que os usuários adicionassem amigos, participassem de comunidades que se enquadrassem dentro de seus temas de interesse e por isso é considerada de fato a primeira rede social propriamente dita a fazer sucesso no Brasil, chegando a ser utilizada por 80 milhões de brasileiros. Essa rede fez sucesso no Brasil nos anos 2000 com início no ano de 2004.

Em 2009 com a criação do “facebook”, ferramenta utilizada pelos brasileiros até os dias de hoje, o Orkut foi perdendo cada vez mais o número de acessos e usuários conectados, até que em 2014 a rede social foi definitivamente descontinuada.

No ano de 2012 o facebook já era utilizado por mais de 36 milhões de brasileiros e seu crescimento foi constante de lá para cá, tornando-se uma das grandes redes sociais da atualidade.

Outra rede social utilizada em larga escala no Brasil é o chamado “twitter”, que veio trazer algumas inovações com relação ao Orkut e ao facebook. Pois, nesta rede a proposta é que a pessoa escreva mensagens curtas de até 140 caracteres que podem ser vistas no seu perfil público. Outro conceito inovador desta rede, é que diferente das outras que estabeleceram as relações por amigos, essa rede vem trazer o conceito de “seguidores” que são pessoas que não

p.322.

11_{GNIPPER, Patrícia. A evolução das redes sociais e seu impacto na sociedade. CanalTech, 2018. Disponível}

em: <https://canaltech.com.br/redes-sociais/a-evolucao-das-redes-sociais-e-seu-impacto-na-sociedade-parte-2-108116/>. Acesso em: 28 ago. 2018.

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querem necessariamente ser amigas do usuário daquela rede, mas sim tem interesse de segui-lo por se interessar pelo conteúdo que este dissemina.

Nesse ponto, podemos adentrar a rede social atualmente mais utilizada no Brasil, com o maior número de usuários e pessoas famosas, o instagram12. Criado em 2010, atualmente a plataforma possui 800 milhões de usuários ao redor do mundo, também trás esse conceito de seguidores em sua programação e ainda trás a ferramenta que permite que seus usuários façam pequenos vídeos que podem ser vistos no perfil do usuário durante o período de 24h, a esses vídeos chamamos de stories.

Esse serviço pode ser utilizado por pessoas famosas ou não. Essa ideia de vídeos curtos foi retirada de outra rede social chamada snapchat que tem por objetivo apenas a produção desses pequenos vídeos, possuindo alcance de 161 milhões de usuários em todo o mundo.

Contudo, pelo instagram é possível compartilhar fotos, vídeos e fixar stories de forma permanente, demonstrando ser ferramenta mais abrangente do que o snapchat e portanto, sendo mais utilizada hoje em dia.

Outra plataforma digital que funciona como rede social e não pode deixar de ser citada é o youtube, plataforma unicamente destinada à publicação de vídeos por meio de canais que propagam todo tipo de conteúdo. Sendo importante frisar que nesta plataforma as empresas podem divulgar suas marcas por meio de comerciais que passam antes dos vídeos propriamente ditos. Funcionando assim como uma espécie de “televisão do futuro”.

A utilização em massa dessas redes sociais alterou a forma como as relações são estabelecidas no século XXI, modificou como os vínculos são estabelecidos na era moderna, como as informações são compartilhadas e também como os laços são feitos, sendo atualmente boa parte deles de forma digital.

Outro ponto importante a ser citado com relação a evolução das mídias sociais é justamente a forma como atualmente se faz publicidade e propaganda. Hoje as propagandas são feitas em nossas mídias sociais a todo instante em que estamos conectados, seja antes de um vídeo no youtube, ou por meio de uma publicação no instagram.

Para que possamos perceber o número alarmante de que estamos tratando, atualmente o

instagram13_{possui cerca de 500 milhões de usuários diariamente, 25 milhões de perfis}

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corporativos ativos, mais de um milhão de anunciantes e seus stories hoje alcançam cerca de 200 milhões de usuários diariamente.

Portanto, o entendimento do avanço das mídias sociais mostra-se extremamente importante para que possamos compreender quem somos como sociedade, visto que a sociedade atual, independente de status, classe social, religião, sexo e idade está conectada às redes sociais e suscetível às propostas de consumo.

1.2 Conceito de Influenciador Digital

A influência denota prestígio, autoridade e crédito que alguém possua com relação a outrem ou perante a sociedade. Por vezes, a influência também está relacionada ao poder, visto que por meio dela é possível produzir efeito sobre seres ou coisas, bem como lhes suscitar modificações.

Através da influência, cargos podem ser adquiridos, alianças firmadas e até mesmo guerras podem ser deflagradas ou evitadas. Pelo poder da influência leis podem ser aprovadas ou vetadas dentro de parlamentos e objetivos podem ser alcançados por meio da predisposição que outros têm de fazer o que lhes é proposto.

Nesse sentido passamos a compreender o conceito de influenciador digital, pois essas pessoas possuem prestígio e por conta disso contam com um grande número de usuários acompanhando suas redes sociais.

Os influenciadores “postam ou divulgam imagens ou textos em favor de certa marca ou produto, em decorrência de uma contratação direta com o anunciante ou mesmo em virtude de um interesse comercial mútuo14”. Nesse caso, os influenciadores firmam contratos com as marcas porque as pessoas têm interesse em saber sobre os gostos, sobre o dia a dia e sobre os hábitos desses influenciadores, ou seja, o seu público consome como entretenimento o simples ato de acompanhar suas vidas.

Os influenciadores digitais, geralmente estão inseridos em algum tipo de nicho, seja pela faixa etária do público que o acompanha ou pelo tipo de conteúdo que produz. Vejamos, o influenciador pode divulgar conteúdo sobre o ramo da beleza como maquiagem, cuidados com a pele e afins, assim por conta disso será seguido por um nicho de pessoas que se interesse por esse tema.

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O influenciador digital também pode ser nativo que é aquele que criou a sua fama a partir da produção de conteúdo para internet ou pode ser também uma celebridade que decorreu de alguma área como a televisão, cinema, esporte, moda, jornalismo e etc.

Fato é que, o influenciador possui um número grande de seguidores em suas redes, que o acompanha diariamente e considera aquilo que é dito, aprovado e utilizado por ele. Como dito anteriormente, o influenciador exerce um certo tipo de autoridade entre seus seguidores, mesmo que de forma indireta, pois as pessoas consideram a opinião deste até mesmo para realizar algum tipo de compra15_.

Além do número considerável de pessoas em suas redes, o influenciador também precisa manter o engajamento com o seu público, seja através de comentários ou de likes em suas redes sociais. Pois, o alcance e ressonância presentes em suas redes demonstram que de fato exerce algum tipo de influência sobre o seu público.

O que diferencia um influenciador de alguém que apenas possua muitos seguidores em suas redes sociais, é que o influenciador digital é alguém que exerce um impacto acima da média em um seguimento, seja ele grande ou pequeno. É capaz de formar um público fiel e engajado, exercendo influência sobre suas opiniões e atitudes. Em última análise, influencia a tomada de decisão de compra das pessoas que o seguem. Os influenciadores digitais são também chamados de creators pela alta capacidade de produção de conteúdo relevante para o seu público16.

Partindo dessa premissa, torna-se mais fácil visualizar o tipo de poder de que esses influenciadores dispõem. Eles têm o poder de lançar tendências, de influenciar diretamente nas escolhas de consumo de seus seguidores, ditam aquilo que vale a pena ser comprado e aquilo que não compensa, explanam quais as marcas merecem o investimento do seu público e quais não.

Assim, iniciam-se as parcerias entre as marcas e os influenciadores, pois os fornecedores de produtos e serviços procuram os influenciadores visando alcançar o seu nicho de atuação para que o seu produto seja bem aceito e, portanto bem consumido naquela comunidade.

15_{O marketing de influência é uma técnica que evolui junto com a ascensão das mídias sociais e da tecnologia}

moderna. Envolve marcas engajadas com figuras populares em redes sociais como Youtube, facebook, twitter e instagram, para discutir, fotografar, recomendar e às vezes apenas se inserir em conversas sobre um produto. Às vezes, esses compromissos são autênticos por natureza e o “influenciador” pode estar postando apenas uma opinião genuína. Nesses casos, essas postagens não são consideradas anúncios. No entanto, quando a marca tem controle sobre o conteúdo da postagem e recompensa o influenciador com um pagamento, presente gratuito ou outra vantagem, a postagem se torna um anúncio. Disponível em: < https://www.asa.org.uk/news/online-influencers-is-it-an-ad.html>. Acesso em: 22 nov. 2017.

16_{CORONADO, Raony. Influenciador Digital: O que é e como classificá-lo? Disponível em:}

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As marcas de produtos e serviços firmam contratos com influenciadores e os patrocinam para que os seus produtos estejam em constante contato com o público que diariamente interage com o seu influenciador digital preferido.

Nesse diapasão podemos perceber os motivos pelos quais esses profissionais foram intitulados de influenciadores, posto que, geram impacto sobre a sociedade ou um grupo específico. Por meio do seu prestígio, tornam-se validadores daquilo que será consumido por seus seguidores, disseminam, além de produtos e serviços, ideias, ideologias, opiniões, posicionamentos e o alcance de todo esse conteúdo gera a influência que os intitula17_.

Essas novas personalidades originadas da internet não se restringem a apenas uma rede social, a união delas faz com que alcancem um público maior e assim consigam firmar o seu espaço. O surgimento, no meio digital, desses novos formadores de opiniões também causa uma mudança comportamental e de mentalidade em seus seguidores, que tendem a ser facilmente influenciados18.

1.3 Propaganda ou estilo de vida? Um olhar sobre o modus operandi dos Influenciadores Digitais

Algumas características da propaganda disseminada pelos influenciadores digitais merecem ser analisadas criticamente. A forma como se conectam com seus seguidores para fazer publicidade mostra-se um tanto quanto diferente da utilizada nos meios de comunicação tradicionais.

De fato, conhecer o modus operandi 19do influenciador digital nos aproxima das respostas sobre os anseios de consumo da sociedade moderna, haja vista o fato de que temos observado algumas condutas semelhantes entre estes influenciadores no que se refere às divulgações de serviços e produtos.

17_{Um dos principais indicadores sobre a influência das redes sociais é o Klout, um algoritmo desenvolvido}

justamente para avaliar o grau de influência gerado por um conjunto de canais nas mídias sociais. Então o klout é o verdadeiro indicador quem é um influenciador digital? Claro que não. Em um universo onde temos que avaliar sentimentos e intenções, como o das mídias sociais, um único indicador não pode expressar a verdadeira força de um perfil. O klout é um dos parâmetros dos quais o analista de mídias sociais se vale na hora de avaliar uma determinada presença nas mídias sociais, mas é claro que existem outros sinais que confirmam essa força do perfil ou marca. Disponível em: <https://www.influency.me/blog/influenciador-digital/>. Acesso em: 22 nov. 2018.

19_{É uma expressão no idioma latim a qual significa “modo de operação”. A expressão denota uma forma de agir,}

operar ou executar uma determinada atividade. Normalmente, ocorre quando se opera seguindo os mesmos procedimentos, como se tais fossem códigos.

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No que tange a propaganda mais tradicional, disseminada nos veículos de comunicação mais antigos como jornais, televisões e rádios, características comuns tornam claro o objetivo de incentivo de consumo. Nesse sentido explica Walter Ceneviva20:

A contar de 1920 o rádio assumiu sua feição definitiva, com a captação em receptores domésticos de baixo custo – depois ampliada com sistemas transistorizados. Desde o início a instalação de novas emissoras dependeu de autorização do Poder Público. Sua importância foi imediatamente percebida por industriais e comerciantes para a propaganda comercial, como se evidencia com o uso intenso que persiste e se desenvolve até o presente [...] Quando a possibilidade da difusão comercial da televisão colorida se ampliou, sobretudo com os recursos técnicos gerados pela gravação em fita e pelas trucagens geradas pelo sistema digital, as emissoras televisivas se classificaram definitivamente como as grandes incentivadoras do consumo como é hoje conhecido.

Essas características presentes no desenvolvimento histórico de comunicação demonstram o evidente interesse ao incentivo do consumo, de forma a serem meios fomentadores natos da mensagem de cunho publicitário.

Quando assistimos a um programa de televisão, temos o raciocínio cortado daquela programação para que se inicie o momento das propagandas, assim, mesmo que de forma muito rápida e muitas vezes confusa, nosso cérebro consegue identificar a mudança de raciocínio e perceber que aquilo que se inicia trata-se de publicidade. Isto embora atualmente exista a técnica publicitária denominada product placent que consiste na exibição do produto ou serviço no conteúdo de um programa audiovisual como, por exemplo, durante a narrativa de um filme, novela ou qualquer outro programa de entretenimento, diferindo-se da forma característica de colocação da publicidade tradicional21.

Mesmo que as marcas utilizem pessoas famosas, ícones pop, cantores, jogadores de futebol e afins em suas propagandas, ainda assim, continua claro para o telespectador que o objetivo deste momento da propaganda comercial é a venda de produtos e serviços, ou seja, o lucro.

No entanto, quando falamos da propaganda feita pelos influenciadores digitais estamos tratando de uma publicidade muito mais sutil e por vezes mascarada.

Os influenciadores digitais recebem das marcas para que possam divulgar algum tipo de produto em suas redes sociais (facebook, twitter, youtube, instagram, snapchat). Pois bem, a diferença é que nessas mídias muitas vezes a publicidade vem disfarçada de “estilo de vida”, o que não permite que os seguidores consigam verificar que se trata de propaganda.

20_{CENEVIVA, Walter. Publicidade e direito do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.} 21_{DIAS, Luciana Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade e direito. 3.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.}

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O seguidor confia que o influenciador usa no seu dia a dia determinado produto e de fato quer compartilhar com seus seguidores os benefícios que obteve ao utilizá-lo, mas na verdade aquela publicação está sendo patrocinada pela marca de que se fala. E no caso dos influenciadores “quando a marca possui controle sobre o conteúdo da postagem e recompensa o influenciador com um pagamento, presente gratuito ou outra vantagem, a postagem se torna um anúncio e deve ser rotulada como tal, de momo a não enganar o público consumidor22”. Mas na prática a publicidade ocorre na forma de dicas, conselhos ou evidência do estilo de vida do influenciador.

Aqui encontramos a linha tênue entre a propaganda disseminada pelos influenciadores digitais e a exposição de sua vida pessoal, pois estes divulgam marcas por meio de redes sociais próprias, pessoais. Assim como cada seguidor possui uma conta em alguma mídia social, o influenciador também possui e ali naquele ambiente de certa aproximação e intimidade com espectador fica mais difícil de identificar quando se trata de estilo de vida ou propaganda em si.

Essa junção de fatores torna extremamente frágil para o fã, seguidor e admirador o entendimento de que no momento em que visualiza esse tipo de publicação torna-se um consumidor. No entanto, as regras quanto à publicidade digital são claras ao determinar que “os anúncios em plataformas digitais, ainda que elaborados como marketing de conteúdo e naturalmente integrados à plataforma, devem ser fácil e imediatamente identificados como mensagem de natureza publicitária23”, mas sabemos que nem sempre esses comandos são respeitados.

Uma característica muito peculiar da grande maioria dos influenciadores digitais “nativos” é a de que estes não são reconhecidos por atuações em outras áreas que os tornem famosos, como filmes, dramaturgia, música, jornalismo, esportes e afins. O influenciador digital nativo é reconhecido e admirado pelos seus seguidores justamente pela pessoa que aparenta ser, pela sua imagem e pelo estilo de vida que expõem em suas redes sociais e em seus vídeos, quando possuem canal no youtube. Assim, os seguidores escolhem acompanhar a rotina desse influenciador por se identificarem com a personalidade e o modo como os influenciadores aparentam conduzir a sua vida.

p. 328.

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De forma bem simples e prática, podemos identificar a propaganda do influenciador digital como a conversa de dois amigos que se encontram e um conta ao outro de algum produto incrível que esteja utilizando e isto desperta interesse e curiosidade em seu amigo.

Isso ocorre pela relação de confiança e afetividade que existe entre esses dois amigos hipotéticos, pois um sabe justamente que o outro não está sendo pago para que fale bem de um produto e por isso confia de fato na efetividade dos resultados desse produto ou serviço.

Por esta razão a propaganda feita pelos influenciadores digitais torna-se tão certeira e eficaz para as marcas e empresários, porque o consumidor em muitos casos não entende que é parte de uma cadeia de consumo, acredita ter recebido uma preciosa dica de alguém em quem confia. Desta maneira, aponta Lucia Ancona de Magalhães Dias24 para os perigos desses anúncios:

[...] a publicidade oculta (encoberta, camuflada ou simplesmente clandestina), que pode ser conceituada como a mensagem que se apresenta sob a aparência de uma informação neutra e desinteressada sem revelar de modo suficiente – seja pela sua forma, seja por seu conteúdo – seu caráter publicitário. Trata-se de publicidade que viola diretamente o princípio da identificação da mensagem publicitária pelo consumidor, o que significa dizer que se está diante de modalidade de publicidade, a

priori, rejeitada pelo nosso ordenamento jurídico. A publicidade oculta é uma

possibilidade enganosa nos termos dos arts. 36, caput, e 37 do CDC [...]

Mais ainda, o seguidor – aqui consumidor – acredita que consumindo os produtos e serviços que o seu influenciador preferido consome, pode se aproximar do estilo de vida que tanto admira e acompanha pelas redes sociais, como até mesmo pode se aproximar do seu ídolo e isto traz grande sensação de satisfação e consequentemente aquece as relações de consumo.

Nesse prisma “não há dúvidas de que o fornecedor-anunciante responde sempre, e objetivamente pelos danos provocados perante seus consumidores25”, no entanto se questiona se além dos fornecedores, as plataformas digitais seriam responsáveis pelo conteúdo publicitário propagado em suas redes. Questiona-se ainda, se este controle seria possível, visto que muitas das propagandas não são ao menos identificadas como tais. Sendo, ainda, válido ressaltar o papel das empresas no que tange as publicidades que patrocinam nas mídias sociais. Como forma de resolver a situação, as principais plataformas digitais estabeleceram algumas diretrizes para que os influenciadores digitais utilizem suas redes de forma a não produzir publicidade enganosa, “a identificação da natureza publicitária da mensagem digital – e, portanto, da ausência de seu potencial enganoso – poderá ser alcançada, tais como, design da

p. 283.

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mensagem, conteúdo do artigo, posição/local de sua exibição dentro de um site ou ainda através de identificação própria26”, como o exemplo, a utilização da hashtag27 “publi” ou “publicidade” no instagram.

No facebook e no youtube temos a palavra “patrocinado” fixada no topo das publicações e/ou vídeos para que assim os espectadores percebam que trata de propaganda e que naquele momento se transfiguram de fãs e seguidores de alguém, para consumidores em potencial.

Importante salientar que mesmo com a existência dessas medidas, ainda podemos verificar algumas formas de má utilização das mídias digitais para a disseminação de propaganda e publicidade. Este modus operandi específico do influenciador que por vezes apresenta a mensagem publicitária de maneira “neutra e desinteressada28_{”, torna a identificação}

da publicidade ainda mais complexa, bem como, influencia nas motivações de compra do consumidor que por vezes pode desejar um produto ou serviço não por necessidade ou desejo pessoal, mas sim pelo estilo de vida atrativo e convincente demonstrado pelos influenciadores nas redes sociais.

Seguiremos analisando as questões aqui explanadas até chegarmos aos casos concretos e situações que de fato, nos permitam vislumbrar a real incidência da propaganda enganosa ou abusiva no que tange os influenciadores digitais e seus procedimentos nas redes sociais.

p. 330.

27_{São palavras-chave ou um termo associado a algum tipo de informação, tópico ou discussão. Por meio dela é}

possível indexar de forma fixa no twitter, facebook ou instagram para que o tópico do conteúdo seja identificado pelo seu núcleo, título e objeto. Também é utilizada pra definir os temas das publicações ou informações importantes como é o caso da publicação que contém publicidade.

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2 PUBLICIDADE E DIREITO

No que tange o direito, a publicidade compreenderá um conceito que abarca diversas realidades jurídicas. A cada uma dessas realidades caberá tratamento legislativo diversificado, ao qual o próprio CDC irá acrescentar importantes regras que estão relacionadas diretamente com a divulgação comercial de produtos e serviços.29

A publicidade quando emitida provoca certo tipo de reação, ou seja, a publicidade gera reflexos na sociedade a partir do conteúdo produzido. Nesse prisma, a publicidade aproxima-se da própria norma legal no que tange suas características e efeitos. No entanto, é importante ressaltar que o sistema jurídico faz diferenciação entre os tipos de publicidade, pois trata da publicidade sistemática como aquela que garante a autenticidade dos atos, bem como a sua segurança e eficácia como bem podemos observar nos atos administrativos praticados pelo Estado. E, ainda, a publicidade que serve para a disseminação de fatos, serviços ou produtos de interesse dos fornecedores, ou seja, aquele tipo de publicidade que não visa informar, mas sim gerar repercussão no âmbito econômico-social.30

A publicidade, no ordenamento jurídico brasileiro possui proteção constitucional e existem alguns aspectos relevantes que validam essa proteção e permitem que essa prática seja disseminada.

No Brasil, a liberdade de fazer publicidade encontra a sua proteção no sistema econômico que adotamos, qual seja, o capitalismo. No que tange a atividade econômica praticada no país estamos resguardados por princípios constitucionais como a livre iniciativa que representa notório fundamento da ordem econômica31, assim como a livre concorrência32.

Assim, com base nesses princípios a publicidade encontra a sua proteção constitucional, pois representa ferramenta importante para a dinâmica de mercado e competição entre os agentes econômicos, visto que a publicidade incentiva o consumo de bens e de serviços e gera demandas novas. A partir da publicidade os agentes econômicos aperfeiçoam seus produtos e práticas comerciais para que mantenham-se em boa posição no mercado e permaneçam atrativos para os consumidores.33

29_{CENEVIVA, Walter. Publicidade e direito do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.} 30_Ibidem.

31_{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Organização de Alexandre}

de Moraes. 16.ed. São Paulo: Atlas, 2000. art. 170, caput e parágrafo único.

32_{Ibidem, art. 170, inciso IV.}

(27)

Um outro olhar pode ser dado à relação entre publicidade e direito por meio das proteções legais constitucionais dadas a esta quando falamos sobre liberdade de expressão34. Ora, é inegável que as campanhas publicitárias representam verdadeiras manifestações do intelecto humano, estão permeadas de criatividade e por vezes descrevem o quadro cultural da sociedade, fazem críticas, evidenciam os comportamentos contidos entre os consumidores e dispõe até mesmo sobre o senso estético contido naquela determinada sociedade. Sendo, então, a publicidade um importante retrato da liberdade de se expressar e por isso acaba por ser protegida por preceitos constitucionais quanto à liberdade de expressão35_.

Portanto, podemos inferir que a publicidade e o direito caminham lado a lado, pois como dito anteriormente a prática publicitária encontra respaldo constitucional, no entanto, não é feita de forma livre e indiscriminada, pois está sujeita ao controle estatal por meio da legislação pátria que regulamenta o direito do consumidor. Haja vista que, por escolha, assim como na maioria dos países, o Brasil adota o sistema misto de controle de publicidade que, portanto, se sujeita tanto ao Estado quanto aos agentes privados por meio do Conselho Nacional de Autorregulação Publicitária (CONAR) que controlam os eventuais abusos publicitários, tomando como base a norma e a ética publicitária (DIAS, 2018).

2.1 Conceito de Publicidade e Propaganda

Importante salientar, em princípio, que existem diferenças quanto aos termos e representações da propaganda e da publicidade. Embora no presente trabalho utilizemos ambos os termos de forma a inferir a semelhança entre eles, é necessário que se estabeleça as características presentes entre cada um deles e a forma como se perfazem na prática. Assim, é importante que conceituemos a publicidade e propaganda para que a totalidade da ideia aduzida na pesquisa possa ser bem compreendida e assimilada.

O significado da palavra “publicidade” por vezes está relacionado a sua origem do latin

publicus quando nos referimos a coisas que são próprias do Estado e assim as diferenciamos

daquelas que são particulares. No entanto, e principalmente para o tema em que abordamos aqui, o significado que mais nos importa da palavra “publicidade” é aquele que está relacionado a dar conhecimento geral sobre algo, de tornar alguma informação pública, de levar algo a todos.36

34_{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Organização de Alexandre}

de Moraes. 16.ed. São Paulo: Atlas, 2000. art. 5º, inciso IX e art. 220.

35_{DIAS, Luciana Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade e direito. 3.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.} 36_Ibidem.

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E ainda, no que tange a perspectiva mercadológica a publicidade é o meio em que os produtos, os bens e os serviços serão divulgados com o intuito de incentivar o seu consumo, ou seja, é inerente ao conceito de publicidade a intenção de cunho econômico, qual seja de gerar ânimo no consumidor e justamente por isso surge a necessidade de que essa prática seja regulada a fim de não surgirem abusos praticados pelos fornecedores37_.

Nesse ponto é importante ressaltar a diferenciação entre a publicidade e a propaganda, pois embora sejam rotineiramente utilizadas como termos sinônimos na prática comercial, os conceitos e objetivos se diferem. A publicidade, como já dito anteriormente, está relacionada a um objetivo econômico que é desde o início bem traçado, já a propaganda inicialmente não possui um interesse econômico, mas ainda é utilizada como uma técnica para persuadir o consumidor. Haja vista que, a propaganda vem com o objetivo de disseminar ideias e conceitos, de muitas vezes propagar ideologias políticas ou religiosas, a propaganda busca difundir alguma ideia ou até mesmo alcançar adeptos a algum sistema ideológico.38

Portanto, a publicidade e a propaganda diferenciam-se não tanto por seus meios, que demonstram-se de formas muito semelhantes, mas sim em seus fins que possuem objetivos diferentes entre si. Pois, enquanto a publicidade visa tornar público e conhecido algum produto ou serviço para o alcance de certo tipo de benefício econômico, a propaganda visa o engajamento ideológico e/ou a propagação de ideias que exerçam alguma influência sobre o homem no tocante aos aspectos políticos, religiosos, éticos dentre outros.

Nesse sentido, Walter Ceneviva39 em sua obra trás distinções que existem sobre os termos propaganda e publicidade em outros idiomas, o que nos ajuda corroborando com as definições já trabalhadas a priori:

Em outras línguas também se encontra os dois termos, referidos ou não a realidades diversas. Em inglês, por exemplo, “publicy” diz respeito à condição ou ao estado público, de conhecimento comum, de algo ou de alguém. “Propaganda”, em inglês, é a difusão de ideias ou doutrinas ou, ainda, a difusão sistemática destinada a doutrinar pessoas. Para publicidade, no sentido consumista aqui considerado, o inglês se serve do termo “advertising”.

Nas línguas de origem latina pode-se encontrar a mesma disparidade. “Propagande”, em francês, tem um primeiro significado de ato destinado a convencer a opinião pública a respeito das vantagens ou qualidades de ideias políticas ou sociais, embora também encontre acolhida como divulgação com interesse comercial. “Publicité”, além de definir o caráter do que é público, corresponde ao termo reservado para caracterizar a arte de influenciar as pessoas com finalidade comercial. É o mesmo em espanhol na distinção entre “propaganda” e “publicidade”. Em italiano, embora “propaganda” (grafado do mesmo modo que em português) também signifique a transmissão de informações para dar a conhecer, para apreçar, a ação de difundir

p. 25.

38_Ibidem.

(29)

anúncios sobre bens ou serviços com a intenção de incrementar o consumo se denomina “publicitá”.

Neste diapasão podemos concluir que, embora existam diferenças entre a publicidade e propaganda quanto as suas definições, na prática, elas são utilizadas indistintamente como termos semelhantes para designar o tipo de publicidade de cunho comercial. No entanto, sabemos que a propaganda não está relacionada a um tipo de relação consumerista e sim ao intuito de angariar adesões a algum tipo de ideia, sendo a publicidade a responsável em si pelo aquecimento do mercado e alcance de lucratividade econômico-financeira.

2.2 Publicidade virtual

O ponto focal dessa pesquisa representa o tipo de publicidade que é realizada virtualmente por meio dos influenciadores digitais, através de suas redes sociais e mídias em geral. Para tanto, é importante salientar as especificações presentes na publicidade virtual e a forma como a legislação pátria vem regulando sua disseminação.

Através de meios interativos digitais essa comunicação publicitária acontece e pode ser feita de diversas maneiras incluindo blogs, sites ou até mesmo redes sociais já citadas anteriormente (Facebook, Twitter, YouTube, Instagran, Snapchat). Essa publicidade digital promove serviços, produtos e marcas por meio dessas vias interativas digitais, fazendo com que os consumidores reais ou potenciais sejam influenciados positivamente quanto a esses serviços, produtos e marcas promovidos40.

No entanto, é essencial esclarecer que independentemente do meio pelo qual a publicidade se apresente ela deve estar sujeita a todas as regras inerentes a disseminação da publicidade. Ou seja, a publicidade virtual deve respeitar todas as normas contidas no CDC a respeito da publicidade oculta, ilícita e abusiva sobre as quais detalharemos posteriormente.

Ocorre que por diversos fatores, incluindo a rapidez com que as informações são disseminadas na internet e a quantidade enorme de usuários das mídias sociais disseminando comunicação publicitária a respeito de produtos, serviços e afins fica cada vez mais difícil a fiscalização dessas propagandas que ocorrem a todo instante em nossas redes sociais.

A internet torna-se uma porta aberta para que a propaganda em várias formas, inclusive enganosa, seja divulgada por meio das redes dos influenciadores. Ou seja, nem sempre as regras determinadas pela legislação ou órgãos de autorregulação publicitária são cumpridas.

(30)

A esse respeito Lucia Ancona Lopez de Magalhães Dias41, declara:

O conteúdo gerado por terceiros usuários da internet é geralmente reconhecido através de críticas (reviews), artigos, blogs, posts com comentários, publicação de arquivos em mídia digital (podcasting), fotos ou vídeos. Tais conteúdos quando espontâneos e autênticos, como dito, estão fora do alcance das normas publicitárias. No entanto, se intencionalmente solicitados, endossados, incorporados, distribuídos ou ativamente promovidos pela empresa com propósitos publicitários devem então ser qualificados como comunicações de marketing e a empresa anunciante passa a ser igualmente responsável pelo material divulgado pelo influenciador de marketing. O problema se mostra quando tal natureza publicitária não está suficientemente clara para os consumidores, induzindo-os em erro quanto à verdadeira origem e natureza do post, foto, comentário, link ou artigo “pagos”. É mandatório que tais mensagens, ditas publicitárias, fiquem identificadas como “publicidade” pelos consumidores, evitando-se sua confusão com editoriais, críticas ou depoimentos espontâneos de terceiros, sempre que seu contexto forma ou conteúdo não se possa facilmente identificar tal natureza publicitária.

Desta forma, resta claro que as regras quanto à publicidade são claras e devem ser respeitadas independentemente das vias em que são propagadas, ou seja, mesmo a publicidade digital deve respeitar os limites estabelecidos pelas normas legais e autorregulamentares. Assim, a publicidade digital não deve ser mascarada e sim claramente identificável. Isso significa que a propaganda não pode ficar oculta aos consumidores, pois estes precisam identificar a relação existente entre o influenciador e a marca, produto ou serviço do qual está tratando, do contrário, esse tipo de publicidade pode ser enquadrada como enganosa, mesmo que as afirmações sobre o produto ou serviço sejam verdadeiras 42.

2.2.1 Publicidade enganosa

O §1º do artigo 37 trata desse tipo de publicidade ilícita determinando que “é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer ouro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”. Sendo a publicidade enganosa dividida entre duas formas de manifestação, por omissão ou por ação. A enganosidade pode se dar, de acordo com o §3º, como aquela que deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço43_.

p. 326.

42_{Ibidem, p. 329.} 43_{Ibidem, p. 120.}

(31)

A verificação da publicidade enganosa é feita quando um tipo de propaganda é veiculada visando induzir o consumidor a erro, seja informando algo que não seja verdade ou omitindo algo que deveria ser informado na publicidade.

Determinar que a publicidade enganosa induza ao engano e ao erro não exclui o fato de que a propagação desse tipo de publicidade está permeado de dolo, ou seja, uma atuação eivada de malícia que tem o objetivo de enganar o consumidor.

Sendo a publicidade enganosa por ação aquela que age com dolo positivo do agente quando, por exemplo, a campanha publicitária informa que o produto acompanha determinado acessório que parece atraente ao consumidor e interessante atrelado ao produto principal, mas na verdade o acessório não acompanha o produto, diferente do que foi sugerido pela campanha44.

Já na publicidade enganosa por omissão o dolo é negativo e a atuação do agente é omissiva, quando alguma informação extremamente importante e essencial é ocultada para que a aquisição do serviço e/ou mercadoria seja feita pelo consumidor enganado.45

Deste modo, a publicidade enganosa é responsável pela veiculação de caráter publicitário que induza o consumidor ao erro quanto às características deste determinado produto ou serviço anunciado, ou seja, mostra de forma falsa ou por qualquer outro meio que seja enganoso, cabível como a omissão, ambiguidade e inexatidão.

Assim, a escolha econômica desse consumidor vai sofrer influência deste tipo de publicidade ilícita. De forma a fazer com que o consumidor seja atraído a algum produto ou serviço que normalmente não o atrairia, mas que apenas lhe foi opção por conta das informações enganosas que foram propagadas a repeito deste quanto às suas características como preço, utilidades, acessórios ou até mesmo as condições de sua contratação46.

2.2.2 Publicidade abusiva

A publicidade abusiva está contida no artigo 37 §2º do CDC que informa “é abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite a violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança,

44_{TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material}

e processual. 6.ed. ver. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.

45_Ibidem.

(32)

desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à saúde ou segurança”. Deste modo, é importante salientar que a publicidade não pode induzir a comportamentos não aceitáveis moralmente ou que sejam degradantes ao indivíduo, meio ambiente ou às relações traçadas em sociedade, pois desta forma o seu objetivo de alcançar benefício econômico dá lugar ao alcance de resultados como o preconceito, ódio a minorias, desrespeito, ofensas dentre outros.

Conforme Dias47_{, a respeito do conteúdo trazido pelo §2º do artigo 37 do CDC, “institui}

para as relações de consumo o princípio geral da não abusividade ao vedar qualquer forma de publicidade que atente contra os valores éticos e morais da sociedade, em desrespeito ao consumidor, ou que possa induzi-lo a se comportar de forma prejudicial a sua saúde e segurança”. Importante limitação e vedação deste tipo de publicidade ilícita visto que a publicidade em regra colhe os seus efeitos por meio da repetitividade e por alcançar o consumidor mesmo quando este não possui escolha, como é o caso da publicidade exibida antes de algum vídeo disponibilizado na plataforma youtube.

Um exemplo de publicidade abusiva que costuma ser utilizado pelos fornecedores de serviço e que por vezes é aceito como normalidade pelo consumidor em geral, é aquele tipo de publicidade que utiliza o corpo da mulher (muitas vez nu) para venda de um produto que nem mesmo é direcionado para o público feminino, pelo contrário, é destinado ao público masculino que acaba por ser “atraído” por esse tipo de publicidade. Essa propaganda pode ser considerada discriminatória contra a mulher no que tange os direitos de igualdade assegurados pelo artigo 5º da constituição federal48.

Portanto, é possível concluir que a punição da publicidade abusiva tem como escopo a “garantia da segurança, da saúde, da paz social e do ambiente”49_{. Nesse sentido, não se quer}

punir a publicidade que induz o consumidor a escolha de determinado bem ou serviços por meio de falsidade como ocorre com a publicidade enganosa, mas sim o que se quer é reprimir o tipo de publicidade que viola os bons costumes e os princípios norteadores da sociedade assegurados constitucionalmente e nas leis50_.

2.2.3 Publicidade oculta

p. 1.054.

48_{CENEVIVA, Walter. Publicidade e direito do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.}

p. 128.

49_Ibidem.

(33)

Neste ponto, trataremos do tipo de publicidade ilícita que se mostra mais relevante para os temas tratados na presente pesquisa, falaremos da publicidade oculta. Alguns autores também tratam esta publicidade com o nome de publicidade clandestina ou subliminar.

A vedação de publicidade tem como base o caput do artigo 36 do CDC que dispõe “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”. Ou seja, os anúncios publicitários não devem ter o seu teor ocultado, o consumidor precisa identificar facilmente que trata-se de publicidade como via de obtenção de benefícios econômicos pelo fabricante.

Nas palavras de Nunes51, “a lei determina que, além de ostensivo, o anúncio publicitário deve ser claro e passível de identificação imediata pelo consumidor. É a proibição da chamada publicidade clandestina”.

Esse tipo de publicidade é comunmente identificada nas redes sociais de influenciadores digitais, que dissertam sobre os benefícios de algum produto ou serviço sem que sinalize que aquilo trata de um anúncio promocional patrocinado pelo fabricante ou fornecedor daquela marca. Posteriormente, procederemos com estudos de casos que demonstram a presença da publicidade oculta, e a forma como se perfaz nas mídias digitais que atualmente representam um meio tão comum de disseminação publicitária.

A publicidade oculta não é admitida como um meio de publicidade lícita, pois esta faz com que o consumidor credite que a apresentação das qualidades e benefícios daquele produto, na verdade, trata-se de uma informação imparcial, neutra e despretensiosa quando na verdade representa um conteúdo de caráter publicitário pago pela marca contratante daquele anúncio. Ocorre que quando o consumidor acredita que aquela informação está distante de algum tipo de atividade publicitária, encara o conteúdo com maior credibilidade e veracidade fazendo com que ocorra um tipo enganoso e desleal de consumo do referido produto ou serviço52.

Ocorrendo essa camuflagem nos fins promocionais daquele anúncio, a publicidade desse tipo acaba por induzir o consumidor a erro, tornando-se, também, um tipo mais ampliado de publicidade enganosa definida pela doutrina. No entanto, o erro contido nessa publicidade

51_{NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.}

p. 521.

52_{DIAS, Luciana Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade e direito. – 3.ed. – São Paulo: Saraiva Educação,}