Responsabilidade civil médico-hospitalar: a solidariedade entre médico e hospital em caso de erro do médico-empregado

(1)

UFF – UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

FACULDADE DE DIREITO

BERNARDO LENTO ESTEVES

RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICO – HOSPITALAR

A solidariedade entre médico e hospital em caso de erro do médico –

empregado

Niterói

(2)

UFF – UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

FACULDADE DE DIREITO

RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICO – HOSPITALAR

A solidariedade entre médico e hospital em caso de erro do médico –

empregado

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para obtenção do grau em Bacharel em Direito.

ORIENTADOR: Alexander Seixas da Costa

Niterói

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Universidade Federal Fluminense Superintendência de Documentação

Biblioteca da Faculdade de Direto

E79 Esteves, Bernardo Lento.

Responsabilidade civil médico-hospitalar: a solidariedade entre médico e hospital em caso de erro do médico-empregado / Bernardo Lento Esteves. – Niterói, 2017.

58 f.

Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Federal Fluminense, 2017.

1. Médico. 2. Erro médico. 3. Responsabilidade civil. 4. Hospital. 5. Indenização. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito, Instituição responsável. II. Título.

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RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICO – HOSPITALAR

A solidariedade entre médico e hospital em caso de erro do médico – empregado

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Aprovada em ____ de _______ de 2017

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________________

Prof. Alexander Seixas da Costa – Orientador

UFF – UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

_____________________________________________

Profª. Rachel Bruno Pessanha

UFF – UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

_____________________________________________

Prof. Lincoln Antônio de Castro

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RESUMO

O presente trabalho tem por finalidade consolidar o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência brasileira acerca da responsabilidade solidária de reparação entre médico e hospital nos casos em que o médico é funcionário do hospital e comete um erro, causando dano a algum paciente.

O trabalho será dividido em três partes: na primeira parte será trabalhada uma série de conceitos e definições gerais sobre obrigação e responsabilidade; na segunda parte, o trabalho se tornará mais específico quanto ao tema responsabilidade do profissional da área de saúde e seus deveres e obrigações diante do paciente; a terceira e última parte conterá a maior parte da discussão sobre o tema principal do trabalho, na qual também constará julgado da justiça brasileira acerca do tema para reforçar ainda mais a posição do trabalho sobre o tema.

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ABSTRACT

This paper aims to consolidate the majority understanding of Brazilian doctrine and jurisprudence regarding joint and several liability of reparation between doctor and hospital in cases in which the doctor is a hospital employee harm to a patient.

The work will be divided into three parts: in the first part, a series of concepts and general definitions on obligation and responsibility will be worked out; in the second part, the work will become more specific regarding the subject responsibility of the health professional and his duties and obligations before the patient; the third and last part will contain most of the discussion on the main theme of the work, which will also include Brazilian jurisprudence on the subject to further strengthen the position of the work on the subject.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 7

1 OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE ... 9

1.1 CONCEITO DE OBRIGAÇÃO ... 10

1.2 ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO ... 11

1.3 ACEPÇÃO DO TERMO RESPONSABILIDADE ... 14

1.4 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 15

1.4.1 Responsabilidade civil objetiva e subjetiva ... 16

1.4.2 Responsabilidade civil extracontratual e contratual ... 20

1.4.3 Responsabilidade civil subsidiária e solidária ... 22

1.5 ATO ILÍCITO ... 24

1.6 ABUSO DE DIREITO ... 26

2 A NATUREZA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MÉDICO ... 29

2.1 OS DEVERES DO MÉDICO ... 30

2.1.1 Dever de Esclarecimento (Consentimento Informado) ... 31

2.1.2 Beneficência ... 32

2.1.3 Dever de Aconselhamento ... 33

2.1.4 Dever de Sigilo ... 34

2.2 OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO NO SERVIÇO MÉDICO ... 35

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ... 41

3.1 AS REGRAS DO CDC ... 44

3.2 RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE ... 45

3.3 RELAÇÃO MÉDICO-HOSPITAL ... 48

CONCLUSÃO ... 54

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INTRODUÇÃO

Diariamente, vemos em nossa sociedade um exponencial crescimento das discussões acerca do tema responsabilidade civil, tal como no mundo jurídico, fazendo com que todas as profissões existentes hoje em nossa sociedade venham a ter suas próprias responsabilidades, não deixando qualquer uma que seja de fora.

Dentre essas profissões, cabem destacar as diversas classes de profissionais liberais, como por exemplo, os advogados, engenheiros, médicos, sendo esta última classe o tema deste trabalho. Compreende-se que, hoje em dia, inúmeros questionamentos são levantados quando o tópico é a responsabilidade civil do médico diante de seus erros.

O ser humano comete falhas, sempre cometeu e sempre cometerá. De fato, errar é uma característica do ser humano, independente de sua profissão, sua mentalidade, seu estado emocional. E não podemos, e nem devemos, excluir o médico desta hipótese.

Diante da disparidade econômica-social-educacional ainda existente na sociedade, muitas das profissões são vistas como “inalcançáveis” para determinada parte da população, fazendo parecer que a posição que esses profissionais conquistaram seja digna de “endeusamento”, mas também de constantes críticas.

O médico, propenso a erros pela sua natureza humana, tem também a sua margem de erro aumentada devido à inexata ciência que é o corpo humano. Todas as suas peculiaridades, as suas singularidades, as suas individualidades. Ora, ninguém é igual e, devido a isso, a preparação para se tornar médico é árdua, duradoura e requer muitos sacrifícios pessoais.

Mesmo assim, com toda essa preparação e todo o suporte dos hospitais, casas de saúdes e estabelecimentos médicos, a possibilidade de erro ainda é muito presente, certas vezes inerente ao médico e suas ações, mas tendo como maior culpado o ser humano por detrás do uniforme branco.

Frequentes são as discussões sobre a responsabilidade, e também controvertidas, mas o entendimento majoritário tanto da doutrina quanto da jurisprudência é de que existe uma relação de consumo entre o médico e o paciente, sendo a responsabilidade daquele sobre este subjetiva, exceto nos casos de se tratar de uma obrigação de resultado, em que, não alcançado o fim prometido, deve o segundo provar a culpa do primeiro para a ocorrência do insucesso.

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Entende-se que, mesmo diante da possibilidade do erro médico derivar da natureza humana do profissional de saúde, a responsabilidade civil deve também recair sobre o estabelecimento no qual o erro ocorrer, uma vez que todo o suporte dado ao médico pode não ter sido suficiente para evitar o erro, bem como o insucesso pode ser oriundo de uma estrutura precária, alheia ao poder do médico.

Com base no exposto, este trabalho tem por objetivo determinar que em casos de insucessos e falhas oriundos de erro médico, o estabelecimento onde ocorreu o erro que originou o insucesso e a falha – seja hospital privado, hospital público, casa de saúde, dentre outros – deve ser responsabilizado de forma solidária ao seu empregado na obrigação de indenizar o paciente.

Portanto, diante dos fatos e razões apresentados, o tema central deste trabalho, qual seja a determinação da responsabilidade solidária do estabelecimento onde ocorreu o erro e gerou a obrigação de indenização, é de suma importância para colocar fim à divergência doutrinária e jurisprudencial presente hoje em nosso judiciário, buscando, assim, que seja estabelecida, por vez, a solidariedade entre estabelecimento e médico empregado.

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1 OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE

Obrigação, em nosso meio jurídico, é conhecida como sendo um vínculo que gera o dever de uma pessoa pagar uma dívida ou cumprir um dever legal para outra pessoa. Portanto, podemos compreender a obrigação como um dever de uma pessoa a pagar ou realizar algo em favor de outrem.

A obrigação civil é caracterizada por possuir dois principais momentos: o débito1 e a responsabilidade2.

O débito, compreendido como sendo o primeiro momento da obrigação, é a obrigação propriamente dita. O débito pode ser resumido na própria definição de obrigação, segundo Carlos Roberto Gonçalves3: “obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito

ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação.”.

A responsabilidade, compreendida como um segundo momento, é uma obrigação sucessiva que decorre do não cumprimento do débito. Ou seja, a responsabilidade confere ao credor uma pretensão, uma exigibilidade para que seja possível cobrar do devedor a prestação não cumprida.

O que se deve compreender é que o credor possui o direito de receber do devedor determinada prestação obrigacional (débito), mas só pode vir a exigi-la diante do inadimplemento por parte do devedor (responsabilidade).

Guilherme Couto de Castro4 traz a definição dos momentos acima aludidos:

Débito é o dever a ser cumprido; é a obrigação de prestar. Responsabilidade é a consequência legal oriunda do descumprimento da prestação, implicando constrangimento patrimonial para satisfazer e reparar o credor. Débito e responsabilidade: o dever de prestar, de um lado; de outro, a garantia, o dever de reparar.

1

em alemão schuld¸ em latim debitum.

2_{em alemão haftung¸ em latim obligatio.}

3_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Volume 2: Teoria Geral das Obrigações. 10ª ed. São}

Paulo: Saraiva, 2013. p. 37.

4_{CASTRO, Guilherme Couto de. Direito Civil Lições: Parte geral, obrigações, responsabilidade civil, reais,}

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Portanto, pode-se concluir que a Responsabilidade é a pretensão que o credor possui para exigir do devedor a prestação de uma obrigação que não teve o seu adimplemento concretizado, ficando o devedor obrigado a reparar o dano causado ao credor pelo inadimplemento obrigacional.

1.1 CONCEITO DE OBRIGAÇÃO

A Obrigação é o principal objeto de estudo do Direito Obrigacional e, por isso, possui inúmeras definições doutrinárias, mas que não diferem tanto entre si.

Após analisarmos o conceito de obrigações de Carlos Roberto Gonçalves no item anterior, é importante destacar outros conceitos para que seja possível estabelecer um conceito uniforme para o prosseguimento do trabalho.

O termo obrigação pode ser conceituado como sendo “o vínculo de direito pelo qual

alguém (sujeito passivo) se propõe a dar, fazer ou não fazer qualquer coisa (objeto), em favor de outrem (sujeito ativo).”.5

Ainda, de forma sucinta, Caio Mário6 define o termo da seguinte forma: “obrigação é

o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação economicamente apreciável.”.

Portanto, podemos padronizar o conceito de obrigação como sendo o vínculo jurídico que une credor e devedor, permitindo que o primeiro exija do segundo uma prestação economicamente apreciável.

5_{RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Volume 2. 30ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. p. 3-4.} 6

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1.2 ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO

A Obrigação possui três elementos constitutivos essenciais: o elemento subjetivo, caracterizado pelos sujeitos da obrigação; o elemento objetivo, representado pelo objeto, pela prestação da obrigação; e o elemento abstrato, qual seja o vínculo jurídico.

O elemento subjetivo da relação, segundo Caio Mário, é considerado um “elemento duplo”7

. Na obrigação, existe a presença de, no mínimo, dois sujeitos: o credor, sujeito ativo, e o devedor, sujeito passivo.

O credor é aquele que tem o direito de receber o objeto da relação, enquanto o devedor é quem está obrigado a buscar a realização da prestação devida.

Versa Silvio Rodrigues sobre o tema: “o sujeito ativo tem a expectativa de obter do

devedor o desempenho da obrigação, isto é, o fornecimento da prestação, enquanto ao sujeito

passivo cumpre o dever de colaborar com o credor, fornecendo-lhe a prestação devida.”8. Importante ressaltar que os sujeitos da obrigação devem ser determinados, ou, ao menos, determináveis, tornando inexistente e nula a obrigação que possua qualquer um dos seus sujeitos indetermináveis e resolvida a obrigação que possuir os dois sujeitos, ativo e passivo, reconhecidos na mesma pessoa.

Além disso, como a obrigação é uma relação jurídica, podem ser sujeitos não só as pessoas físicas, como também as pessoas jurídicas de qualquer natureza, sejam de direito público como de direito privado.

O elemento objetivo da Obrigação é o próprio objeto da relação, a prestação devida pelo sujeito passivo ao sujeito ativo. Esta prestação pode ser classificada como positiva, quando for de dar ou fazer, ou negativa, quando for de não fazer, conforme leciona Carlos Roberto Gonçalves9.

Ainda há o fato de a prestação ser considerada uma atividade humana, o que significa que não é a coisa a ser dada ou a ser feita ou a deixar de ser feita que caracteriza a prestação

7

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito Civil. 25ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 15.

8

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Volume 2. 30ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. p. 6.

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da obrigação, e sim a atividade exercida pelo sujeito passivo para que essa coisa seja dada, feita ou não seja feita.

Sobre essa divisão, Carlos Roberto Gonçalves explica:

A prestação (dar, fazer e não fazer) é o objeto imediato (próximo, direto) da obrigação. (...) A obrigação de entregar (dar coisa certa) constitui o objeto imediato da aludida obrigação. Para saber qual o objeto mediato (distante, indireto) da obrigação, basta indagar: dar, fazer ou não fazer o quê? (...) Objeto mediato ou objeto da prestação é, pois, na obrigação de dar, a própria coisa. Na de fazer, a obra ou serviço encomendado...(...).10

O objeto da obrigação, a prestação obrigacional deve ser lícito, possível, determinado ou determinável, conforme artigo 104, inciso II11 do Código Civil, para que a obrigação seja válida e existente.

A licitude do objeto é traduzida pela sua possibilidade legal, moral e social de existir. Em outras palavras, todo objeto que estiver em conformidade com a lei, com a moral e com os bons costumes é reconhecido como sendo lícito.

O objeto também deve ser possível e sua impossibilidade pode ser tanto física quanto jurídica. A impossibilidade física é aquela que vai de encontro às leis da natureza, uma vez que é naturalmente impossível de acontecer.

Mesmo assim, para que a impossibilidade física se concretize, ela deve ser real e absoluta, ou seja, deve alcançar a todos, indistintamente. Se a impossibilidade for relativa, ou seja, atingir apenas o devedor da obrigação e não outras pessoas, o objeto deve ser compreendido como lícito, conforme dispõe o artigo 10612 do Código Civil.

A impossibilidade jurídica é até similar a impossibilidade física, mas o que impede que o objeto seja uma prestação obrigacional é o próprio ordenamento jurídico.

Paulo: Saraiva, 2013. p. 41.

11_{Art. 104 da Lei 10.406/2002: “A validade do negócio jurídico requer:}

(...)

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável”

12_{Art. 106. A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes}

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Como última principal característica do objeto da obrigação, o mesmo deve ser determinado, ou, ao menos, determinável, sob pena de nulidade do negócio jurídico que o envolve.

O último elemento da obrigação, o elemento abstrato, é o vínculo jurídico, que nada mais é senão o laço que une o credor ao devedor sobre o objeto da obrigação.

Ou seja, o vínculo jurídico é o que traz a obrigação do plano teórico para o plano prático, criando ao devedor uma obrigação de dar, fazer ou não fazer, e ao credor um crédito a ser percebido e efetivando uma prestação como sendo um objeto obrigacional.

O vínculo jurídico é de extrema importância para o desenvolvimento deste trabalho, pois, como visto anteriormente, a partir do momento em que este vínculo é rompido com o inadimplemento da obrigação por parte do devedor, o credor tem o direito de cobrar do devedor o cumprimento da obrigação e esta cobrança gera a responsabilidade do devedor diante do credor.

O conceito de vínculo jurídico muito se assemelha ao conceito de obrigação, não a toa é o vínculo que une os elementos constitutivos essenciais da obrigação e que pode vir a gerar uma responsabilidade.

Como visto anteriormente, a obrigação pode ser dividida em dois momentos: débito e responsabilidade. Essa divisão é doutrinariamente colocada como sendo a divisão do vínculo jurídico e, portanto, da obrigação como um todo.

Esses momentos são destacados por Carlos Roberto Gonçalves13 quando o autor caracteriza o débito (também por ele chamado de vínculo espiritual, imaterial, abstrato) levando em consideração o comportamento proposto ao devedor pela lei, como sendo o débito um dever enraizado em sua própria consciência, levando o devedor a criar uma necessidade interna de cumprir aquilo que tomou para si como compromisso, o que acaba por gerar uma relação entre devedor e credor, determinando que aquele preste sua obrigação a este. Além disso, de outro lado, a responsabilidade é caracterizada como sendo um vínculo material, proporcionando ao credor, quando não satisfeito, o direito de exigir na esfera judicial que a obrigação seja cumprida, sujeitando os bens do devedor ao credor.

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Portanto, há que se concluir que o elemento abstrato da obrigação é o responsável por conferir ao credor força para cobrar do devedor (elemento subjetivo) uma determinada prestação obrigacional lícita e economicamente apreciável (elemento objetivo).

1.3 ACEPÇÃO DO TERMO RESPONSABILIDADE

O tema principal desse trabalho, como mencionado na introdução, é demonstrar que a responsabilidade civil de médicos e hospitais em casos de erro médico deve ser solidária entre o estabelecimento e o empregado.

Para isso, é importante que se tenha uma compreensão coesa do termo “responsabilidade” aplicado no tema em questão, entendendo-se por necessária a breve análise feita acerca do tema “obrigação”.

Assim como o termo obrigação, encontramos em nosso meio jurídico a responsabilidade definida como uma obrigação resultante do desrespeito a algum direito, tendo essa obrigação sido resultado de alguma prática inversa à imposta pelo ordenamento jurídico.

Como visto anteriormente, o vínculo jurídico obrigacional se divide em dois momentos e a responsabilidade é o segundo momento, originado a partir do descumprimento do primeiro momento.

Mesmo assim, o termo responsabilidade foi tratado no Código Civil de 2002 de várias formas, sendo uma delas a que realmente nos interessa por ser o tema do trabalho.

De fato, os inúmeros conceitos que o termo responsabilidade recebe ao longo do Código Civil são descritos em obra com coordenação de Sálvio Figueiredo Teixeira por Carlos Alberto Menezes Direito e Cavalieri Filho da seguinte forma:

Na verdade, a expressão responsabilidade civil tem sido utilizada com variados sentidos na linguagem jurídica. Ora para indicar a situação de uma pessoa de quem outra pode exigir alguma coisa (...); ora para designar a responsabilidade do devedor

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pelo cumprimento da obrigação assumida (...); ora para indicar a própria obrigação de indenizar (...).14

Não muito distante, Guilherme Couto Castro nos diz que existem dois sentidos para o termo responsabilidade civil, como se vê:

Em sentido amplo, responsabilidade civil designa o dever de reparar a prática de um dano. Em sentido estrito, a locução toma mais de uma acepção. Ora abrange a obrigação de recompor o dano oriundo da violação de dever preexistente (ilícitos contratuais e extracontratuais), mas exclui as indenizações oriundas de condutas lícitas, e ora é usada com exclusão das hipóteses de violação contratual.15

Portanto, para o bom desenrolar do trabalho, respeitando todas as acepções que o termo responsabilidade recebe em nosso ordenamento jurídico, vamos nos ater à acepção do termo como sendo a obrigação de indenizar outrem por prejuízo causado por ato próprio ou de pessoa ou coisa dependente.

1.4 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Como visto no item anterior, o termo responsabilidade civil possui muitas acepções e muitas interpretações, mas neste trabalho nos ateremos ao conceito do termo como sendo uma obrigação resultante de um desrespeito a algum direito.

A responsabilidade civil pode ser dividida de algumas formas, dependendo do ponto a ser analisado em cada uma dessas modalidades de divisão.

Quanto à necessidade da presença ou não de culpa por parte do agente causador do prejuízo. A responsabilidade é subjetiva quando há a necessidade de se comprovar a culpa do agente causador do dano, para que exista o nexo de causalidade entre a ação danosa do agente e o dano sofrido por uma pessoa e é esse nexo que configurará a obrigação de indenizar. No entanto, quando não há a necessidade de se comprovar a culpa, ou seja, quando a ação,

14

CAVALIERI FILHO, Sérgio; MENEZES DIREITO, Carlos Alberto. Comentários ao Novo Código Civil volume XIII: da responsabilidade civil, das preferências e privilégios creditórios. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 45-46.

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culposa ou não, causar prejuízo a outrem e gerar o dever de indenizar, chamamos essa responsabilidade de objetiva.

No que diz respeito ao ato causador do dano a ser reparado, a responsabilidade pode ser caracterizada como contratual, se este ato advier de um descumprimento obrigacional, ou seja, já existindo uma relação jurídica entre o ofensor e a vítima, ou como extracontratual, que pode ser reconhecida na prática de um ato ilícito que venha a causar determinado dano.

Além dessas duas classificações, é necessário mencionar outro caso de suma importância para o desenrolar do trabalho, qual seja a multiplicidade de agentes causadores do dano e a responsabilidade dos mesmo diante da reparação. Neste caso, a responsabilidade pode ser solidária, quando todos os devedores respondem pelo dano igualmente, ou pode ser subsidiária, quando existir uma ordem de cobrança, fazendo com que um devedor só possa ser cobrado se o outro não conseguir responder pelo dano.

Sobre essas classificações, será falado um pouco mais delas a seguir.

1.4.1 Responsabilidade civil objetiva e subjetiva

Como visto no item anterior, uma das classificações da responsabilidade é quanto à necessidade ou não da presença do elemento culpa na ação danosa do agente causador do dano. Ou seja, essa classificação se faz pelo fundamento da responsabilidade: com culpa ou sem culpa.

Sobre esta divisão, Silvio Rodrigues transmite com clareza de forma bem sintética em sua obra: “Realmente se diz ser subjetiva a responsabilidade quando se inspira na ideia de

culpa, e objetiva quando esteada na teoria do risco.”16.

Acerca do tema, muitos autores defendem a existência de uma dualidade teórica no campo da responsabilidade. A teoria do risco, como aponta Rodrigues em sua obra, é o pilar da responsabilidade objetiva, e é acompanhada pela teoria da culpa, pilar da responsabilidade subjetiva.

16_{RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Volume 4: Responsabilidade Civil. 20ª ed., revista e atualizada de acordo}

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Portanto, para que seja possível uma clara compreensão da diferença dessas duas modalidades, faz-se necessária uma análise de cada uma dessas teorias, a fim de que se torne clara a distinção entre ambas.

A responsabilidade objetiva é fundada na teoria do risco. A teoria do risco é pautada na ação em si do agente causador do dano, independente de culpa ou dolo ao causar o dano, e o nexo de causalidade entre a ação e o dano.

A atividade do agente, neste caso, cria um risco de dano a outras pessoas e, por causa desse risco, pra qualquer dano causado por essa atividade, recai sobre o agente uma responsabilidade objetiva na hora de indenizar.

O que merece destaque nesta teoria é o chamado nexo de causalidade. Quando a atividade exercida pelo agente tiver um caráter de risco e o dano sofrido por uma pessoa decorrer dessa atividade, não há que se falar em culpa ou dolo do agente causador para a ocorrência do dano, e sim apenas estabelecer que o dano fora causado por uma ação decorrente desta atividade de risco.

Isso é o nexo de causalidade: estabelecer que a ação do agente, oriunda de uma atividade de risco, causou um determinado dano a uma pessoa, independente de culpa ou dolo.

Cavalieri Filho conceitua o termo risco e caracteriza a teoria do risco da seguinte forma:

Risco é perigo, é probabilidade de dano, importando, isso, dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente. A doutrina do risco pode ser, então, assim resumida: todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa do responsável, que é aquele que materialmente causou o dano.17

Conforme menciona Regina Beatriz Tavares da Silva18, em obra compartilhada comentando o Código civil:

17

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998. p. 143.

18

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Na teoria do risco não se cogita da intenção ou do modo de atuação do agente, mas apenas da relação de causalidade entre a ação lesiva e o dano (...). Assim, enquanto na responsabilidade subjetiva, embasada na culpa, examina-se o conteúdo da vontade presente na ação, se dolosa ou culposa, tal exame não é feito na responsabilidade objetiva, fundamentada no risco, na qual basta a existência do nexo causal entre a ação e o dano, porque, de antemão, aquela ação ou atividade, por si só, é considerada potencialmente perigosa.

Com o crescimento da responsabilidade objetiva e da teoria do risco no nosso ordenamento jurídico, muitos estudiosos voltaram sua atenção para determinar o que seria o risco e como esse risco poderia ser identificado.

A partir daí, foram criadas modalidades de risco, subespécies de risco para determinar certas atividades e enquadrá-las como sendo de risco em caso de ocorrência de dano. As principais modalidades de risco são: o risco-proveito, o risco-criado, o risco-profissional, o risco-excepcional e o risco-integral.

Pela teoria do risco-proveito, o responsável pelo dano causado não é necessariamente quem praticou a ação danosa, e sim quem tira proveito dessa ação, utilizando como base o princípio do ubi emolumentum, ibi onus19.

Na teoria do risco-criado, qualquer pessoa que, por sua profissão ou sua atividade, cria algum risco de dano a alguma pessoa, aquela deverá ser responsabilizada pelo dano causada a esta. Nas palavras de Cavalieri Filho, fazendo menção a obra de Caio Mário:

No entender do ilustre Mestre, o conceito de risco que melhor se adapta às condições de vida social é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, reponde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido a imprudência, a negligencia, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco criado.20

O risco-profissional determina que o dever de indenizar surge sempre que o fato gerador do dano tenha sido durante a ou em decorrência da atividade profissional.

O risco-excepcional possui uma ideia complementar ao risco-profissional. Enquanto que neste caso, o dever de reparação decorre de um acidente durante a atividade laboral da

19

Significa dizer que quem aufere os bônus deve estar preparado para assumir os ônus..

20_{CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores,}

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vítima ou em decorrência dela, naquele caso, o dano causado é o resultado de um risco que escapa da atividade comum da vítima, uma situação excepcional, portanto, mesmo que seja estranha a essa atividade laboral normalmente exercida.

A última modalidade de risco a ser destacada é o risco-integral. Neste caso, a doutrina entende ser uma modalidade extrema da teoria do risco pois não só é dispensável a presença de culpa, como também não se faz necessário o nexo de causalidade entre a ação danosa do agente e o dano causado pela vítima.

No entanto, por ser tão extremada, esta modalidade recebe duras críticas da doutrina, como expõe Caio Mário:

Abolindo a ideia de culpa, proclama-se que qualquer fato, culposo ou não culposo, deve impor ao agente a reparação desde que cause um dano. Trata-se de uma tese puramente negativista. Não cogita de indagar como ou porque ocorreu o dano. É suficiente apurar se houve o dano, vinculado a um fato qualquer, para assegurar à vítima uma indenização. (...) Sujeitando-se por isto às críticas mesmo dos partidários do risco, não prosperou no direito privado. Subsiste, contudo, no direito público ou da responsabilidade civil do Estado (...).21

Pilar da Responsabilidade Subjetiva, a teoria da culpa afirma que o dever de indenizar surge de uma conduta humana culposa, seja ação ou omissão. Ou seja, para a responsabilidade subjetiva, deve-se examinar a conduta geradora do dano e determinar a existência de culpa na conduta.

Contudo, é importante esclarecer duas simples perguntas: o que é culpa? O que é uma conduta culposa?

A primeira pergunta pode ser respondida de forma simples: culpa é a responsabilidade, a autoria de uma ação que ocasiona dano ou prejuízo à outra pessoa. A segunda pergunta, por incrível que pareça, pode ser respondida de maneira mais simples ainda: conduta culposa nada mais é que um ato ilícito, tema que será abordado com mais profundidade no decorrer do trabalho.

Nesta teoria, o dever de reparação do dano possui um requisito essencial: deve, a vítima do dano, comprovar que houve culpa, ou até mesmo dolo, na conduta danosa do agente.

21_{PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Atualizador Gustavo Tepedino. 10ª ed., revista e}

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A responsabilidade subjetiva possui três pressupostos, conforme Cavalieri Filho e Carlos Alberto Menezes Direito (em obra coordenada por Sálvio Figueiredo Teixeira: “Há um

elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária (...); um elemento subjetivo, que é a culpa lato sensu (...); e há, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade (...).”22.

Estes três pressupostos são encontrados na definição de ato ilícito disposta no artigo 186 do Código Civil e que será abordado posteriormente.

Vale lembrar que o Código Civil de 2002 trouxe consigo uma importante mudança, fazendo valer a responsabilidade subjetiva como regra principal, mas não descartando as hipóteses diretas ou relativas de responsabilidade objetiva.

1.4.2 Responsabilidade civil extracontratual e contratual

Outra modalidade de divisão da Responsabilidade Civil é referente a forma como o dano foi causado, ou seja, se a ação danosa do agente foi um descumprimento obrigacional ou se foi um ato ilícito. Ou seja, esta distinção se baseia no fato gerador da responsabilidade de reparação de dano.

Neste caso, a responsabilidade tem dois vieses: contratual e extracontratual. A própria classificação indica a fonte do fato gerador da responsabilidade, uma vez que a responsabilidade contratual se dá quando de um inadimplemento obrigacional, enquanto que a responsabilidade extracontratual se dá a partir de um ato ilícito.

Na responsabilidade contratual, é preexistente um vínculo obrigacional entre o agente causador do dano e a vítima e o fato gerador do dever de reparação é justamente o inadimplemento deste vínculo obrigacional preexistente entre eles.

Nas palavras de Caio Mário: “A responsabilidade contratual pressupõe,

necessariamente, a existência de um contrato já formado. Em não ter executado o

22_{CAVALIERI FILHO, Sérgio; MENEZES DIREITO, Carlos Alberto. Comentários ao Novo Código Civil}

volume XIII: da responsabilidade civil, das preferências e privilégios creditórios. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 61.

(22)

contrato.”23. Portanto, o que se pode concluir é que para a ocorrência da responsabilidade contratual, o que deve figurar como ação danosa é o inadimplemento de um negócio jurídico preexistente que vincula agressor e vítima.

Como o fato danoso é o inadimplemento obrigacional, a vítima não precisa comprovar a culpa do agente causador do dano ao cometê-lo, pois o simples inadimplemento acarreta a responsabilidade de reparação.

Ainda sobre esta modalidade, acrescenta Caio Mário:

Quando há contrato, existe um dever positivo do contratante, dever específico relativamente à prestação, o que só por si lhe impõe a responsabilidade. Basta ao demandante trazer a prova da infração, para que se estabeleça o efeito, que é a responsabilidade do faltoso, uma vez que os demais extremos derivam do inadimplemento mesmo, pressupondo-se o dano e nexo causal (...).24

Diferentemente é a responsabilidade extracontratual, também chamada de responsabilidade aquiliana25. Esta se resulta do inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato ilícito, da violação de um dever fundado em algum princípio geral de direito, visto que não há qualquer relação obrigacional anterior que vincule as partes entre si.

A fonte desta inobservância é a própria lei. É a lesão a um direito sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica. Neste caso, opostamente a responsabilidade contratual, a vítima deve comprovar a culpa do agente ao praticar a ação danosa.

No entanto, existem quatro pressupostos que devem estar obrigatoriamente presentes nesta modalidade de responsabilidade: a ação ou a omissão voluntária do agente, configurando um ato ilícito; a existência de um dano, pois a responsabilidade civil se baseia na existência de um dano para criação de uma indenização; o nexo de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o dano sofrido pela vítima; e a culpa (negligência ou imprudência) ou o dolo (ação ou omissão voluntária) do agente ao praticar o ato ilícito e causa um dano a outrem.

23

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Atualizador Gustavo Tepedino. 10ª ed., revista e atualizada. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2012. p. 332.

24

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Atualizador Gustavo Tepedino. 10ª ed., revista e atualizada. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2012. p. 329-330.

(23)

1.4.3 Responsabilidade civil subsidiária e solidária

Uma terceira modalidade de importante estudo para o desenvolvimento do trabalho diz respeito à possibilidade de existirem mais de uma pessoa, física ou jurídica, responsáveis por reparar algum dano causado e a forma como a vítima pode cobrar essa reparação dessas pessoas. Trata-se, portanto, da responsabilidade subsidiária e da responsabilidade solidária.

Importante ressaltar que, em ambos os casos, o dano pode vir a ser cometido por um ou mais agentes, ou seja, a ação danosa pode ter um ou mais autores. Contudo, em ambos os casos a responsabilidade em reparar o dano recai em mais de uma pessoa, criando uma multiplicidade de responsabilizados em razão de uma ação danosa apenas.

A diferença entre essas modalidades é simples: enquanto que na responsabilidade solidária, baseia-se na obrigação solidária, a responsabilidade subsidiária origina-se de uma obrigação subsidiária.

Porém, o que seriam solidariedade e subsidiariedade? O que seria uma obrigação solidária e uma obrigação subsidiária?

Na mesma vertente, conceitua Leoni Lopes de Oliveira:

Obrigação solidária é aquela em que havendo multiplicidade de credores, de devedores ou de uns e outros, cada credor ou cada devedor age como se fosse o único credor ou o único devedor, podendo, como consequência, exigir ou estar obrigado pela totalidade da prestação devida.26

Logo, podemos definir a obrigação solidária como sendo aquela que possui uma multiplicidade em qualquer um dos polos do seu elemento subjetivo e que cada sujeito da obrigação tem o direito ou o dever de perceber ou quitar a dívida inteira quando houver qualquer demanda sobre a mesma.

A solidariedade pode ocorrer tanto no polo ativo, quanto no polo passivo da obrigação, conforme expõe o conceito de obrigação solidária. Quando a multiplicidade é de credores, ocorre a solidariedade ativa, enquanto que a multiplicidade de devedores recebe o nome de

26_{OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Novo Código Civil Anotado. 2ª ed. revista e atualizada. Rio de}

(24)

solidariedade passiva. Há também a solidariedade mista quando ocorre uma multiplicidade de credores e devedores na mesma obrigação.

Versa Silvio Rodrigues sobre o tema:

Dá-se solidariedade ativa quando, havendo vários credores, cada um tem direito de exigir do devedor comum o cumprimento da prestação por inteiro (CC, art. 267). (...) Ocorre a solidariedade passiva quando, havendo vários devedores, o credor tem direito de exigir e de receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum.27

Resta claro, portanto, que a responsabilidade solidária não pode surgir de uma obrigação solidariamente ativa, uma vez que a solidariedade é determinada pela multiplicidade de credores, mas a existência de apenas um devedor torna o inadimplemento desta obrigação uma responsabilidade simples e individual.

Chega-se a conclusão, portanto, de que a responsabilidade solidária surge de uma obrigação solidariamente passiva, ou seja, de uma obrigação com mais de um devedor, responsáveis igualmente e integralmente pelo cumprimento da obrigação, e qualquer um pode ser demandado pela dívida toda.

Desta forma, podemos dizer, estabelecendo uma analogia, que a responsabilidade subsidiária é oriunda do não cumprimento de uma obrigação subsidiária.

A obrigação subsidiária possui semelhanças com a solidária, como por exemplo, a pluralidade no polo passivo, ou seja, pluralidade de devedores. No entanto, as semelhanças param por aí neste aspecto.

Assim como ocorre entre a responsabilidade solidária e a responsabilidade subsidiária, enquanto os devedores respondem de forma igualitária e integral nas obrigações solidárias, nas subsidiárias existe uma ordem de devedores para o credor exigir a prestação.

Nos casos envolvendo obrigações subsidiárias, entre os devedores, um deles será o devedor “principal”, devendo a prestação ser cobrada primeiramente deste. Em caso de impossibilidade de cumprimento por parte deste devedor “principal”, a responsabilidade pelo pagamento da prestação obrigacional se estende aos demais devedores de forma escalonada, buscando respeitar a matriz hierárquica a qual se encontram os devedores subsidiários.

27

(25)

Exemplo clássico apresentado pelos doutrinadores se encontra no seguinte caso: uma empresa terceiriza um serviço e a empresa contratada não paga os empregados. Neste caso, a responsabilidade é subsidiária, pois os empregados respondem diretamente a empresa contratada e indiretamente a empresa contratante. Desta forma, ao cobrarem seus respectivos pagamentos, os empregados devem, primeiramente, acionar a empresa contratada. Caso a empresa contratada não tenha subsídios para realizar os pagamentos, os empregados podem e devem acionar a empresa contratante, pois esta responde de forma indireta, subsidiária a empresa contratada quanto ao pagamento dos empregados.

Portanto, clara é a diferença entre a solidariedade e subsidiariedade: enquanto na primeira os devedores respondem ao(s) credor(es) de forma direta e igualitária, na segunda um devedor responde de forma direta e os demais de forma indireta, podendo ser cobrados em caso de não cumprimento da obrigação por parte do devedor direto ou “principal”.

Trazendo esta diferença conceitual para o tema de responsabilidade civil, dizemos que há responsabilidade solidária quando os devedores possuem obrigação igualitária e integral de cumprir com a dívida gerada a partir de inadimplemento obrigacional, enquanto que a responsabilidade subsidiária é caracterizada por uma hierarquia entre devedores, onde um destes deve ser considerado o devedor principal e responsável direto pela prestação, restando aos demais devedores este pagamento apenas quando o devedor principal não possuir recursos para cumprir sua obrigação.

1.5 ATO ILÍCITO

Como visto no item 1.4.1, a responsabilidade subjetiva se baseia na teoria da culpa, que afirma que o dever de indenizar surge de uma conduta humana culposa, seja ação ou omissão.

Tal conduta culposa, como mencionado, nada mais é que um ato ilícito. Então, o que vem a ser um ato ilícito?

Guilherme Couto de Castro, em sua obra, conceitua ato ilícito da seguinte forma: “Ato

(26)

aplicável ao direito privado, é o ato humano que viola a ordem jurídica e causa dano a outrem.”28.

Não obstante, Maria Helena Diniz29, em obra compartilhada, comenta o artigo 186 do Código Civil conceituando ato ilícito como sendo um ato que viola o direito subjetivo individual, estando este ato incompatível com a ordem jurídica.

Em outras palavras, o ato ilícito é a manifestação de vontade de uma parte, seja por ação ou omissão, que venha a causar dano e/ou prejuízo a outrem, de forma negligente ou imprudente, surgindo assim a pretensão reparatória em face de quem praticou o determinado ato.

De acordo com a Súmula nº 37 do nosso egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. Ou seja, se o dano causado prejudicar a outra parte materialmente (patrimonial) e moralmente, a indenização por esses danos, quando oriundos do mesmo ato ilícito, é cumulável.

Para que o ato ilícito assim seja configurado, é imprescindível a presença de (a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência; (b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral, sendo que pela Súmula 37 do STJ serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do mesmo fato; (c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

É válida, pois, a seguinte observação. Negligência e imprudência são dois termos que geram muita confusão pelos seus significados possuírem alguma semelhança, mas ambas as aplicações serem bem distintas. Enquanto que negligência é um descuido, é uma falta de zelo de uma pessoa ao praticar um ato, imprudência é a ausência prudência, ou seja, é quando uma pessoa pratica determinada ação sem qualquer tipo de cautela e preocupação, ignorando a possibilidade dessa ação poder ou não causar dano à outra pessoa.

Em obra conjunta coordenada por Sálvio Figueiredo Teixeira, Carlos Alberto Menezes Direito e Cavalieri Filho, declaram a existência de uma duplicidade de aspecto da ilicitude, quais sejam objetivo e subjetivo.

Na visão dos autores, o aspecto objetivo é descrito da seguinte forma:

28

CASTRO, Guilherme Couto de. Direito Civil Lições: Parte geral, obrigações, responsabilidade civil, reais, família e sucessões. 6ª ed., revista e atualizada. Niterói: Editora Impetus, 2016. p. 70.

29

(27)

No seu aspecto objetivo, leva-se em conta, para a configuração da ilicitude, apenas a conduta ou fato em si mesmo, a sua materialidade ou exterioridade, e se verifica a desconformidade dela com a que o direito queria. A conduta contrária à norma jurídica, só por si, merece a qualificação de ilícita, ainda que não tenha origem numa vontade consciente e livre.30

Conforme o trecho destacado, os autores entendem que o ato pode ser ilícito quando for contrário à norma jurídica, ou seja, quando não estiver em conformidade com o que dispõe a lei.

O que importa, neste caso, é o ato em si, a literalidade da ação do agente, não a finalidade e o objetivo do ato praticado.

Por outro lado, versam sobre o aspecto subjetivo:

No seu aspecto subjetivo, a qualificação de uma conduta ilícita implica fazer um juízo de valor a seu respeito, o que só é possível se tal conduta resultar de ato humano consciente e livre. Por esse enfoque subjetivista, a ilicitude só atinge a sua plenitude quando a conduta contrária ao valor a que a norma visa atingir (ilicitude objetiva) decorre da vontade do agente, ou, em outras palavras, quando o comportamento objetivamente ilícito for também culposo.31

Neste aspecto, os autores entendem que ilicitude do ato pode surgir a partir de um ato voluntário que seja imputável ao agente causador, ou seja, quando o agente atua de forma culposa e voluntária causando dano a outrem.

1.6 ABUSO DE DIREITO

Além dos elementos essenciais do ato ilícito descritos no item anterior, existe também outra forma de tornar um ato lícito em ilícito, qual seja o abuso de direito.

Nas palavras de Maria Helena Diniz:

O uso de um direito, poder ou coisa, além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém, traz como efeito o dever de indenizar.

(28)

Realmente, sob a aparência de um ato legal e lícito, esconde-se a ilicitude do resultado, por atentado ao principio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socioeconômica para a qual o direito foi estabelecido.32

Importante ressaltar que o princípio da boa-fé mencionado por Maria Helena em sua obra, relacionado a casos de descumprimento obrigacional causador de dano a outrem e gerador de obrigação de reparação pelo dano, faz-se referência à boa-fé objetiva, uma vez que se apresenta como um princípio geral que estabelece um roteiro a ser seguido nos negócios jurídicos, incluindo normas de condutas que devem ser seguidas pelas partes.

Curiosa observação é feita e relevante distinção é apresentada por Cavalieri Filho e Carlos Alberto Menezes Direito (na obra sob coordenação de Sálvio Figueiredo Teixeira):

Duas teorias definem o abuso do direito. Para a mais tradicional, a subjetiva, haverá abuso do direito quando o ato, embora amparado pela lei, for praticado deliberadamente com o interesse de prejudicar alguém. Para a teoria objetiva, o abuso de direito está no uso anormal ou antifuncional do direito. Caracteriza-se pela existência de conflito entre a finalidade própria do direito e a sua atuação no caso concreto.33

Abuso de direito é, em síntese, o uso de um direito, poder ou coisa, além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, ao ponto de causar lesão a outrem, trazendo consigo o efeito gerador da obrigação de indenizar.

Conforme visto, o ato ilícito, também reconhecido como conduta culposa, é um dos fundamentos da teoria da culpa, pilar da responsabilidade subjetiva. Diante do que fora discutido no item 1.4.1, acerca da distinção entre responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva, uma nova diferença se faz presente.

Guilherme Couto de Castro esclarece:

A configuração do instituto não exige dolo, animus, culpa e nem mesmo que o titular do direito tenha a consciência de que seu comportamento é abusivo. Exige-se a utilização contrária à boa-fé ou manifestamente anormal, excessiva, do direito.

32

Novo Código Civil Comentado. Coordenador Ricardo Fiuza. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 185.

(29)

Nessa linha, o Enunciado 37 da I Jornada de Direito Civil assinala que é objetiva a obrigação de indenizar o dano causo pelo ato abusivo.34

Assim sendo, enquanto o ato ilícito é o alicerce da teoria da culpa e, consequentemente, base da responsabilidade subjetiva, o abuso de direito traz consigo uma responsabilidade objetiva diante da obrigação de indenizar.

(30)

2 A NATUREZA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MÉDICO

Como se sabe, a responsabilidade civil pode ter duas naturezas, duas fontes: a responsabilidade contratual e a extracontratual (cf. disposto no item 1.4.2). Quando há um vínculo obrigacional preexistente ao dano, a responsabilidade é contratual, diferentemente da extracontratual, uma vez que não é necessária a preexistência de qualquer vínculo obrigacional entre o agente causador do dano e a vítima.

Muito se discute, hoje em dia, sobre a natureza jurídica da prestação do serviço médico, pois a própria legislação é contraditória. O Código Civil de 2002 introduziu no direito brasileiro, em seu artigo 95135, que a responsabilidade civil que recai sobre os profissionais liberais é a extracontratual, uma vez que o dano deva decorrer de negligência, imprudência ou imperícia, características fundamentais do ato ilícito.

A grande polêmica cível-consumerista surge em face do que se encontra disposto no artigo 14, §4º36 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) que afirma que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa, acompanhando o texto do art. 951 do CC/02.

A questão é que o próprio artigo 14 do CDC afirma que o fornecedor de serviços responderá independente de culpa pelos prejuízos causados aos consumidores por defeitos relativos a prestação de serviço.

Portanto, a confusão que se faz na própria legislação encontra uma saída na doutrina pois é unânime o entendimento de que o texto que deve prevalecer é o artigo 14 do CDC, estabelecendo a responsabilidade do profissional liberal, incluindo o profissional liberal de saúde, como sendo contratual.

Sobre o tema, versa Caio Mário:

A caracterização jurídica da responsabilidade médica é posta em termos controvertidos, mostrando-se que de um lado há os que se colocam no campo da

35

Art. 951 da Lei 10.406/2002: “O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.”

36_{Art. 14 da Lei 8.078/1990: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa,}

pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(31)

responsabilidade contratual, e de outro, os que a entendem como extracontratual ou aquiliana. Não obstando o Código Brasileiro de 1916 inseri-la „em dispositivo colocado entre os que dizem respeito à responsabilidade aquiliana‟, considera-se que se trata de „responsabilidade contratual‟.37

Mesmo assim, ainda existem casos em que a responsabilidade médica deva ser considerada extracontratual, como expõe Cavalieri Filho:

A responsabilidade médica é, de regra, contratual, em razão da forma como se constitui a relação paciente-médico. Normalmente, o paciente procura o médico, escolhe o profissional de sua confiança, constituindo com ele vínculo contratual. Resta, todavia, uma vasta área para a responsabilidade médica extracontratual, como, por exemplo, nos casos de atendimento de emergência, estando o paciente inconsciente, ou quando o médico se recusa a atender ao paciente nesse estado emergencial; (...).38

Portanto, podemos definir a natureza da prestação do serviço médico como sendo, via de regra, contratual, baseando-se na confiança que o paciente deposita no médico ao escolhê-lo para prosseguir com determinado tratamento, não esquecendo, contudo, das possibilidades em que a natureza dessa prestação pode vir a ser extracontratual, como citado na passagem acima da obra de Cavalieri Filho.

2.1 OS DEVERES DO MÉDICO

Assim como qualquer outra profissão em nossa sociedade, os profissionais de saúde, mais especificamente os médicos, também possuem deveres específicos e de extrema importância no desempenho de sua atividade.

O pilar, o alicerce da relação entre médico e paciente é a confiança e a honestidade. O paciente precisa confiar no médico enquanto que este precisa ser honesto com o primeiro.

Cabem ao médico, como profissional responsável pela saúde humana, inúmeros deveres e obrigações no desempenhar de sua atividade, sempre visando o melhor para o

37

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Atualizador Gustavo Tepedino. 10ª ed., revista e atualizada. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2012. p. 203.

(32)

cliente e estando dentro dos limites impostos pela lei, pela boa-fé, pelos bons costumes e pela opinião social.

Dentre esses inúmeros deveres, para o bom desenrolar deste trabalho, é válida a análise dos seguintes: dever de informação, a beneficência, o dever de aconselhamento e o dever de sigilo, qual seja respeitar a privacidade do paciente.

2.1.1 Dever de Esclarecimento (Consentimento Informado)

Um dos principais deveres do médico é o dever de esclarecimento. Também chamado de dever de informação, cumpre ao médico informar ao paciente sobre a direção do tratamento que será tomado, bem como a utilização de uma linguagem menos específica, a fim de obter do paciente um consentimento acerca das informações.

Ora, é sabido que o médico possui um vasto conhecimento acerca da medicina, pois foi o que se propôs a estudar e a se especializar. O conhecimento técnico de um médico acerca de um determinado tratamento não se compara, por muito, como o ínfimo conhecimento que um paciente pode vir a possuir sobre o tratamento, fazendo com que o médico tenha o dever de informar ao paciente tudo o que o mesmo precisa saber sobre o que será feito com ele, tenho em vista que todo e qualquer procedimento, excepcionando-se os casos de emergências, deve ter o consentimento do paciente.

De forma coesa, é válida a ressalva da visão de Caio Mário sobre tal dever:

Embora o médico, como profissional, tenho por si a presunção de conhecimento e portanto a direção do tratamento, não se dispensa de orientar o enfermo ou as pessoas de cujo cuidado este depende, a respeito de como proceder, seja no tratamento ambulatorial, seja no hospitalar, seja ainda no domiciliar.39

Resta claro, portanto, que o dever de informação é o esclarecimento que o médico deve realizar para com o paciente ou o responsável pelo mesmo acerca do tratamento a ser realizado, bem como dos riscos e consequências que o paciente pode enfrentar. Não pode o

39_{PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Atualizador Gustavo Tepedino. 10ª ed., revista e}

(33)

médico, dessa forma, omitir do paciente qualquer informação de importante relevância sobre o tratamento e seus riscos.

Aduz José de Aguiar Dias sobre o dever de informação:

Aqui, os autores não poderiam deixar de reconhecer um problema dos mais melindrosos: é que, se o médico está obrigado, por força das normas recordadas, a nada ocultar ao paciente, quanto aos riscos do tratamento ou da intervenção, por outro lado, a ciência médica lhe aconselha a levar em conta o estado psíquico do cliente, e a prática informa que, muitas vezes, nem é possível, em face da ignorância técnica do doente, ministrar-lhe tais instruções.40

É clara, senão, a importância de informar o paciente ou quem o acompanha sobre os riscos do tratamento, uma vez que cabe ao paciente ou seu responsável, diante das informações apresentadas pelo médico, optar pelo tratamento ou não, pois inquestionável é a autonomia de uma pessoa sobre o seu próprio corpo.

Portanto, há que se compreender, conforme leciona Cavalieri Filho41, que toda vez que houver algum risco a correr, é dever do médico contar ao paciente sobre o risco, sendo dispensável apenas em situações emergenciais que não possam ser superadas ou de atuação compulsória. Sendo assim, cabe ao paciente e unicamente a ele decidir sobre a própria saúde, avaliando o risco ao qual será submetido em função do tratamento ou da cirurgia a ser feita ou não, dependendo de sua aceitação.

2.1.2 Beneficência

De forma bem resumida, beneficência é praticar o bem para com o outro. Portanto, as ações dos médicos devem sempre estar de acordo com o melhor interesse do paciente, seja aumentando os benefícios e/ou reduzindo os prejuízos.

A Beneficência é o dever de cuidar, de zelar pelo paciente, de praticar o bem para com o paciente, independentemente desse bem sendo uma melhoria ou uma redução de prejuízo.

40

DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2012. . 285-286.

(34)

Diante da colocação da confiança entre o paciente e o médico como pilar desta relação, cabe ao médico corresponder a essa confiança da melhor forma possível, sempre buscando ajudar o paciente diante de qualquer situação adversa que o mesmo enfrentar.

2.1.3 Dever de Aconselhamento

O dever de aconselhamento pode ser considerado o “próximo passo” do dever de informação. Enquanto que no dever de informação o médico está obrigado a informar ao paciente sobre o tratamento a ser enfrentado e os seus riscos, no dever de aconselhamento o médico se encontra obrigado a aconselhar, a demonstrar sua opinião em prol da saúde o paciente.

Sobre este dever, dispõe José de Aguiar Dias:

Responde o médico por infração do dever de conselho quando não instrui o cliente ou a pessoa que dele cuida a respeito das precauções essenciais requeridas pelo seu estado. Está neste caso o médico que deixa de aconselhar a hospitalização do enfermo, quando evidente que não se poderia tratar devidamente, nem uma assistência adequada lhe podia ser dispensada no domicílio.42

Como se vê, há uma linha tênue entre o dever de informação e o dever de aconselhamento. A distinção é simples: enquanto o primeiro recai na obrigação de informar, o segundo recai na obrigação de aconselhar; enquanto o primeiro é uma informação técnica, o segundo é uma opinião pessoal técnica.

O aconselhamento vem seguindo a informação para que o paciente possa receber o tratamento adequado e tenha total consciência sobre o que está acontecendo ou pode vir a acontecer.

42

(35)

2.1.4 Dever de Sigilo

Para se falar do dever de sigilo, é importante, antes, fazer uma breve menção aos direitos da personalidade, principalmente o direito a intimidade que cada um possui.

A intimidade é um bem de valor imensurável, ainda mais na nossa sociedade atual. Não há que se confundir intimidade com segredo, pois a intimidade, a privacidade é um direito conferido por lei. É o direito que preserva o ser humano da sua vida particular e seus pensamentos mais secretos do conhecimento de outras pessoas e do próprio Estado, reserva a própria vivência da pessoa.

Partindo disso, podemos entender o dever de sigilo do médico como sendo o dever de respeitar a intimidade, a privacidade do paciente com relação às informações sobre a sua saúde.

Para sintetizar o tema, importante ressaltar o que dispõe Cavalieri Filho:

E assim é porque o médico tem o dever ético e legal de guardar segredo sobre fatos de que tenha tomado conhecimento no exercício de sua atividade profissional (Lei n. 3.269/57, Código de Ética Médica, art. 34 e Código Penal, art. 154). A violação desse segredo, quando não acarreta também danos materiais, ofende o direito à intimidade, um dos sagrados direitos da personalidade.43

Para além disso, além de ser dever dos médicos resguardar o sigilo da situação do paciente, devem também os estabelecimentos de saúde seguir o mesmo caminho, uma vez que se trata de um direito do paciente em ter as informações acerca do seu quadro clínico resguardadas, sendo apenas admissível a transmissão de informações de forma estritamente informativa e genérica de casos excepcionais, como por exemplo, em casos de interesse público e de repercussão social, como é o caso de pessoas públicas hospitalizadas que venham a ser hospitalizadas.

Ainda, conforme acima descrito, Cavalieri Filho destaca casos em que o sigilo médico-paciente possa vir a ser quebrado, como se vê:

Não se trata, é verdade, de um sigilo absoluto, porquanto em situações especiais pode o médico ser levado a quebrá-lo, mormente quando estiver em jogo outro

(36)

interesse relevante – salvar a vida do próprio paciente ou de outra pessoa a ele ligada; notificar a doença infecto-contagiosa; apurar fato delituoso; realização de perícias médico-legais e outras requisições da justiça. Mesmo nesses casos a revelação deve circunscrever-se ao limite do estritamente necessário.44

Portanto, resta claro que o dever de sigilo do médico corresponde a obrigação que o mesmo tem de respeitar o direito a intimidade, o direito a privacidade que o paciente possui, de forma a reter e não poder divulgar qualquer informação não autorizada pelo paciente acerca de seu tratamento, salvo nos casos anteriormente apresentados, principalmente quando houver alguma vida em risco.

2.2 OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO NO SERVIÇO MÉDICO

A classificação de uma obrigação médica quanto ao seu fim, ou seja, quanto à finalidade de sua prestação, pode ser feita em duas vertentes: obrigação de meio e obrigação de resultado.

A obrigação de meio é quando o profissional tem o dever de usar de prudência e diligência normais na prestação do serviço, para obter um resultado, mas essa obrigação não consiste em um resultado certo e determinado, mais sim nos meios empregados.

Em sua obra, Carlos Roberto Gonçalves qualifica este tipo de obrigação da seguinte forma:

Diz-se que a obrigação é de meio quando o devedor promete empregar seus conhecimentos, meios e técnicas para a obtenção de determinado resultado, sem no entanto responsabilizar-se por ele. É o caso, por exemplo, dos advogados, que não se obrigam a vencer a causa, mas a bem defender os interesses dos seus clientes; bem como o dos médicos, que não se obrigam a curar, mas a tratar bem os enfermos, fazendo uso de seus conhecimentos científicos.45

Trazendo esta classificação para a tese defendida por este trabalho, os profissionais da área de saúde, em via de regra, assumem obrigações de meio. Assim sendo, a

44

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998. p. 278.

(37)

responsabilidade civil nesses casos é subjetiva, conforme defende a autora Teresa Ancona Lopez, mencionada pela doutrinadora Beatriz Tavares da Silva da seguinte forma:

As pessoas que atuam profissionalmente na área da saúde assumem obrigações, via de regra, de meio. Desse modo, a responsabilidade é subjetiva, porque, se a obrigação é de meio e não de resultado, deve a vítima ou o lesado provar que o profissional não se utilizou de todos os meios a seu alcance para obter o direito a indenização. É preciso provar a culpa, ou seja, a atitude negligente, imprudente ou imperita do lesante, na utilização dos meios adequados para a cura ou o tratamento do paciente (v. Teresa Ancora Lopez, Responsabilidade Civil dos Médicos, in Responsabilidade civil¸ coord. Yussef Said Cahali, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1988, p. 319-21).46

Portanto, podemos concluir que, o profissional somente será responsabilizado quando atuar com total ausência do comportamento exigido, ou com um comportamento pouco diligente e leal.

Logo, estará liberado se agiu com prudência, diligência e escrúpulo, independentemente da consecução do resultado.

Em casos que não agir em conformidade com o padrão comportamental exigido ou agir com um comportamento indiligente e desleal, responde este profissional, de maneira subjetiva, cabendo ao lesado à comprovação de ocorrência de ato ilícito gerador do dano.

A obrigação de resultado, por outro lado, destoa da obrigação de meio quanto a sua finalidade. Ao invés de não se comprometer com o resultado dos conhecimentos, meios e técnicas aplicadas, a obrigação de resultado é voltada, como o próprio nome diz, ao resultado.

Não que os meios para alcança-lo sejam irrelevantes ou desimportantes, mas a obrigação de resultado significa entregar ao contratante o resultado esperado e não menos que isso, independentemente das técnicas, métodos e esforços empregados para consegui-lo.

Da mesma forma como fez com a obrigação de meio, Carlos Roberto Gonçalves, conceitua a obrigação de resultado: “Quando a obrigação é de resultado, o devedor dela se

exonera somente quando o fim prometido é alcançado. Não o sendo, é considerado inadimplente, devendo responder pelos prejuízos decorrentes do insucesso.”.47

46

Novo Código Civil Comentado. Coordenador Ricardo Fiuza. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 853.