GRUPO I – CLASSE VII – Plenário TC 032.786/2011-5
Apensos: 032.695/2011-0 (processo que trata da concessão do Aeroporto Internacional de Viracopos), 032.696/2011-6 (processo que trata da concessão do Aeroporto Internacional de Brasília), 034.225/2011-0 e 034.229/2011-6.
Natureza: Desestatização.
Órgão: Agência Nacional de Aviação Civil (Anac).
Responsável: Marcelo Pacheco dos Guaranys, Diretor-Presidente da Anac (CPF 837.440.611-91).
Advogado constituído nos autos: não há.
Interessado em sustentação oral: Rafaelo Abritta, em nome da AGU.
Sumário: ACOMPANHAMENTO DO 2º ESTÁGIO DE
CONCESSÃO DOS AEROPORTOS INTERNACIONAIS
GOVERNADOR FRANCO MONTORO, EM GUARULHOS/SP, VIRACOPOS, EM CAMPINAS/SP, E PRESIDENTE JUSCELINO KUBITSCHECK, EM BRASÍLIA/DF. IMPROPRIEDADES.
DETERMINAÇÕES RECOMENDAÇÕES. RESTITUIÇÃO DOS AUTOS À SEFID-1 PARA O PROSSEGUIMENTO DO ACOMPANHAMENTO.
RELATÓRIO
Adoto como Relatório a instrução elaborada pelos Auditores Federais de Controle Externo encarregados do exame do processo no âmbito da 1ª Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação – Sefid-1:
“[...]
1. Cuidam os autos de acompanhamento do processo concessório para ampliação, manutenção e exploração dos Aeroportos Internacionais Governador André Franco Montoro, em Guarulhos/SP, Viracopos, em Campinas, e Presidente Juscelino Kubitschek, em Brasília/DF. O art. 21, inciso XII, alínea c, da Constituição Federal de 1988 autoriza a União a conceder a exploração da infraestrutura aeroportuária, sendo que a outorga é conduzida pela Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), com a supervisão da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República (SAC/PR), nos termos do art. 8º, inciso XXIV, da Lei 11.182/2005 c/c o art. 2º do Decreto Federal 7.531/2011.
2. O acompanhamento do processo em tela é regido pela Instrução Normativa – TCU 27/1998, cujo art. 7º, caput, define que a fiscalização dos processos de outorga de concessão ou de permissão de serviços públicos deverá ser realizada pelo TCU em quatro estágios, mediante análise de documentação remetida pelo poder concedente.
3. O processo licitatório em epígrafe submete-se à análise técnica desta 1ª Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação (Sefid-1) por força do art. 43 da Resolução TCU 240, de 23 de dezembro de 2010, a qual atribui a esta Unidade Técnica „a fiscalização e a avaliação da outorga de obras e serviços públicos e de atividades econômicas dos setores de infraestrutura (...) e das privatizações de empresas estatais‟.
4. Esta Corte de Contas, em Sessão Plenária de 7 de dezembro de 2011, promanou o Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário, por intermédio do qual foi aprovado com ressalvas, nos termos da IN – TCU 27/1998, o primeiro estágio de fiscalização do processo de concessão do Aeroporto Internacional de Guarulhos. Na mesma data, por intermédio dos acórdãos 3.233/2011 e 3.234/2011, prolatados pelo Plenário do TCU, foram também aprovados com ressalvas o primeiro estágio de fiscalização das concessões dos aeroportos internacionais de Brasília e de Viracopos, respectivamente. Ainda, foi determinado o apensamento dos processos de concessão dos aeroportos de Brasília (TC 032.696/2011-6) e Viracopos (TC 032.695/2011-0) nestes autos, para uma análise conjunta do segundo estágio de fiscalização desses processos de outorga.
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5. O objeto da análise a ser empreendida por ocasião deste segundo estágio de fiscalização, conforme preconiza o art. 7º, inciso II, da IN TCU 27/1998, consiste no edital de licitação já publicado, na respectiva minuta de contrato e em todas as comunicações e esclarecimentos porventura encaminhados às empresas participantes da licitação, bem assim eventuais impugnações ao edital, acompanhadas das respectivas respostas da agência reguladora.
6. Deve se deixar claro, no entanto, que este relatório não constitui uma análise completa do segundo estágio do processo de concessão dos aeroportos, uma vez que não foi examinado o julgamento das impugnações ao Edital Anac 2/2011, o qual ainda não havia sido concluído no momento da finalização desta instrução. Desse modo, esta instrução é uma análise preliminar que visa encaminhar ao Ministro-Relator as principais irregularidades e impropriedades detectadas até o momento, para adoção das providências que julgar cabíveis, conforme previsto no art. 17 da IN – TCU 27/1998.
2. Histórico
7. Em 15/12/2011, foi publicado no Diário Oficial da União (DOU) o Edital Anac 2/2011, relativo à concessão para ampliação, manutenção e exploração dos aeroportos internacionais de Brasília, Campinas e Guarulhos, com os respectivos anexos, os quais foram encaminhados ao TCU pela Anac por meio do Ofício 26/2011/GT/Concessões, de 20/12/2011 (peças 222 e 228-263).
8. Desde o primeiro estágio, a Anac mantém um sítio na internet de acesso público dedicado ao processo de concessão dos aeroportos, http://www2.anac.gov.br/GRU-VCP-BSB/. O Edital do Leilão e seus anexos e demais documentos e comunicados relativos ao processo de concessão podem ser encontrados nesse endereço.
9. No mesmo dia 15/12/2011, o presidente do Conselho Nacional de Desestatização (CND) expediu, ad referendum do colegiado, a Resolução – CND 11/2011 (peça 213), por meio da qual aprova a „concessão como modalidade operacional para exploração dos Aeroportos‟ (art. 1º). A Resolução determinou ainda que:
a) os aeroportos devem ser concedidos a grupos econômicos distintos (art. 1º, § 1º);
b) a exploração da torre de controle não será concedida à iniciativa privada, mas permanecerá com o Poder Público (art. 1º, § 2º);
c) a participação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) será de até 49% nas futuras concessionárias (art. 1º, § 3º);
d) a licitação será na modalidade de leilão, simultaneamente para todos os aeroportos, com apresentação de propostas em envelopes fechados e posterior oferta de lances em viva-voz (art. 2º, caput);
e) a licitação será processada com inversão de fases, com abertura dos documentos de habilitação apenas dos licitantes vencedores (art. 2º, parágrafo único);
f) o valor mínimo de outorga (Contribuição Fixa ao Sistema) será de (art. 3º):
f.1) R$ 582 milhões, para o Aeroporto Internacional de Brasília;
f.2) R$ 1.471 milhões, para o Aeroporto Internacional de Viracopos;
f.3) R$ 3.424 milhões, para Aeroporto Internacional de Guarulhos;
g) a futura concessionária deverá ter, no mínimo, 10% de participação de operador aeroportuário (art.
4º, inciso II);
h) o prazo da concessão será de (art. 6º) 25 anos para o Aeroporto Internacional de Brasília, 30 anos para o Aeroporto Internacional de Viracopos e 20 anos para o Aeroporto Internacional de Guarulhos.
10. Além disso, a Resolução – CND 11/2011 previu a possibilidade de que fosse estabelecida uma
„Contribuição Variável ao Sistema‟, de acordo com as especificidades de cada aeroporto (art. 3º, parágrafo único), e determinou que a Anac estabelecesse restrições à participação de empresas prestadoras de serviço de transporte aéreo no capital da concessionária, „podendo definir restrições distintas no caso de entidades de direito público e de direito privado‟ (art. 5º).
11. Após a publicação do Edital Anac 2/2011 (e até a conclusão deste Relatório), a Anac expediu onze comunicados sobre questões pertinentes ao processo de concessão. O Comunicado Relevante 3/2011-GT- Concessões, de 21/12/2011, ainda emitido pelo Grupo de Trabalho de Concessões de Aeroportos, instituído pela Portaria Anac 1.493 (peça 119), de 4/8/2011, disponibilizou, no hotsite das concessões, informações consolidadas pela Infraero sobre os três aeroportos, relativas a demanda, relatórios anuais, resultado financeiro, licenças ambientais, situação fundiária, informações trabalhistas, plano de investimentos, tarifas aeroportuárias, contratos, plantas entre outras.
12. O Manual de Procedimentos da Sessão Pública de Leilão (peça 265), elaborado pela Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros (BM&FBOVESPA) contendo orientações, regras e modelos de documentos para os procedimentos operacionais relativos ao Leilão, foi disponibilizado por meio do Comunicado Relevante 1/2012
(peça 264), em 2/1/2012. A partir desse momento, todos os comunicados foram expedidos pela Comissão Especial de Licitação instituída pela Portaria Anac 2.591, de 29/12/2011.
13. O Comunicado Relevante 2/2012 (peça 293), de 5/1/2012, reiterou o procedimento já divulgado no site do processo de concessão sobre o agendamento de visitas técnicas aos aeroportos, previstas no item 1.16 do Edital Anac 2/2011. Esse Comunicado também esclareceu quais procedimentos deveriam ser adotados pelos interessados no caso de recusa ou ausência de resposta por parte da Infraero, junto a quem deveriam ser feitos os agendamentos.
14. Por meio do Comunicado Relevante 3/2012 (peça 294), de 12/1/2012, a Anac marcou uma reunião de esclarecimento de dúvida sobre os procedimentos do leilão e sobre o edital e uma sessão pública de simulação do leilão, respectivamente, para os dias 19 e 20/1/2012.
15. Posteriormente, em razão do elevado número de pedidos de esclarecimentos recebido pela Comissão de Licitação (exatos 1409), a Agência, por meio do Comunicado Relevante 4/2012 (peça 295), de 18/1/2012, cancelou a reunião de esclarecimento do edital e transferiu a reunião de esclarecimento dos procedimentos do leilão para o dia 20/1/2012, mesma data em que foi realizada a sessão de simulação do leilão, na BM&FBOVESPA. A Ata de Esclarecimento, que seria divulgada inicialmente no dia 18/1/2012, ficou transferida para o dia 23/1/2012.
16. Em razão dessas ocorrências, a Comissão de Licitação acabou sendo obrigada a alterar alguns eventos do cronograma do leilão, por meio do Comunicado Relevante 5/2012, de 23/1/2012 (peça 296), conforme quadro abaixo:
Quadro 1 – Alterações no cronograma do certame promovidas pelo Comunicado Relevante 5/2012
Evento Data inicial Nova Data
Divulgação da ata com os esclarecimentos ao Edital 18/1/2012 23/1/2012 Termo final do prazo para impugnação ao Edital. 23/1/2012 26/1/2012 Divulgação do resultado do julgamento das
impugnações ao Edital. 27/1/2012 31/1/2012
Recebimento, pela BM&FBOVESPA, das declarações,
propostas e demais documentos da licitação. 30/1/2012 2/2/2012 entre 9h e 16h Divulgação da decisão sobre os documentos contidos
no Volume I, Declarações Preliminares, Documentos de Representação e Garantia de Proposta não aceitas e sua motivação.
2/2/2012 3/2/2012
Fonte: Edital Anac 2/2011 c/c Comunicado Relevante 5/2012 (peça 296).
17. A data de realização do leilão ficou mantida para o dia 6/2/2012.
18. O Comunicado Relevante 6/2012 (peça 301), de 23/1/2012, publicado junto com a Ata de Esclarecimentos, traz esclarecimentos e retificações em relação ao Edital, assim como o Comunicado Relevante 7/2012 (peça 302), de 25/1/2012. O Comunicado Relevante 8/2012 (peça 303), de 26/1/2012, por sua vez, traz correções e esclarecimentos relativos à Ata de Esclarecimento. Neste ponto, é de se ressaltar que o Comunicado Relevante 8/2012 foi publicado em 26/1/2011, data limite para a apresentação de pedidos de impugnação ao edital.
19. A Ata de Esclarecimentos (peça 297), prevista no item 1.14 do Edital Anac 2/2011, foi divulgada em 23/1/2012, com 1.406 pedidos de esclarecimento. Em seu Anexo I (peça 298), é apresentada uma lista de documentos da licitação e respectivas instruções. Já o Anexo II da Ata (peça 299) contém esclarecimentos mais detalhados sobre os itens 3.17 e 3.18 do Edital, que tratam de critérios de participação de empresas aéreas e suas partes relacionadas, objeto de intenso debate nas reuniões realizadas entre os técnicos do Tribunal e da Agência e de questionamentos por meio de diligências encaminhada à Anac. No mesmo dia 23, a Comissão de Licitação publicou a Ata de Esclarecimentos de solicitações formuladas oralmente na sessão de esclarecimento dos procedimentos do leilão (peça 300), realizada no dia 20/1/2012.
20. Após a publicação do Edital e até a data da elaboração deste relatório, foram realizadas diversas reuniões técnicas entre dirigentes e auditores da Sefid-1 e dirigentes e técnicos da Anac, da SAC/PR e de outros órgãos governamentais envolvidos no processo de concessão, como a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF), com o objetivo de esclarecer dúvidas da equipe do TCU. Também foram efetuadas quatro diligências junto à Anac, com vistas a obter informações mais detalhadas e precisas sobre os pontos mais relevantes identificados pela Sefid-1.
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21. Alguns pontos mereceram atenção aprofundada da Sefid-1 e foram discutidos em diversas reuniões realizadas com dirigentes e técnicos da Anac e da SAC/PR. Questões relacionadas ao julgamento dos recursos de todas as etapas do processo licitatório apenas após a decisão quanto à empresa vencedora, aos critérios de participação de empresas aéreas e suas partes relacionadas (itens 3.17 e 1.18 do Edital) e à possibilidade de a Anac incluir novos parâmetros para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da concessão (item 6.18 da minuta de Contrato), entre outras, foram objeto de exaustivo debate em reuniões realizadas no Tribunal nos dias 11, 13, 17 e 18/1/2012. Questionamentos sobre esses pontos também foram formalmente formulados nas terceira e quarta diligências promovidas pela Sefid-1 (peças 282 e 289).
22. Em resposta à primeira diligência promovida pela Sefid-1 (peça 208/211), em 21/12/2011, a Anac encaminhou ao TCU, por meio do Ofício 24 e 25/2011/GT-CA/ANAC, de 22/12/2011 (peças 216 e 266, protocolados no Tribunal em 26 e 29/12/2011, respectivamente), os seguintes documentos:
a) Relatório de Análise das Contribuições da Audiência Pública 16/2011 (peça 304);
b) Nota Técnica 3/2011/GT- Concessões, de 15/12/2011, que encaminha, com a devida fundamentação, a minuta final dos documentos jurídicos (edital de leilão e seus anexos) para aprovação da Diretoria da Anac (peça 269);
c) Nota 172/2011/PF-ANAC/PGF/AGU, de 15/12/2011, com o parecer da Procuradoria Federal junto à Anac manifestando-se favoravelmente à aprovação dos documentos jurídicos (peça 274);
d) Ata de Reunião Extraordinária Deliberativa da Diretoria da Anac, de 15/12/2011, aprovando os documentos jurídicos do Edital, com sugestões contidas no Voto do Diretor-Presidente da Agência (peça 267);
e) Voto proferido pelo Diretor-Presidente da Agência, de 15/12/2011 (peça 268);
f) Nota Técnica 61/COGTL/SEAE/MF , de 12/12/2011, que trata de proposta da possibilidade de a Anac incluir novos parâmetros na Revisão dos Parâmetros da Concessão a partir do décimo ano da concessão (peça 271);
g) Aviso 312/MD, de 15/12/2011, com a manifestação de concordância do Ministério da Defesa e do Comando da Aeronáutica (Ofício 182/GC5/62469, de 15/12/2011) ao processo de concessão dos aeroportos de Guarulhos e Brasília, em razão da existência de bases militares nesses aeródromos (peça 272);
h) Ofício 130/SE/SAC-PR, de 15/12/2011, que trata de ajustes a serem promovidos relacionados a garantias e direitos trabalhistas a serem asseguradas aos trabalhadores da Infraero que vierem a ser incorporados pelas futuras concessionárias dos aeroportos (peça 273).
23. Foram ainda realizadas outras três diligências (peças 220, 282 e 289) tratando de questões relacionadas a obras do poder público, obras da concessionária, recursos administrativos, critérios de participação na licitação e prerrogativas da Agência reguladora ao longo da execução do contrato. As respostas da Anac encontram-se às peças 284, 290 e 292.
24. Por fim, deve-se reiterar que o prazo para impugnação do Edital, conforme informado no Comunicado Relevante 5/2012, foi prorrogado para o dia 26/1/2012 e o prazo para divulgação da ata de julgamento das impugnações pela Comissão também foi prorrogado para o dia 31/1/2012, posterior, portanto, à conclusão deste Relatório.
25. A presente instrução, além da Introdução e do Histórico, compõe-se das seguintes seções: Visão Geral; Legislação de Regência; Atendimento da Lei 9.491/1997; Atendimento aos Ditames da Lei 8.987/1995;
Atendimento aos Ditames da Lei 8.666/1993; Atendimento aos Julgados Anteriores do TCU; Planos de Outorga;
Conclusões da Unidade Técnica; Volume dos Recursos Fiscalizados; Benefícios do Controle; e Proposta de Encaminhamento.
3. Visão Geral
3.1 Características Gerais dos Três Aeroportos
26. Os presentes autos tratam do processo de concessão para ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura dos Aeroportos Internacionais Governador André Franco Montoro, em Guarulhos/SP, de Viracopos, em Campinas/SP, e Presidente Juscelino Kubitschek, em Brasília/DF. Os três aeroportos estão entre os maiores aeroportos do país, responsáveis por aproximadamente 30% do tráfego de passageiros e 57% da carga aérea movimentada no Brasil.
27. O Aeroporto Internacional de Guarulhos está localizado a 20 km do centro de São Paulo/SP. Possui o maior movimento de passageiros e o segundo maior movimento de carga aérea na América Latina, com 26,8 milhões de passageiros e 430.850 toneladas de carga em 2010 (peça 3, p. 12). É o principal portão internacional do país, com cerca de 40% de passageiros internacionais, sendo responsável por 67% dos assentos internacionais programados entre todos os aeroportos no Brasil (peça 4, p. 18).
28. Localizado a 95 km a noroeste do centro de São Paulo/SP e a 20 km a sudoeste de Campinas/SP, o Aeroporto Internacional de Viracopos é o segundo com maior movimento de carga aérea do Brasil, depois do Aeroporto de Guarulhos. É o aeroporto brasileiro que apresentou maior crescimento no tráfego de passageiros nos últimos três anos. Dos 5.430.066 passageiros em 2010, aproximadamente 0,7% (41 mil) eram passageiros internacionais, e outros 19% eram passageiros em conexões, de acordo com estimativas da Infraero, reflexo do papel do aeroporto como um hub da companhia área Azul. (peça 3, p. 8-10).
29. O Aeroporto Internacional de Brasília, por seu turno, está localizado a 10 km do Plano Piloto, em Brasília/DF, uma localização central no Brasil, o que lhe permite servir como um hub regional de transporte aéreo.
Em 2010, o referido aeroporto ofereceu serviços de linhas aéreas regulares para 24 estados do país. O aeroporto possui o quinto maior movimento de passageiros da América Latina e o terceiro do Brasil, com 14,3 milhões de passageiros em 2010, além de ser responsável por uma movimentação de carga de 32.652 toneladas no mesmo ano (peça 3, p. 9).
Quadro 2 – Resumo do histórico financeiro dos aeroportos internacionais de Guarulhos (GRU), Viracopos (VCP) e Brasília (BSB)
(valores em milhares de reais)
GRU VCP BSB
Receitas
Tarifária aeroportuária 305.047,3 51.087,2 68.660,9
Movimentação e armazenamento de carga 171.833,2 185.201,0 4.662,8
Não tarifárias 292.726,5 27.659,9 55.937,8
Receitas totais 769.967,0 263.948,0 129.261,5
Despesas operacionais 384.420,3 173.748,4 96.629,2
Ebitda 385.546,7 90.199,7 32.632,3
Ebitda como percentual da receita total 50,1% 51,1% 25,2%
Fonte: Anac (Relatório 0 dos EVTEA dos três aeroportos)
30. Observa-se pelo Quadro 2 que os três aeroportos possuem perfis muito distintos. Enquanto o Aeroporto Internacional de Guarulhos tem grande percentual de receitas originadas de tarifárias aeronáuticas (40%
da receita total) e de atividades comerciais (38%), ou receitas não tarifárias, a maior parte das receitas do Aeroporto de Viracopos são provenientes dos serviços de movimentação e armazenamento de carga (70%). O Aeroporto Internacional de Brasília, por sua vez, tem a maior parte de suas receitas resultante de tarifas aeronáuticas (53%) e atividades comerciais (43,3%), sendo pouco expressivas as receitas de movimentação de carga aérea. Nenhum dos aeroportos tem qualquer custo de capital ou despesas com serviços de dívida, os quais são assumidos corporativamente pela Infraero.
31. Ao longo da concessão, os três aeroportos passarão por significativo processo de ampliação da infraestrutura e do volume de passageiros e carga transportados, bem como das receitas a serem obtidas. Segundo os Estudos de Viabilidade Técnica, Econômico-Financeira e Ambiental (EVTEA) encaminhados pela Anac ao TCU, o Aeroporto Internacional de Viracopos deve apresentar o crescimento mais significativo, passando de uma movimentação anual de cerca de 5,5 milhões de passageiros em 2010 para aproximadamente 90 milhões em 2042, o que está refletido na grande transformação esperada para infraestrutura do aeroporto.
32. Uma das principais funções dos estudos de viabilidade de concessão de serviços públicos é estimar o valor presente líquido (VPL) do empreendimento, de forma a se estabelecer o valor mínimo de outorga do respectivo processo licitatório. Os Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental (EVTEA) originalmente encaminhados ao Tribunal estimavam VPL de R$ 2,3 bilhões, R$ 436 milhões e R$ 75,5 milhões, respectivamente, para os aeroportos internacionais de Guarulhos, Viracopos e Brasília. Após as análises realizadas pelo Tribunal, que resultaram em diversas determinações de ajustes proferidas nos acórdãos que aprovaram o primeiro estágio de cada processo de concessão, os VPLs sofreram substancial aumento, passando, respectivamente para R$ 3,424 bilhões, R$ 1,471 bilhões e R$ 582 milhões. Esses números são um expressivo indicador da relevância da atuação do TCU e dão uma ideia da magnititude do retorno do trabalho realizado nesta Casa para a sociedade brasileira.
33. A Tabela 1 traz uma síntese de alguns macrodados das concessões em exame, inclusive da mudança do VPL de cada aeroporto após a análise do primeiro estágio de fiscalização pelo Tribunal.
Tabela 1 – Dados gerais da concessão dos três aeroportos
Item GRU VCP BSB
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Área 11.905.056,52 m² 8.579.300 m² 9.947.560 m²
Prazo da concessão 20 anos 30 anos 25 anos
Taxa de desconto (WACC) 6,46% 8,00% 6,46%
Valor Presente Líquido (VPL) dos EVTEA originalmente apresentados ao TCU
R$ 2.292 milhões R$ 436 milhões R$ 75,5 milhões Valor Presente Líquido (VPL) após os
ajustes determinados pelo TCU
R$ 3.424 milhões R$ 1.471 milhões
R$ 582 milhões
Contribuição variável 10% da receita
bruta
5% da receita bruta
2% da receita bruta
Demanda estimada de passageiros no fim do prazo de concessão
53,8 milhões/ano (2032)
90 milhões/ano (2042)
50,6 milhões/ano (2037)
Fonte: elaboração própria.
3.2 Objeto, Prazo e Fases das Concessões
34. O contrato será celebrado entre a Anac e a concessionária, uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) constituída na forma de sociedade por ações, a qual será integrada por uma participação do acionista privado de 51% e de 49% da Infraero, na forma da minuta de acordo de acionistas (peça 250). O prazo de concessão não poderá ser prorrogado, exceto para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente de riscos de responsabilidade do poder concedente, limitado ao prazo máximo de cinco anos.
35. O objeto da concessão é detalhado no item 3 do Plano de Exploração Aeroportuária (PEA), constante do anexo II da minuta contratual (peça 254, p. 5-6), e compreende, em síntese, as seguintes atividades:
a) prestação de serviços de infraestrutura aeroportuária (embarque e desembarque de passageiros;
pouso e permanência de aeronaves; armazenagem e capatazia de cargas; e demais serviços de manutenção de todo o complexo aeroportuário);
b) exploração de atividades econômicas acessórias, diretamente por meio de subsidiária integral ou mediante contratação de terceiros, as quais são detalhadas no item 5 (p. 9-10); e
c) realização dos investimentos necessários para atender a demanda e a segurança operacional do complexo aeroportuário.
36. Não constitui objeto da concessão, conforme descrito no item 3.2 do PEA, a prestação dos serviços destinados a garantir a segurança da navegação aérea, como a operação da torre de controle, os quais continuarão a ser prestados pelo Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea) ou por entidade por ele indicada. Esse item ainda estabelece que é atribuição exclusiva do Poder Público a aquisição, instalação, operação e manutenção dos equipamentos relacionados a esses serviços, exceto os auxílios visuais.
37. A minuta de contrato prevê que os objetos das concessão serão executados em duas fases. A primeira, com prazo total de até 46 meses, está subdividida nas fases I-A, I-B e I-C (esta última incluída no Edital após a audiência pública); a segunda corresponde ao prazo restante da concessão, conforme detalhado a seguir (peça 250, p. 16-19, e peça 305, p. 23-25):
a) Fase I-A: fase de transição da manutenção e exploração do aeroporto pela Infraero para a concessionária, com duração prevista de sete meses, podendo ser prorrogada. Essa fase é subdividida em três estágios. O primeiro consiste na elaboração, pela concessionária, do Plano de Transferência Operacional (PTO), detalhado no Anexo 9 da minuta de contrato (peça 261), por meio do qual ela demonstrará para a Anac a sua capacidade para assumir todas as atividades relacionadas à operação aeroportuária. O estágio 2 inicia-se a partir da aprovação do PTO pela Anac. Neste estágio, a operação ainda continua a cargo da Infraero, mas com o acompanhamento direto da concessionária, a qual desfrutará de acesso livre a todas as instalações do complexo aeroportuário. Já no estágio 3, a concessionária assume a responsabilidade pela operação do aeroporto, agora com apoio da Infraero;
b) Fase I-B: inicia-se concomitantemente com a Fase I-A e destina-se à ampliação do aeroporto pela concessionária para adequação inicial da infraestrutura e do nível serviço, de acordo com as especificações contidas no PEA. Envolve especialmente a ampliação das áreas destinadas a terminal de passageiros e pátio de aeronaves.
Terá duração máxima de 22 meses (peça 254, p. 15-19) contados da data de eficácia do contrato de concessão, e visa atender a demanda adicional de passageiros prevista para a Copa do Mundo de 2014. Estão previstas, no item 8.4, alínea o da minuta de contrato (peça 250, p. 45-46), elevadas multas – da ordem de R$ 150 milhões – para a concessionária no caso de descumprimento dos prazos previstos para esta fase;
c) Fase I-C: destina-se à ampliação do aeroporto para recomposição total do nível de serviço estabelecido no PEA e terá duração máxima de 24 meses (peça 254, p. 15-19) contados do término da Fase I-C. As
obras da concessionária previstas na primeira versão do PEA para serem realizadas na Fase II até 31/12/2016 foram incorporadas nesta Fase; e
d) Fase II: inicia-se após a transferência integral do aeroporto para a concessionária e compreende o restante das atividades de ampliação, manutenção e exploração do aeroporto, para atendimento aos Parâmetros Mínimos de Dimensionamento previstos no PEA.
38. A concessionária deverá apresentar à Anac, em noventa dias a contar da data de eficácia do contrato, o Plano de Gestão da Infraestrutura (PGI), para todo o período da concessão, a ser revisto a cada cinco anos (peça 254, p. 19-20). O PGI visa demonstrar que a concessionária possui planejamento adequado e que implantará as ações necessárias ao atendimento dos Parâmetros Mínimos de Dimensionamento, especificados no Apêndice B do PEA (peça 254, p. 26-27), que tratam dos indicadores de dimensionamento mínimo de áreas que devem ser observados pela concessionária durante toda a concessão.
39. Também estão relacionados no PEA os elementos aeroportuários obrigatórios (peça 254, p. 10-13), incluindo instalações e equipamentos necessários para a regular operação dos aeroportos, tais como: sistema de pistas, sistema viário, sistema terminal de passageiros, estacionamento de veículos, pátios de aeronaves de aviação regular e não regular, área de estacionamento de equipamentos de rampa, central de utilidades (CUT), sistema de carga aérea, sistema de aviação geral, sistema de apoio, serviço de salvamento e combate a incêndio (Sescinc), parque de abastecimento de aeronaves, sistema industrial de apoio (incluindo o sistema administrativo e de manutenção), sistema de companhias aéreas, sistema de infraestrutura básica, sistema comercial externo, sistema de atendimento aos usuários e infraestrutura de suporte às atividades de órgãos e entidades públicas.
3.3 Obras do Poder Público
40. Nos EVTEA encaminhados ao TCU, bem como nas minutas de documentos jurídicos submetidos à audiência pública, algumas das obras planejadas para os três aeroportos estavam relacionadas como obras do Poder Público, conforme relacionadas no Anexo 3 da minuta de contrato (peça 171). Na versão final do Edital Anac 2/2011, no entanto, ocorreram alterações significativas na relação das obras do Poder Público de cada um dos aeroportos, com a exclusão e inclusão de diversas obras e alteração nos valores de outras tantas, conforme pode se verificar na peça 255.
41. Instada a se manifestar sobre essas modificações, bem como sobre possíveis impactos nas estimativas de investimentos dos estudos de viabilidade, por meio da 2ª Diligência no âmbito deste 2º estágio, levada a efeito pelo Ofício 341/2011/TCU/Sefid-1, de 27/12/2011 (peça 220), a Anac, por meio do Ofício 2/2012/GT-CA/SRE/ANAC, de 4/1/2012 (peça 284), esclareceu que essas alterações se devem, em síntese, a mudança na situação dessas obras entre a audiência pública e a publicação do edital.
42. Algumas obras, informa a Anac, devem ser concluídas pela Infraero antes da assinatura do contrato e, por isso, foram excluídas da relação de obras do Poder Público; outras, que estavam previstas para serem concluídas antes da publicação do edital, atrasaram, e acabaram por ser incluídas; alguns prazos foram reavaliados e identificou-se a necessidade de incorporar certos itens à listagem. Como as alterações não caracterizariam migração de responsabilidade entre o Poder Público e a concessionária, não havendo obrigação contratual específica para realização desses investimentos, sua inclusão ou exclusão do rol de obras do Anexo 3 não teria impacto sobre as estimativas de investimentos da concessionária, conforme estimadas nos estudos de viabilidade.
43. A relação de obras do Poder Público, de cada aeroporto, visa, em princípio, esclarecer os potenciais interessados sobre as condições e características dos aeroportos que estão sendo concessionados, para que os licitantes possam melhor calibrar suas propostas econômicas e planejar adequadamente eventual assunção do aeroporto.
44. Nesse sentido, é natural que ocorram alterações na execução e mesmo no planejamento de investimentos por parte da Infraero no curso dos meses transcorridos desde a elaboração dos estudos de viabilidade, o que deve estar refletido na versão final do Edital. Por outro lado, como, de fato, o rol de obras contidas no Anexo 3 não guarda relação com as obrigações da concessionária previstas no Edital e nos EVTEA, é compreensível que essas alterações não tenha impacto sobre os investimentos estimados originalmente para a concessionária. Assim, as alegações da Anac devem ser consideradas procedentes.
45. O montante global das obras relacionadas no Anexo 3 sofreu pequena alteração para cada aeroporto. Nos aeroportos internacionais de Guarulhos e Viracopos, houve pequeno aumento nos investimentos do Poder Público em R$ 12,49 milhões e R$ 2,78 milhões respectivamente, enquanto no Aeroporto Internacional de Brasília ocorreu uma desoneração de R$ 4,91 milhões. Desse modo, o montante final do Aeroporto Internacional de Guarulhos permaneceu na faixa de R$ 550 milhões; em Viracopos houve um aumento para quase R$ 60
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milhões; e no Aeroporto Internacional de Brasília os investimentos do Poder Público caíram para quase R$ 50 milhões.
3.4 Aspectos Trabalhistas
46. Os aeroportos incluídos nesse processo de concessão são atualmente operados pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), empresa pública vinculada à SAC/PR e criada nos termos da Lei 5.862/1972. Conforme estabelecido no Edital Anac 2/2011, a Infraero deverá compor a futura concessionária com 49% das ações. O Edital, no item 15.1 dispõe que caberá a concessionária, após o fim da Fase I-A, selecionar os empregados da Infraero que serão definitivamente incorporados ao seu quadro, cabendo aos mesmos decidir se continuam na Infraero ou se aceitam a transferência.
47. Nesse contexto, o governo federal, por meio da SAC/PR, em negociação com o Sindicato Nacional dos Empregados em Empresas Administradoras de Aeroportos (SINA), definiu uma série de condições e deveres para as futuras concessionárias em relação aos seus empregados em geral e aos empregados transferidos da Infraero em particular. Esses pontos, incorporados ao Edital e seus anexos, estão relacionados no Ofício 130/SE/SAC-PR, de 15/12/2012 (peça 273), entre os quais se destacam:
a) garantia de emprego durante cinco anos aos empregados transferidos da Infraero;
b) condições de contrato de trabalho no mínimo equivalentes aos praticadas pela Infraero;
c) manutenção da vinculação ao Instituto Infraero de Seguridade Social (Infraprev); e
d) direito de os empregados da concessionária indicarem um membro para o conselho de administração da concessionária.
48. Para dar melhor ideia do contigente de pessoas envolvidas nessa questão, a Tabela 2 indica o número de funcionários da Infraero em cada um dos três aeroportos a serem concedidos.
Tabela 2 – Número de funcionários da Infraero nos três aeroportos
Trabalhadores GRU VCP BSB
Ativos 1.426 876 394
Afastados 55 13 13
Comissionados 141 132 86
Total (exceto comissionados) 1.481 889 407 Fonte: Anac (Relatórios 8 dos EVTEA dos três aeroportos)
4. Legislação de Regência
49. As concessões de serviço público são regidas pela Lei 8.987/1995, e, subsidiariamente, pelos critérios e normas gerais da Lei 8.666/1993, com alterações posteriores. Por meio do Decreto 7.531, de 21/7/2011, os aeroportos internacionais de Guarulhos, Viracopos e Brasília foram incluídos no Programa Nacional de Desestatização (PND), que é disciplinado pela Lei 9.491/1997. As condições de delegação à iniciativa privada da exploração da infraestrutura aeroportuária, por meio de concessão, foram estabelecidas pelo Decreto 7.624, de 22/11/2011. Adicionalmente, a Medida Provisória 551, também de 22/11/2011, aprovou diversas premissas jurídicas da presente concessão, relacionadas especialmente à criação da tarifa de conexão e à alteração da alíquota do Adicional de Tarifa Aeroportuária (Ataero).
50. Aplicam-se, ainda, à presente concessão as disposições contidas na Lei 11.182/2005, Lei de Criação da Anac, e na Lei 7.565/1986, que institui o Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA).
5. Atendimento aos Ditames da Lei 9.491/1997
51. A atual norma reitora do PND é a Lei 9.491/1997, a qual dispõe, de forma geral, sobre o escopo, objeto e procedimentos aplicáveis à matéria. Nesse sentido, pode-se argumentar que as outorgas epigrafadas alinham-se, em medida variável, aos objetivos inscritos no art. 1º, incisos I a VI, do referido diploma, destacando- se o fim preconizado em seu inciso III:
Art. 1º O Programa Nacional de Desestatização – PND tem como objetivos fundamentais:
(...)
III – permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada;
52. O objeto das concessões em análise – a saber, a ampliação, manutenção e exploração dos três aeroportos em tela – encontra tanto amparo constitucional, conforme frisado no vestíbulo deste parecer, quanto infralegal, à vista do art. 2º, inciso III, da Lei 9.491/1997:
Art. 2º Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei:
(...)
III – serviços públicos objeto de concessão, permissão ou autorização;
53. No exercício da competência conferida pelo art. 5º, § 4º, da Lei 9.491/1997, o CND exarou a Resolução 11/2011 (peça 213), aprovando as linhas gerais da concessão ora em comento. Compulsando as informações sistematizadas no Quadro 3, percebe-se alinhamento entre as diretrizes contidas na legislação de regência, a resolução do CND e o Edital Anac 2/2011:
Quadro 3 – Lei 9.491/1997, diretivas da Resolução CND 11/2011 e itens do Edital Anac 2/2011 Comandos da Lei
9.491/1997
Diretivas da Resolução CND 11/2011
Edital Anac 2/2011
Art. 6º, inciso II,
„a‟ Art. 1º, caput Item 1.3
Art. 6º, inciso II, „c‟
Art. 1º, § 1º Item 1.5
Art. 1º, § 2º Cláusula 2.2 da minuta contratual
Art. 2º Item 5.1.1
Art. 3º Item 4.24
Art. 4º Itens 4.14 e 3.10.4
Art. 5º Item 3.18
Art. 6º Item 6.12
Art. 7º Anexo 4 da minuta contratual
Art. 8º Cláusula 3.2.15 da minuta
contratual
Art. 10º Anexo 3 da minuta contratual Art.6º, inciso III Art. 9º Item 1.1.16
Fonte: Lei 9.491/1997, Resolução CND 11/2011 e Edital Anac 2/2011.
54. Entre as premissas lançadas pela Resolução – CND 11/2011, destaca-se aquela no art. 1º, § 3º, dispondo que a Infraero „deterá até 49 por cento das Sociedades de Propósito Específico que administrarão cada um dos aeroportos concedidos‟. Tal norma – cujo motivo e motivação constituem o objeto da denúncia autuada sob o TC 001.582/2012-7 – foi aplicada pela agência reguladora mediante a inclusão do Item 6.2.6.7 do Edital Anac 2/2011:
6.2.6.7. Os valores do capital social inicial da Concessionária serão subscritos e integralizados na seguinte proporção: 49% pela Infraero e 51% pelo acionista privado, observadas as regras e procedimentos previstos no Anexo 23 – Minuta de Acordo de Acionistas.
55. Nota-se, assim, que o instrumento convocatório confere à atual operadora participação acionária exatamente no limite superior autorizado pelo CND. Indagada sobre o tema mediante o Ofício TCU/Sefid 6/2012 (peça 289, p. 2), a Agência, após reafirmar a legalidade da medida, retrucou, por conduto do Ofício GT-CA/Anac 5/2012, que:
De tal forma, a participação inicial da Infraero na concessionária será de 49%, mas esta poderá ser diluída com o passar do tempo, em função das necessidades de aportes e das opções da empresa pública de acompanhar as integralizações de capital social. Considera-se, portanto, atendida a recomendação do TCU de que se possibilitasse a diminuição gradativa da participação da Infraero no capital social da concessionária.
56. A explicação acima – no sentido de que a participação com 49% das ações corresponde à situação inicial da Infraero, podendo tal parcela declinar em determinadas hipóteses – encontra-se em pleno acordo com as respostas registradas na ata de esclarecimentos do certame (e.g. itens 224, 460 e 882). Todavia, não tangencia a origem do percentual adotado.
57. A questão da participação da Infraero na futura concessionária, tratada no relatório integrante do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário (peça 201, p. 201), volta a ser enfrentada em tópico específico deste parecer (subseção 7.14), bem assim no âmbito de denúncia apresentada ao TCU e autuada sob TC 001.582/2012-7.
6. Atendimento aos Ditames da Lei 8.987/1995
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58. Disciplinando o art. 175 da Constituição Federal, a Lei 8.987/1995 dispõe sobre o regime de concessão da prestação de serviços públicos. Além de definir o instituto, conceituando-o como atividade desempenhada por conta e risco do particular, o referido diploma versa sobre diversos aspectos a serem observados no processo concessório – adequação do serviço, direitos e deveres da concessionária, política tarifária etc. –, cuja aderência ao caso em apreço será doravante analisada.
6.1 Alocação de Riscos
59. Conforme adiantado em instrução precedente (peça 194, p. 15), os estudos que balizaram a repartição de riscos foram sintetizados no Relatório 9 – Matriz de Riscos (peça 86), ainda na fase interna da licitação em epígrafe. Já no âmbito do Edital Anac 2/2011 e anexos, observa-se que os riscos foram objetivamente alocados, tanto para o poder concedente, quanto para a concessionária, evidenciando-se, assim, o atendimento ao comando expresso do inciso II do art. 14 do Decreto 7.624/2011, que exige a presença de cláusulas no contrato que promovam tal alocação.
60. Recorde-se que somente os riscos expressamente alocados ao poder concedente ensejam processo de revisão extraordinária, tendente a restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato mediante redimensionamento dos benefícios (receitas) e/ou encargos (obrigações) da concessionária. Sublinhe-se, de igual forma, que os referidos riscos a cargo do poder concedente apresentam-se em numerus clausus – é dizer, todo e qualquer risco não expressamente incluído no rol acima transcrito caberá, ex vi da cláusula 5.2 da minuta contratual, à empresa concessionária.
61. Somos de parecer que a alocação de riscos, tal como consignada na minuta de avença a compor o Edital Anac 2/2011, condiz com as boas práticas internacionais e propicia uma regular execução contratual.
6.2 Serviço Adequado
62. O art. 6º, § 1º, da Lei 8.987/1995 enumera os característicos que a prestação do serviço público outorgado deve reunir para que possa ser considerado adequado, quais sejam: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Nesse sentido, cumpre averiguar se o Edital Anac 2/2011 e suas adendas trazem elementos que possibilitem adentrar o „núcleo de certeza positiva, correspondente ao âmbito de abrangência inquestionável do conceito‟ (BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Controle das Concessões de Serviços Públicos. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2006).
63. Ademais, segundo Aragão (2008), a própria noção noção de serviço adequado é „conceito jurídico indeterminado relativamente densificado pelo art. 6º, § 1º, da Lei nº 8.987/1995‟ (ARAGÃO, Alexandre Santos de.
Direito dos Serviços Públicos. 2ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2008)
64. A adequação do serviço a ser ofertado aos usuários é assegurada, no âmbito do Edital Anac 2/2011, pela previsão de elementos e dimensionamento mínimos para as soluções implantadas pelo incumbente para composição de um PGI quinquenal, assim como pelo dever da concessionária em formular e um Plano de Qualidade de Serviço (PQS). Ademais, espera-se que a aplicação do „fator Q‟ – por meio do qual possíveis descumprimentos aos padrões de qualidade refletir-se-ão no valor máximo das tarifas que o incumbente poderá praticar – contribuirá decisivamente para a adequabilidade do serviço.
6.2.1 Elementos e Dimensionamento Mínimos do Projeto e o PGI 65. Preconiza o art. 18, inciso XV, da Lei 8.987/1995, verbatim:
Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
(...)
XV – nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;
66. A previsão, no instrumento convocatório, dos elementos de projeto básico caracterizadores da obra – no caso, das instalações dos aeródromos concedidos – objetiva assegurar um núcleo irredutível de investimentos sem os quais a qualidade do serviço restaria comprometida. Não se pretende, com isso, tolher excessivamente a flexibilidade que a concessionária terá ao optar pelas soluções de engenharia que reputar mais econômicas, havendo, portanto, verdadeiro trade-off entre a busca pela economicidade na prestação do serviço (escopo da
atividade empresarial) e a garantia de um padrão mínimo de conforto a serem ofertados aos usuários (responsabilidade inafastável advinda do caráter público do serviço outorgado).
67. Nesse sentido, esta Corte de Contas determinou, por meio do item 9.2.3 do Acórdão 939/2011- TCU-Plenário (TC 034.023/2010-0 – aprovação do primeiro estágio de fiscalização da outorga do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN (Asga):
9.2.3. inclua no edital de licitação de concessão para a construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante – RN as especificações técnicas essenciais para a caracterização dos investimentos mínimos obrigatórios em obras e equipamentos do Terminal de Passageiros (TPS), compatíveis com o padrão de qualidade adotado como referência nas estimativas de custos apresentadas no estudo de viabilidade, contendo pelo menos, além das áreas mínimas previstas para cada componente, o padrão de acabamento e a qualidade dos materiais, bem como qualquer outra informação necessária para subsidiar a elaboração das propostas pelos proponentes, por força dos arts. 6º e 18, inciso XV, da Lei 8.987/1995;
68. No âmbito do presente feito, encontramos recomendação análoga no item 9.5.3 do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário:
9.5.3 inclua na minuta de contrato de concessão as especificações técnicas essenciais para a caracterização dos investimentos mínimos obrigatórios em obras e equipamentos, compatíveis com o padrão de qualidade adotado como referência nas estimativas de custos apresentadas no estudo de viabilidade, contendo, além das áreas mínimas previstas para cada componente, o padrão de acabamento e a qualidade dos materiais, bem como qualquer outra informação necessária para subsidiar a elaboração das propostas pelos proponentes;
69. Com o objetivo de atender ao comando acima, constam do PEA (peça 254) duas seções dedicadas, respectivamente, aos elementos aeroportuários obrigatórios e às especificações mínimas dos terminais de passageiros.
70. Nessas seções, nota-se que a Anac aprimorou, em comparação com o processo concessório do Asga (TC 034.023/2010-0), as especificações relativas às benfeitorias, relacionando algumas anteriormente não previstas (e.g. sinalização semafórica de vias, Sistema de compartilhamento de equipamentos de terminal etc.) e detalhando algumas das já previstas para o aeródromo anteriormente outorgado (e.g. necessidade de que o sistema de inspeção de bagagem seja capaz de inspecionar 100% das bagagens despachadas embarcadas em aeronaves partindo do aeroporto).
71. Ressalte-se que diversos dos parâmetros mínimos de dimensionamento registrados no PEA (peça 254, p. 26-33) – mais especificamente, os componentes relacionados ao saguão de embarque, tais como a metragem mínima por ocupante – foram ampliados em comparação com os originalmente previstos nos EVTEA, proporcionando, assim, maior expectativa de conforto aos usuários dos aeroportos concedidos.
72. Inovando ainda mais significativamente em relação à concessão, o Edital Anac 2/2011 inaugurou a exigência de formulação de um PGI, destinado a garantir „que a concessionária possui um planejamento adequado e implementará as ações correspondentes para atendimento do nível de serviço e demais regras contratuais relativas à garantia da qualidade de serviço, conforme a demanda efetiva e prevista para o período‟ (cláusula 9.2 do PEA – peça 254, p. 19). Seu escopo, conforme cláusula 9.6 do PEA (peça 254, p. 20), é o de „proporcionar a melhoria contínua das instalações e sistemas do aeroporto, avaliando suas condições e planejando sua manutenção e modernização‟.
73. A ser apresentado em até noventa dias a contar da data de eficácia do contrato, o aludido PGI deve englobar todo o período (restante) da concessão, porém deve ser renovado quinquenalmente, de forma a captar as alterações tecnológicas, de demanda etc. que tenham ocorrido no setor. Importa frisar que o PGI elaborado pela concessionária a vinculará em sua atuação, servindo à Anac „para fins de monitoramento da concessão‟ (cláusula 9.7 do PEA – peça 254, p. 20).
74. Entende-se que o PGI não apenas incorpora os princípios da continuidade à atividade prestada em regime privado, como também propicia o atendimento aos quesitos de regularidade, continuidade, eficiência, segurança e atualidade, todos referidos no art. 6º, § 1º, da Lei 8.987/1995, constituindo sua exigência em edital, em consequência, uma boa prática a ser propalada para as demais concessões aeroportuárias.
75. No entanto, as alterações introduzidas pela Anac permanecem não atendendo de forma completa às preocupações do TCU no que tange a padrão de acabamento e a qualidade dos materiais. Diante das considerações acima, conjugadas com as razões já expendidas na instrução precedente (peça 194, p. 57-84), somos de parecer que as medidas retrodescritas atendem parcialmente o teor do item 9.5.3 do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário.
6.2.2 Plano de Qualidade de Serviço (PQS) e ‘fator Q’
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76. Ainda no campo da adequação do serviço, o Edital Anac 2/2011 encerra outro requisito de capital relevância, porquanto impõe à concessionária a elaboração e submissão anuais de um PQS à Agência Reguladora.
A exemplo do comentado PGI, o PQS vinculará a atuação da sociedade concessionária e potencializará o exercício da função regulatória por parte da Anac. Servirá o referido instrumento para demonstrar que a incumbente
„planejou e implementará medidas adequadas para assegurar a qualidade dos serviços prestados aos usuários‟
(cláusula 10.2 do PEA – peça 254, p. 22).
77. Entre as diretivas atinentes ao PQS, notabiliza-se o disposto na cláusula 10.9 do PEA (peça 254, p.
23), a qual, por privilegiar a consulta direta aos usuários do aeroporto, merece transcrição literal:
10.9. Para cada uma das áreas pesquisadas, a Concessionária deverá apresentar um histórico das avaliações dos Usuários, comparando-as com os resultados do ano corrente. Para as áreas com baixo desempenho na qualidade de serviço mensurado, a Concessionária deverá desenvolver um plano de ação, baseado em estudo técnico, para suprir as deficiências apontadas, englobando treinamento de pessoal, melhorias físicas e mudanças de procedimentos.
78. Além dos desdobramentos previstos no PQS, o nível de qualidade do serviço também repercutirá no mecanismo de reajuste tarifário, uma vez que, em atendimento à parte final do art. 7º, § 1º, do Decreto 7.624/2011:
Art. 7º Na exploração de aeródromo concedido, as tarifas aeroportuárias serão aplicadas conforme regime tarifário estabelecido pela ANAC.
§ 1º O regime tarifário dos contratos de concessão deverá prever a transferência de ganhos de eficiência e produtividade aos usuários, e considerar aspectos de qualidade na prestação de serviço.
79. Para tanto, a fórmula de reajuste tarifário comporta um termo, alcunhado „fator Q‟ (cf. minuta contratual – peça 252, p. 23 e ss.), a limitar o reajuste nos casos e na extensão em que os padrões de qualidade, previstos em indicadores, forem desrespeitados. Comparativamente à outorga do Asga, observam-se duas principais alterações na dinâmica adotada: 1) o fator Q será composto por quinze indicadores de qualidade selecionados dentre um pool de trinta indicadores; 2) a incidência do fator Q dar-se-á de forma escalonada. A cada quinquênio, realizar-se-á a chamada „revisão dos parâmetros da concessão‟, cujo escopo engloba, entre outros, a redefinição dos indicadores de qualidade do serviço (peça 252, p. 41).
80. Quanto à gradação introduzida na incidência do fator Q, sublinhamos que o escalonamento carreado à minuta contratual publicada é menos gradual do que o inicialmente cogitado nos EVTEA, tendendo, assim, a favorecer em maior grau o alcance das metas de qualidade por parte da concessionária. O Quadro 4 permite o imediato cotejo entre as duas situações:
Quadro 4 – Previsão de escalonamento da aplicação do fator Q no reajuste tarifário
Escalonamento do fator Q nos EVTEA Escalonamento do fator Q no Edital Anac 2/2011
10.13. Durante os primeiros anos de vigência do Contrato de Concessão, os decréscimos decorrentes do não cumprimento dos padrões para o fator Q serão reduzidos a: 20% (vinte por cento) no primeiro ano;
40% (quarenta por cento) no segundo ano; 60%
(sessenta por cento) no terceiro ano e 80% (oitenta por cento) no quarto ano, em relação ao apresentado no Apêndice C deste PEA. A partir do quinto ano, os decréscimos decorrentes do não cumprimento dos padrões para o fator Q serão integrais (cem por cento).
10.13. O fator Q produzirá efeitos no reajuste tarifário a partir do final do primeiro ano de operação integral do aeroporto pela Concessionária, contado como o ano civil seguinte ao ano em que for encerrada a Fase I- A. A partir desse marco temporal, os decréscimos decorrentes do não cumprimento dos padrões para o fator Q serão reduzidos a 30% (trinta por cento) no primeiro ano e 70%
(setenta por cento) no segundo ano, em relação ao apresentado no Apêndice C deste PEA. A partir do terceiro ano os decréscimos serão integrais (cem por cento).
Fonte: PEA integrante dos EVTEA e Anexo 2 da minuta contratual integrante do Edital Anac 2/2011 (peça 254, p.
24).
81. A carência no ano inicial é justificada pela Anac em função da grande disparidade entre a qualidade do serviço atualmente prestado e o nível de serviço exigido em edital, resultando impossível suprir o referido hiato já no momento inicial da outorga. Em vista do notoriamente precário estado do setor aeroportuário nacional, cujo
demérito é diuturnamente veiculado pelos meios de comunicação, e do grande vulto dos investimentos necessários para reverter a presente situação, conclui-se que a fundamentação da Anac afigura-se válida e aceitável.
82. Por fim, cabe comentar que por ocasião do primeiro estágio de fiscalização, identificou-se que os indicadores relativos ao „conforto e disponibilidade de assentos no saguão de embarque e outras áreas públicas‟ e
„disponibilidade de vagas de estacionamento‟ ostentavam piso inferior à dos demais itens a serem avaliados e àqueles estabelecidos na outorga do citado Asga. Em consequência, o item do Acórdão 3.232/2011-TCU-Plenário (TC 034.023/2010-0) assim recomendou:
9.5.7 reconsidere a fixação do padrão mínimo para os itens „conforto e disponibilidade de assentos no saguão de embarque e outras áreas públicas‟, e „disponibilidade de vagas de estacionamento‟, elevando-os de forma a harmonizá-los com o limite mínimo imposto aos demais indicadores de qualidade do aeroporto a serem aferidos por meio de pesquisa de satisfação dos passageiros;
83. Vislumbra-se que a agência reguladora, quando da publicação do Edital Anac 2/2011, optou por manter inalterada a pontuação mínima dos dois itens acima (qual seja, média de 3,6 em escala de 1 a 5) em patamar inferior ao dos demais itens, cujo padrão foi estabelecido em 3,8 na mesma escala – em que pese o fato de que a pontuação fixada (3,6) e a recomendada (3,8) difiram entre si em apenas cinco pontos percentuais.
84. Tirante a ressalva acima, entendemos que as diretivas contidas no Edital Anac 2/2011 tendem a assegurar padrão aceitável de qualidade na prestação do serviço aeroportuário a ser concedido.
6.3 Direitos e Deveres dos Usuários
85. O Capítulo III da Lei 8.987/1995 dispõe sobre os direitos e obrigações dos usuários de serviços públicos outorgados, aduzindo algumas garantias às já previstas na Lei 8.078/1990 (Código do Consumidor). A minuta contratual integrante do Edital Anac 2/2011, a seu turno, traz seção dedicada ao assunto, apresentando razoável correspondência, quando aplicável, aos ditames legais.
86. Por exemplo, o inciso I do art. 7º da Lei 8.987/1995 estabelece como direito do usuário receber serviço adequado, o que guarda correspondência com a cláusula 3.3.1 da minuta de contrato; o inciso II diz respeito ao direito do usuário de receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos, que corresponde a cláusula 3.3.2 da minuta de contrato.
87. Em vista do exposto acima, e considerando que não há cláusula contratual que prejudique ou dificulte o exercício dos direitos dos usuários já assegurados pela legislação de regência, é de parecer que os termos do Edital Anac 2/2011 preveem adequadamente os direitos e deveres dos usuários do serviço a ser outorgado.
6.4 Política Tarifária
88. Prescreve o art. 2º, inciso III, da Lei 8.987/1995 que o investimento e demais despesas em que incorrer a concessionária deverá ser remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço público outorgado.
Mais especificamente, a citada remuneração é percebida com a cobrança de tarifas e com a obtenção de receitas extraordinárias (alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados) – as quais, no setor aeroportuário, revelam-se essenciais para viabilizar o empreendimento.
89. Conquanto a regulação das receitas extraordinárias (e.g. publicidade, estacionamento etc.) desborde da competência regulamentar da Anac, incumbe à agência regular as tarifas aeroportuárias, de forma que a concessionária não abuse do poder econômico angariado com a concessão. O patamar inicial em que as tarifas foram fixadas pelo Anexo 4 da minuta contratual que acompanha o Edital Anac 2/2011 (peça 228) é idêntico ao atualmente praticado nos aeroportos de primeira categoria operados pela Infraero, porém o reajuste das tarifas a serem praticadas nos aeroportos outorgados segue dinâmica própria, pactuada contratualmente.
90. Cumpre examinar, doravante, os elementos da política tarifária inscritos nos anexos do Edital Anac 2/2011; é dizer, cabe comentar a forma pela qual o instrumento vinculador da concessão concebe os reajustes e as revisões extraordinárias das tarifas iniciais.
6.4.1 Reajuste Anual
91. O reajuste das tarifas aeroportuárias cobradas nos aeroportos em tela é disciplinado pela Seção I do Capítulo VI da minuta contratual (peça 252, p. 34). Pode-se afirmar que o mecanismo básico de reajuste afigura-se bastante similar ao incluso no processo de concessão do Asga, cujo segundo estágio de fiscalização foi aprovado mediante o Acórdão 1.795/2011-TCU-Plenário.
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92. Em linhas gerais, o reajuste é realizado anualmente, a partir da emissão da ordem de serviço da fase I, compensando-se o efeito inflacionário mediante a aplicação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA). Todavia, tal incremento na tarifa é matizado pelos fatores X e Q, os quais objetivam, respectivamente, repassar parte dos ganhos de produtividade aos usuários e penalizar a concessionária por eventual descumprimento aos padrões mínimos de qualidade fixados em edital.
93. A construção e aplicação do fator X serão discutidas em seção própria desta instrução (seção 6.5), enquanto que o fator Q se encontra devidamente comentado quando da análise da adequação do serviço concedido (seção 6.2).
6.4.2 Revisão Extraordinária
94. Uma vez rompido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato concessório por conta da ocorrência de evento arrolado como risco do poder concedente, torna-se necessário providenciar o restabelecimento da proporção entre rendimentos e encargos da concessionária. O procedimento talhado para esse fim denomina-se revisão extraordinária e encontra-se disciplinado pela cláusula 6.20 e seguintes da minuta de contrato contida no Edital Anac 2/2011 (peça 228, p. 42).
95. Dispõe a cláusula 6.24 que a revisão em tela ocorrerá ex officio – nos casos, presume-se, em que o procedimento venha a favorecer a modicidade tarifária – ou mediante solicitação da concessionária, a quem caberá demonstrar que o evento observado perturba o equilíbrio contratual em seu desfavor. O referido procedimento deverá ser concluído em até noventa dias de sua instauração, sendo que as medidas à disposição da agência reguladora para reparar o desbalanceamento da avença estão listados na cláusula 6.21 da minuta contratual:
6.21. Cabe à ANAC a prerrogativa de escolher, dentre as medidas abaixo elencadas, individual ou conjuntamente, a forma pela qual será implementada a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro:
6.21.1. alteração do valor das Tarifas;
6.21.2. alteração do prazo da Concessão;
6.21.3. alteração das obrigações contratuais da Concessionária; ou
6.21.4. outra forma definida de comum acordo entre ANAC e Concessionária, mediante prévia aprovação da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República.
96. Tais dispositivos refletem o regramento estabelecido pelo Decreto 7.624, de 22/11/2011, que, ao tratar da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, mediante seu art. 18, prevê quatro medidas que seriam diretamente aplicáveis ao presente caso, acrescentando, por meio do seu §1º, depender a última de prévia anuência da SAC/PR. Porém, o caput do artigo em comento não exclui a possibilidade de outras cabíveis, conforme exposto abaixo.
Art. 18. Sem prejuízo do disposto no art. 7º, caberá ao poder concedente estabelecer a forma pela qual será recomposto o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, em favor do poder concedente ou do concessionário, podendo ser utilizadas as seguintes medidas, individual ou conjuntamente, sem a exclusão de outras cabíveis:
I – revisão do valor das tarifas;
II – alteração do prazo da concessão, observado o disposto no art. 6º;
III – alteração das obrigações contratuais da concessionária;
IV – revisão da contribuição devida pelo concessionário, no caso de concessão comum; e
V – revisão da contraprestação pecuniária do parceiro público, no caso de parceria público-privada.
§ 1º Nas concessões federais, a utilização das medidas descritas nos incisos IV e V do caput dependem de prévia anuência da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República.
97. Mediante comparação dos dispositivos em tela, resta claro que mesmo o item 6.21.4 da minuta de contrato atende o comando normativo presente no caput e §1º do Decreto 7.624/2011.
6.4.3 Fluxo de Caixa Marginal
98. Apresentados os institutos concebidos para preservar o equilíbrio entre os réditos e encargos da futura concessionária, resta comentar o mecanismo econômico-financeiro por intermédio do qual será restabelecido o equilíbrio contratual, caso experimente abalo que extrapole o efeito inflacionário (IPCA), de produtividade (fator X) ou de degeneração da qualidade do serviço (fator Q).
99. Com efeito, o Anexo 5 da minuta contratual integrante do Edital Anac 2/2011 dispõe que esse mecanismo consistirá na elaboração de Fluxo de Caixa Marginal, consagrado método por meio do qual (peça 257, p. 3):
1.1 O processo de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro será realizado de forma que seja nulo o valor presente líquido do Fluxo de Caixa Marginal projetado em razão do evento que ensejou a recomposição, considerando (i) os fluxos dos dispêndios marginais resultantes do evento que deu origem à recomposição; e (ii) os fluxos das receitas marginais resultantes do evento que deu origem à recomposição.
100. O mecanismo aventado é de ampla aceitação na literatura que cuida da precificação de ativos, afigurando-se bastante semelhante ao método por meio do qual foi determinado o valor mínimo de outorga.
Apresenta como significativa vantagem, em relação à mera inserção dos novos encargos no fluxo de caixa original do projeto, o fato de lidar com preços correntes (e não históricos), o que tende a tornar mais justa a remuneração dos fatores de produção mobilizados.
101. Outrossim, o item 9.2.4 do Acórdão 939/2011-TCU-Plenário (aprova o primeiro estágio de fiscalização da outorga do Asga) é satisfatoriamente contemplado pela cláusula 1.3 do citado Anexo 5 da minuta contratual, a qual prevê que:
1.3. Para fins de determinação dos fluxos dos dispêndios marginais, serão utilizados critérios de mercado para estimar o valor dos investimentos, custos e despesas resultantes do evento que deu causa ao reequilíbrio.
102. Em vista das considerações acima, conclui-se pela adequação na escolha e configuração do método do fluxo de caixa marginal para quantificar os eventuais ajustes contratuais necessários à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da avença.
6.5 Fator X
103. De acordo com o já assinalado, o reajuste tarifário é ponderado por variável representativa do ganho de produtividade, apodada „fator X‟, a qual tenciona repassar parte daqueles ganhos aos usuários, simulando mecanismo que ocorre em mercados competitivos, em que a concorrência obriga as firmas a repassarem parte da redução obtida em seus custos médios para que permaneçam no mercado.
104. Em vista do expressivo hiato entre as instalações necessárias para atender o nível de serviço prescrito em edital e as precárias condições em que os aeródromos a serem concedidos se encontram, a Anac optou por conferir carência bienal para incidência do prefalado fator X.
105. Do terceiro ao quinto ano da concessão, aplicar-se-á um fator X máximo de 2,06%, deduzido do progresso que a concessionária imprimir à ampliação: 1) do terminal de passageiros; e 2) do estacionamento de aeronaves.
106. O percentual obtido (2,06%) corresponde à metade da produtividade aferida nos últimos anos por um subconjunto representativo de aeroportos operados pela Infraero, em processo similar ao do Asga. Poder-se-ia objetar que, dessa forma, o fator X exprime o incremento de produtividade alcançada pelo setor, e não pelo aeroporto em particular. Não obstante, a fixação do valor segundo essa técnica provê incentivo para que a concessionária atinja e mesmo supere a eficiência dos demais aeroportos, conforme escorço da ilustre pesquisadora do setor aéreo GRAHAM (2008):
This type of regulation, often called incentive regulation, was considered to be more favourable as it can provide the regulated company with incentives to reduce costs while simultaneously controlling price increases. It works by establishing a formula which provides a maximum price that can be set. Typically, the formula will be adjusted for inflation and an efficiency factor:
Price cap = CPI – X or RPI – X
Where CPI is the consumer price index, RPI the retail price index, and X the efficiency gain target.‟ (GRAHAM, Anne. Managing Airports. An International Perspective. 3ª ed. Oxford: Ed. Elsevier, 2008).
107. Embora destoe da forma de aplicação eleita para a concessão do Asga – em que o fator X prossegue sendo computado mesmo antes da operação do aeródromo –, deve-se considerar legítima a instituição de carência para a aplicação do fator X, a exemplo de concessões realizadas em outros setores. Ademais de consistir em prerrogativa do poder concedente, a aludida carência não premune a concessionária de adotar tecnologias de ponta na prestação do serviço, nem de compartilhar os correspondentes ganhos com os usuários tão logo esses investimentos comecem a maturar, inscrevendo-se dentro da razoabilidade ínsita ao regular desempenho da função administrativo-regulatória.
108. Findo o primeiro quinquênio da concessão, realizar-se-á a revisão da metodologia de cálculo do fator X, cuja determinação, conforme cláusula 6.7 da minuta contratual, „deverá ser orientada pelos ganhos observados e potenciais de produtividade da indústria aeroportuária relevante e/ou do Aeroporto‟ (peça 252, p. 40).
