RESENHA CRÍTICA:
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. El desbordamiento de las fuentes del derecho. Madrid: La Ley, 2011(Edição Kindle, posição 4443).
Patrícia Martinez
Mestra em Direito pela Universidade Nove de Julho – UNINOVE, São Paulo, e Professora da Universidade Católica Dom Bosco – UCDB, Mato Grosso do Sul.
DOI – 10.5585/rtj.v4i1.156
Antonio Enrique Perez Luño é Professor Catedrático de Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da Universidade de Sevilla, Espanha, da qual foi decano (1983-1988). Estudou Direito na Universidade de Barcelona. Doutorou em Direito pela Universidade de Bolonha e ampliou seus estudos nas Universidades de Coimbra, Trieste, Friburgo (Brisgovia) e Estrasburgo. Foi membro do Conselho Nacional de Educação, de 1978 a 1983, e do Instituto de Direitos Humanos da Universidade Complutense de Madrid. É Presidente da Fundação Cultural Enrique Luño Peña. É Autor, além da obra resenhada, de mais de vinte obras, das quais destaco os seguintes livros: Cibernética, Informática e Direito (1976); Os Direitos Humanos: significado, estatuto jurídico e sistema (1979); Lições de Filosofia de Direito (1982); Os Direitos Fundamentais (1984); Novas Tecnologias, Sociedade e Direito (1987); Direitos Humanos, Estado de Direito e Constituição (2002); Cibercidadania ou cidadania.com (2004); A terceira geração dos Direitos Humanos (2006); Os Direitos Humanos na sociedade tecnológica (2012).
Esta resenha traz algumas considerações acerca do livro “o transbordamento das fontes do direito” edição em espanhol na versão Kindle, de Antonio Enrique Pérez Luño, que discorre nessa obra sobre a problemática da aplicabilidade das fontes do direito na sociedade atual trazendo a lume o processo de mutação do sistema protetivo de direitos na evolução do Estado democrático de Direito.
A relevância do estudo da teoria suscitada pelo Autor tem como cerne o processo dialógico da globalização e a implicação prática da nova reflexão teórica no mundo globalizado, haja vista que as teorias rígidas de outrora não mais atendem a real necessidade das sociedades cada vez mais interconectadas culminando na desterritorialização estatal e a desnacionalização e deslocalização dos indivíduos.
Desta forma, ao tratar das fontes do direito o autor analisa em sua obra a problemática dos aspectos nucleares da juridicidade nas novas relações.
Para facilitar a apresentação de sua teoria sobre o transbordamento das fontes do Direito, o autor dividiu sua obra em sete capítulos, sendo que em cada um deles trata da gradual evolução das teorias de aplicabilidade das fontes do direito, assim como do surgimento das novas fontes do direito e da validação de outras dantes não entendidas como tal.
Assim, no primeiro capítulo o autor nos conduz, por intermédio da discussão sobre os conceitos dos teóricos Gurvitch, Ross, Kelsen e Hart e da contribuição de Dworkin, ao estudo do significado e do alcance atual das fontes jurídicas em comparação ao novo contexto de aplicabilidade das fontes do direito e tecendo, ao final, considerações críticas às referidas teorias, notadamente da dicotomia da teoria do integracionismo de Dworkin, consubstanciada na imagem holística cidadão-Estado de direito, e as concepções relativistas contemporâneas, para então traçar uma tipologia das fontes do direito, na sua classificação de causa material, formal, de eficiência e finalidade, assim como sua repercussão prática: a cláusula de segurança do sistema das fontes do direito.
A evolução do pensamento jurídico está relacionada à mutação histórica humana e o contexto social, suas atribuições e necessidades, para dar respostas protetivas e regulatórias das situações jurídicas depreendidas da necessidade de seu
contexto histórico. Na época atual, em que as transformações são constantes e de ordem planetária, a sensibilidade parece voltada à atuação e à função do Estado constitucional de direito.
Neste sentido, no segundo capítulo o Autor aborda o novo contexto das fontes jurídicas em conformidade com as transformações produzidas no Estado de direito em sua fase constitucional. A transformação das fontes do direito e avocação de controle e aplicabilidade: Da primazia e reserva da lei à primazia e reserva da constituição; Da revisão judicial da legalidade à revisão judicial da constitucionalidade, diante da necessidade da justiciabilidade dos direitos. Do controle pela soberania estatal à supraestatalidade e infraestatalidade; Do deslocamento da unidade e hierarquia estatal ao pluralismo global; Do nacionalismo ao universalismo.
Face esses novos desafios, no terceiro capítulo o autor nos enveredará pelas tendências pós-modernas de construção e desconstrução da legalidade, a metamorfose da lei nas sociedades globalizadas e o fenômeno da soft Law – para atender as necessidades dessa nova sociedade deslocalizada e fluída –, uma vez que a globalização, inicialmente econômica, se traduziu, no plano jurídico, em panorama transversal multidimensional e as regras de caráter internacional, diante do transbordamento das estruturas normativas tradicionais e da crise da lei.
Nesta esteira, aborda ainda os reflexos na participação cívica nas sociedades complexas e plurais de nosso tempo, isto porque com a incidência dos fenômenos multiculturais e multinacionais, a equação cidadão/nacional, restou desvirtuada.
Enfatizando a necessidade da revisão do conceito, trazendo a lume a discussão ao derredor do exercício da cidadania e a teledemocracia.
Desde Norberto Bobbio em 1968, a discussão sobre a origem ou natureza jurídica dos Direitos humanos perdera seu espaço na discussão doutrinária para uma discussão mais emergencial: sua efetivação. Assim, diante da necessidade de justiciabilidade dos direitos inerentes ao homem, no quarto capítulo o Autor investiga os poderes do juiz, o significado e a natureza das fontes do Direito nos Estados democráticos de direito. Para tanto, traça um mapa doutrinário dos sentidos possíveis
ao poder de julgar, problematizando a criação judicial do direito e as fases do julgar.
O autor traça um paralelo entre o julgar, como síntese de algumas atividades humanas de percepção, argumentação racional e de decisão, e o tridimensiolismo jurídico, fato, valor e norma, para asseverar as implicações na tarefa de julgar e a importância axiológica do julgamento.
Discutindo os diferentes aspectos e funções da instituição da equidade, no passado e no presente, as dimensões políticas e processuais da equidade, seu significado hermenêutico e criativo, no quinto capítulo o Autor traz a desate a teoria jusnaturalista, o desenvolvimento histórico-doutrinário, a significação para a prática jurídica, a abordagem aristotélica e a problemática das antinomias da equidade: direito e justiça, abarcando a tese de John Rawls, e, conclui o capítulo com suas considerações sobre a aplicação da equidade em suas dimensões criativa e hermenêutica no ordenamento jurídico espanhol.
Ao tratar do significado normativo dos princípios gerais do direito, no sexto capítulo o Autor conjectura a tese da virtualidade dos princípios gerais do direito e seu preço: sua mistificação. Assinala o caráter ambíguo e contraditório da expressão 'princípios gerais de direito’ diante dos artifícios conceituais da teoria do direito que consentem em nomear de princípios gerais do direito, entidades linguísticas que, não seriam nem princípios, nem gerais e nem jurídicas.
Aborda ainda, a revalorização dos princípios gerais de direito e a contribuição da tese de Dworkin da diferenciação conceitual e prática de principles, policies e rules, tecendo observações críticas à teoria dworkiana. Da pluralidade significativa dos princípios, discorre sobre os tipos e formas de princípios jurídicos e a advertência de Norberto Bobbio de que os princípios não constituem uma categoria simples e unitária, mas para além em sua classificação tripartida: metodológica, ontológica e axiológica, para ao final cogitar se são os princípios gerais de direito um mito jurídico ou não.
Investigando a normatividade dos usos sociais como fonte consuetudinária do direito, no sétimo capítulo o autor traça a dicotomia entre o costume social e o costume jurídico, seus fatores de exigência e vigência; estuda os usos e costumes
como fonte dos sistemas jurídicos desenvolvidos, seus critérios diferenciadores quanto ao conteúdo, a sanção e a finalidade teleológica; apontando fatores e âmbitos que demonstram a revalorização das fontes nas sociedades tecnológicas do presente.
Notadamente, essa obra nos envereda à análise da relevância que assume o sistema de fontes sobre a experiência prática atual e da reflexão teórica sobre a lei.
Portanto, ao lidar com as fontes de direito confrontados com os aspectos nucleares da legalidade o autor nos convida a nova leitura das bases do Direito na contemporaneidade.
A abordagem temática do autor é de suma importância à aplicação prática das fontes do direito na atualidade, devido às significativas mudanças na sociedade com a globalização e o processo dialógico social, que ocorre em escala mundial, de caráter não só econômico, mas, sobretudo social, cultural e político, oriundo das evoluções comerciais, dos transportes e, principalmente, das comunicações, que ocasionou profundas transformações no significado, estrutura e função de fontes legais e, logo, no transbordamento das fontes do direito.
Além da graciosa viagem entre as teorias e teóricos que melhor contribuíram para a teoria geral do Direito, o método e a abordagem utilizados pelo Autor conduz à reflexão das verdades jurídicas cristalizadas, vez que nos retira da zona de conforto do argumento de autoridade, para abrir os horizontes para vislumbrarmos a problemática atual da desterritorialização estatal, deslocalização e desnacionalização dos indivíduos e a necessidade da tutela jurídica dessas relações em escala planetária.
REFERÊNCIAS
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho;
apresentação de Celso Lafer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
PÉREZ-LUÑO, Antonio Enrique. El desbordamiento de las fuentes del derecho. – Madrid: La Ley, 2011(Edição Kindle).
