Sentença da Ação de Reintegração de Posse com pedido liminar Processo n° 1105/00 9ª Vara Cível da Comarca de Santo André C O N C L U S Ã O Vistos. 1. O pedido de liminar deve ser indeferido. Há no imóvel de propriedade das autoras, conforme laudo pericial acostado, mais de 60 residências, ocupadas por famílias de baixa renda. Discorrer sobre a posse no atual sistema jurídico brasileiro significa superar a noção ainda corrente de que ela representa simplesmente exteriorização da propriedade.
A propriedade, instituto fruto da construção jurídica de séculos, teve seu caráter de inviolabilidade absoluta associado às idéias individualistas, e mais recentemente, recebeu uma configuração relativizadora, inspirada sobretudo pelo princípio da função social da propriedade, que representa um conjunto de limitações ao exercício de tal direito. A função social da propriedade não pode se restringir a mero apêndice do direito de propriedade, elemento configurador de seu conteúdo. Mais que isto, por função social da propriedade há de se entender o princípio que diz respeito à utilização dos bens, e não à sua titularidade jurídica, ou seja, sua força normativa se irradia independentemente de quem detenha o título jurídico de proprietário. Isto porque são os bens que se sujeitam à função social, isto é, as propriedades, e não o direito (bens são fenômenos da realidade, direito é fenômeno intelectual, isto é, do mundo dos pensamentos. Dar aos bens urna função social significa utilizálos de determinada forma, o
que é fenômeno da realidade e não puramente jurídico. Por isto é que função social diz mais respeito a quem tenha possibilidade de utilização, do que quem seja o titular do direito de propriedade). A função social realizase ou não mediante atos concretos da parte de quem efetivamente tenha disponibilidade física dos bens, ou seja, o possuidor, considerado em sentido amplo, seja o titular da propriedade ou não, detenha ou não título jurídico a legitimar a própria posse. "(...) Bem se vê, destarte, que o princípio da função social diz respeito mais ao fenômeno possessório que ao direito de propriedade. Referida função “é mais evidente na posse e muito menos na propriedade”, observa a doutrina atenta, e daí falarse em função social da posse (...)” (ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituição e no Projeto do Novo Código Civil in A reconstrução do direito privado (org. COSTA, Judith Martins). São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 844).
De modo geral, posse e propriedade convivem de modo harmônico, em relação de mútua complementaridade, refletindo princípios constitucionais não excludentes, mas complementares. Direito de propriedade e função social da propriedade são previstos como direitos fundamentais (CF, art. 5°, XXII e XXIII) e como princípios da ordem econômica (CF, art. 170, II e III). Vistos em sua configuração abstrata representam mandamentos sem qualquer antinomia, a merecer a mesma observância.
Contudo, não há princípios constitucionais absolutos, o que bem se evidencia quando, por circunstâncias de um caso concreto mostrase impossível dar atendimento pleno a dois princípios de mesma hierarquia. Nestes casos, outra alternativa não há senão criar solução que resulte em concordância prática entre eles, o que apenas se viabiliza com uma visão relativizadora dos princípios colidentes, ou seja, preconizase a limitação de um ou de ambos em prol de um resultado específico. Robert Alexy observa que princípios são:
"(...) mandados de otimização, que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus e porque a medida ordenada de seu cumprimento depende não só das possibilidades práticas, mas também das possibilidades jurídicas, sendo certo que o campo das possibilidades jurídicas está determinado pelos princípios e regras que operam em sentido contrário (...)" (Derecho y razón práctica, trad. Manuel Atienza, MéxicoDF, Distribuciones Fontanara, 1993, p. 14).
Esta circunstância enunciada pode ocorrer entre os princípios da função social da propriedade e propriedade. Embora no plano normativo abstrato sejam complementares e harmônicos, pode ocorrer que em determinadas situações concretas não seja possível o pleno atendimento de um sem comprometer ainda que parcialmente o outro.
Eis exatamente o impasse revelado no caso concreto, em que os réus estabeleceram no imóvel o que a doutrina tem denominado "posse qualificada", isto é, a posse incrementada pelo trabalho criativo ou por investimentos, no caso, o estabelecimento de moradias. Não se pode deixar de distinguir tal posse daquela denominada "simples", decorrente do mero poder de fato exercido sobre a coisa. A posse qualificada tem sido tutelada pelo legislador em muitas passagens, como, por exemplo, na usucapião constitucional, rural e urbana; na denominada desapropriação judicial (CC, art. 1.228, §§ 4º e 5º); ou ainda com a redução de prazos para a usucapião ordinária e extraordinária, etc. Em se tratando a medida liminar de decisão proferida em sede de cognição sumária, em regime de urgência, não se afigura prudente desde logo optar pela garantia do direito de propriedade frente ao princípio da função social (da posse e da propriedade, que vem sendo cumprido pelos réus), notadamente diante dos prejuízos irreparáveis a que se sujeitam os réus, até porque os prejuízos acarretados aos autores são de bem menor expressão, lembrandose que a situação perdura há anos.
Não se ignoram as disposições contidas nos arts. 927 e 928 do CPC. Ocorre que oportuna é no presente caso a lição de Fábio Konder Comparato, em "Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade", Revista do Centro de Estudos Judiciários, v. 1, n° 3, p. 97:
"(...) Quem não cumpre a função social da propriedade perde as garantias, judiciais e extrajudiciais, de proteção da posse, inerentes à propriedade (Código Civil, art.502), e as ações possessórias. As aplicações das normas do Código Civil e do Código de Processo Civil, nunca é demais lembrar, deve ser feita à luz dos mandamentos constitucionais, e não de modo cego e mecânico, sem atenção às circunstâncias de cada caso, que podem envolver o descumprimento de deveres fundamentais (...)" (destaquei). Por fim, salutar relembrar a decisão que segue:
"Ação reivindicatória. Improcedência. Área de terra na posse de centenas de famílias há mais de 22 anos. Formação de verdadeiro bairro, com inúmeros equipamentos urbanos.
Função social da propriedade como elemento constitutivo do seu conceito jurídico. Interpretação conforme a Constituição. Inteligência atual do art.524 do CC. Ponderação dos valores em conceito. Transformação da gleba rural, com perda das qualidades essenciais. Aplicação dos arts. 77, 78 e 589 do CC. Conseqüências táticas do desalojamento de centenas, senão milhares, de pessoas, a que não pode ser insensível o juiz. Nulidade da sentença rejeitada por unanimidade. Apelação desprovida por maioria". (TJRS, 6ª Câm. Cível. Recurso: Apelação Cível n° 597.163.518. Relator vencido: João Pedro Pires Freire. Redator para acórdão: Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. J. 27.12.2000. Comarca de Origem: Caxias do Sul). Diante de todo o exposto, indefiro o pedido de reintegração liminar. Em atenção ao contido na substanciosa manifestação do patrono dos réus, bem como diante da factível possibilidade de acordo (até lembrando que as partes já informaram o estágio avançado das tratativas, com propostas concretas formuladas), designo audiência preliminar para o dia 23 de maio de 2006 às 13:15 horas, após o que, serão apreciadas as preliminares, seja em sentença ou em decisão saneadora, observandose o que dispõe o art. 331, § 2°, do CPC.
JOSÉ WELLINGTON BEZERRA DA COSTA NETO JUIZ SUBSTITO
