Ementa e Acórdão
21/05/2013 PRIMEIRA TURMA
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 492.800 SÃO PAULO
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
AGTE.(S) :INTERCONNECTION EDITORA LTDA.
ADV.(A/S) :MARIA LUCIA DUTRA RODRIGUES PEREIRA E OUTRO(A/S)
AGDO.(A/S) :ESTADO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERALDO ESTADODE SÃO PAULO GRAVAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE FILMES E VIDEOTEIPES – ICMS X ISS. Havendo a comercialização e distribuição de filmes, legítima é a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Nesse sentido é a orientação do Verbete nº 662 da Súmula do Supremo.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.
Brasília, 21 de maio de 2013.
MINISTRO MARCO AURÉLIO – RELATOR
Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
Relatório
21/05/2013 PRIMEIRA TURMA
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 492.800 SÃO PAULO
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
AGTE.(S) :INTERCONNECTION EDITORA LTDA.
ADV.(A/S) :MARIA LUCIA DUTRA RODRIGUES PEREIRA E OUTRO(A/S)
AGDO.(A/S) :ESTADO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERALDO ESTADODE SÃO PAULO R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folha 229 a 231, dei provimento ao extraordinário, consignando:
ISS X ICMS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E VENDA DE MERCADORIAS – GRAVAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE FILMES E VIDEOTEIPES – DECRETO-LEI Nº 406/68 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PROVIMENTO.
1. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação, sufragando tese no sentido de que, nas operações de distribuições de filmes e vídeos, incide o Imposto sobre Serviços. Eis a síntese do julgado (folha 145):
REEXAME NECESSÁRIO. Vencida a Fazenda Pública Estadual. Obrigatoriedade – artigo 475, II, do CPC. Reexame, portanto, considerado interposto.
IMPOSTO. ICMS. Distribuição de filmes e vídeo – tapes. Não incidência. Súmula n. 135, do STJ. Incidência exclusiva do ISS, ainda que a prestação de serviços envolva fornecimento de mercadorias (artigo 8º, § 1º, do Decreto-lei n. 406/68 e Lei Complementar n. 56, de 1987,
Supremo Tribunal Federal
21/05/2013 PRIMEIRA TURMA
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 492.800 SÃO PAULO
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
AGTE.(S) :INTERCONNECTION EDITORA LTDA.
ADV.(A/S) :MARIA LUCIA DUTRA RODRIGUES PEREIRA E OUTRO(A/S)
AGDO.(A/S) :ESTADO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERALDO ESTADODE SÃO PAULO R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folha 229 a 231, dei provimento ao extraordinário, consignando:
ISS X ICMS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E VENDA DE MERCADORIAS – GRAVAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE FILMES E VIDEOTEIPES – DECRETO-LEI Nº 406/68 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PROVIMENTO.
1. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação, sufragando tese no sentido de que, nas operações de distribuições de filmes e vídeos, incide o Imposto sobre Serviços. Eis a síntese do julgado (folha 145):
REEXAME NECESSÁRIO. Vencida a Fazenda Pública Estadual. Obrigatoriedade – artigo 475, II, do CPC. Reexame, portanto, considerado interposto.
IMPOSTO. ICMS. Distribuição de filmes e vídeo – tapes. Não incidência. Súmula n. 135, do STJ. Incidência exclusiva do ISS, ainda que a prestação de serviços envolva fornecimento de mercadorias (artigo 8º, § 1º, do Decreto-lei n. 406/68 e Lei Complementar n. 56, de 1987,
Relatório
RE 492800 AGR / SP
item 63). Ação julgada procedente. Sentença mantida. Recursos não providos.
2. Atendidos os pressupostos de recorribilidade, este extraordinário está a merecer provimento. As razões apresentadas no recurso do Estado de São Paulo mostram-se relevantes. No acórdão impugnado consigna-se a comercialização e distribuição, em si, das fitas, ou seja, a venda de mercadoria. Esta Corte já se manifestou sobre a controvérsia, conforme se depreende dos seguintes julgados:
Tributário. Imposto Sobre Serviços (ISS). Não incidência sobre locação de bens móveis. Filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para video games e assemelhados. Súmula Vinculante n. 31. Art. 156, inciso III, da Constituição Federal. (RE 626706, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)
I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98).
II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário.
III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por
2
Supremo Tribunal Federal
RE 492800 AGR / SP
item 63). Ação julgada procedente. Sentença mantida. Recursos não providos.
2. Atendidos os pressupostos de recorribilidade, este extraordinário está a merecer provimento. As razões apresentadas no recurso do Estado de São Paulo mostram-se relevantes. No acórdão impugnado consigna-se a comercialização e distribuição, em si, das fitas, ou seja, a venda de mercadoria. Esta Corte já se manifestou sobre a controvérsia, conforme se depreende dos seguintes julgados:
Tributário. Imposto Sobre Serviços (ISS). Não incidência sobre locação de bens móveis. Filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para video games e assemelhados. Súmula Vinculante n. 31. Art. 156, inciso III, da Constituição Federal. (RE 626706, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)
I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98).
II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário.
III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por
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Relatório
RE 492800 AGR / SP
objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" "matéria exclusiva da lide", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176626, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998)
No mesmo sentido é a jurisprudência sumulada do Supremo. O Plenário aprovou o Verbete Vinculante nº 31 da Súmula, com a seguinte redação:
É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.
3. Ante o quadro, restando assentado no acórdão atacado estar-se diante de comercialização e distribuição de filmes e fitas de vídeo, conheço e provejo este extraordinário para assentar a não incidência do Imposto sobre Serviços.
4. Publiquem.
A agravante, na peça de folha 239 a 244, sustenta incidir, na distribuição de filmes para vídeo ou locadoras, em número certo, o Imposto Sobre Serviço, uma vez tratar-se de obrigação de fazer.
O agravado apresentou a contraminuta de folha 250 a 252, apontando o acerto do ato atacado.
É o relatório.
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Supremo Tribunal Federal
RE 492800 AGR / SP
objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" "matéria exclusiva da lide", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176626, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998)
No mesmo sentido é a jurisprudência sumulada do Supremo. O Plenário aprovou o Verbete Vinculante nº 31 da Súmula, com a seguinte redação:
É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.
3. Ante o quadro, restando assentado no acórdão atacado estar-se diante de comercialização e distribuição de filmes e fitas de vídeo, conheço e provejo este extraordinário para assentar a não incidência do Imposto sobre Serviços.
4. Publiquem.
A agravante, na peça de folha 239 a 244, sustenta incidir, na distribuição de filmes para vídeo ou locadoras, em número certo, o Imposto Sobre Serviço, uma vez tratar-se de obrigação de fazer.
O agravado apresentou a contraminuta de folha 250 a 252, apontando o acerto do ato atacado.
É o relatório.
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
21/05/2013 PRIMEIRA TURMA
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 492.800 SÃO PAULO V O T O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado devidamente credenciado, foi protocolada no prazo assinado em lei. Conheço.
O deslinde da controvérsia amolda-se à jurisprudência do Supremo que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 183.190, da relatoria do ministro Moreira Alves, publicado no Diário de 24 de maio de 2002, sedimentou-se no seguinte sentido:
Recurso extraordinário. Fitas de "vídeo- cassete". Imposto devido. - O próprio acórdão reconhece que há comercialização, mediante oferta ao público, de fitas para "vídeo-cassete". E, assim sendo, aplica-se a ele o entendimento de ambas as Turmas desta Corte (assim nos RREE 191732, 164599, 179560 e 205984, a título exemplificativo) no sentido de que há a incidência de ISS somente quando o serviço de gravação é feito por solicitação de outrem, e não, como sucede na hipótese sob julgamento, quando há oferta do produto ao público consumidor, caso em que o imposto devido é o ICMS. Recurso extraordinário conhecido e provido.
Esse precedente, entre outros no mesmo sentido, deu origem ao Verbete nº 662 da Súmula do Supremo:
LEGÍTIMA A INCIDÊNCIA DO ICMS NA COMERCIALIZAÇÃO DE EXEMPLARES DE OBRAS CINEMATOGRÁFICAS, GRAVADOS EM FITAS DE VIDEOCASSETE.
Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado:
Supremo Tribunal Federal
21/05/2013 PRIMEIRA TURMA
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 492.800 SÃO PAULO V O T O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado devidamente credenciado, foi protocolada no prazo assinado em lei. Conheço.
O deslinde da controvérsia amolda-se à jurisprudência do Supremo que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 183.190, da relatoria do ministro Moreira Alves, publicado no Diário de 24 de maio de 2002, sedimentou-se no seguinte sentido:
Recurso extraordinário. Fitas de "vídeo- cassete". Imposto devido. - O próprio acórdão reconhece que há comercialização, mediante oferta ao público, de fitas para "vídeo-cassete". E, assim sendo, aplica-se a ele o entendimento de ambas as Turmas desta Corte (assim nos RREE 191732, 164599, 179560 e 205984, a título exemplificativo) no sentido de que há a incidência de ISS somente quando o serviço de gravação é feito por solicitação de outrem, e não, como sucede na hipótese sob julgamento, quando há oferta do produto ao público consumidor, caso em que o imposto devido é o ICMS. Recurso extraordinário conhecido e provido.
Esse precedente, entre outros no mesmo sentido, deu origem ao Verbete nº 662 da Súmula do Supremo:
LEGÍTIMA A INCIDÊNCIA DO ICMS NA COMERCIALIZAÇÃO DE EXEMPLARES DE OBRAS CINEMATOGRÁFICAS, GRAVADOS EM FITAS DE VIDEOCASSETE.
Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado:
Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
RE 492800 AGR / SP
Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga.
Ante o quadro, desprovejo o regimental.
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Supremo Tribunal Federal
RE 492800 AGR / SP
Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga.
Ante o quadro, desprovejo o regimental.
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Extrato de Ata - 21/05/2013
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 492.800
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
AGTE.(S) : INTERCONNECTION EDITORA LTDA.
ADV.(A/S) : MARIA LUCIA DUTRA RODRIGUES PEREIRA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO
Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 21.5.2013.
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 492.800
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
AGTE.(S) : INTERCONNECTION EDITORA LTDA.
ADV.(A/S) : MARIA LUCIA DUTRA RODRIGUES PEREIRA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO
Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 21.5.2013.
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
