Tema 2 - Das DIFERENÇAS entre sursis e livramento condicional: conceitos, regulação e revogação

(1)

Av. Marechal Castelo Branco, 2.765 – Bairro: Santo Antônio | Sete Lagoas – MG | 35.701-242

(31) 2106-2105 - Prédio 1 | site: www.unifemm.edu.br Página 1 de 14

Dicas para a avaliação final da disciplina de Teoria do Delito Bibliografia indicada:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. v. 1. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Capítulos XXXVI e XXXVII. Págs. 782-825.

Tema 2 - Das DIFERENÇAS entre sursis e livramento condicional: conceitos, regulação e revogação

Enquanto o sursis é concedido na sentença e evita o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, o livramento condicional é concedido durante a execução da pena, após o cumprimento de parte da pena de prisão.

No sursis o período de prova é fixado na sentença, em regra, entre 2 e 4 anos. No livramento, o período de prova corresponde ao tempo restante da pena.

O sursis só pode ser concedido, como regra, quando a pena fixada não superar 2 anos, ao passo que o livramento só é cabível quando referida pena for igual ou superior a 2 anos

Sursis art. 77 a 82 do CP Tópicos

Pressupostos objetivos

1. Natureza e quantidade de pena:

2. Inaplicabilidade de penas restritivas de direitos: Deverá o magistrado também verificar se, no caso concreto, não é indicada ou cabível pena restritiva de direitos. Da conjugação dos arts. 44 e 77, II, ambos do Código Penal, conclui-se que a aplicabilidade de penas restritivas de direitos afasta automaticamente a possibilidade de suspensão condicional da execução da pena. Pressupostos subjetivos

1. Não reincidência em crime doloso: 2. Prognose de não voltar a delinquir

(2)

a. Simples ou comum:

b. Especial:

c. Etário ou septuagenário: d. Por razões de saúde: Condições do sursis a. Legais b. Judiciais Período de prova Revogação 1. Obrigatória:

a. Condenação em sentença irrecorrível, por crime doloso: b. Frustrar, embora solvente, a execução da pena de multa: c. Não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano:

d. Descumprir a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana: e. Não comparecimento, injustificado, do réu à audiência admonitória:

2. Facultativa:

a. Descumprimento de outras condições do sursis:

b. Condenação irrecorrível, por crime culposo ou contravenção, à pena privativa de liberdade e restritiva de direitos:

c. Prática de nova infração penal:

Prorrogação do período de prova

(3)

É instituto de política criminal, cuja finalidade é inserir o condenado em período de prova, evitando conduzi-lo ao cárcere. Consiste na suspensão da execução da pena privativa de liberdade aplicada pelo juiz na sentença condenatória, desde que presentes os requisitos legais, ficando o condenado sujeito ao cumprimento de certas condições durante o período de prova determinado na sentença, de forma que, se após o seu término o sentenciado não tiver dado causa à revogação do benefício, será declarada extinta a pena.

É instituto do direito belgo-francês, sendo acolhido pela legislação penal brasileira. O sujeito foi condenado, a pena foi aplicada, mas o sujeito não será preso. É uma segunda forma de evitar o encarceramento. É subsidiário, só se aplicando quando não couber a substituição pela pena restritiva de direitos.

Requisitos do sursis art. 77, caput e incisos I, II e III do CP

A pena aplicada tem de ser até 2 anos;

i. O período de prova será de 2 a 4 anos, sendo que, nesse período, o sujeito estará submetido à uma série de condições.

Se a pena aplicada for de 2 anos, o período de prova será de 4 anos. Se a pena aplicada for de poucos meses, o período de prova tenderá ir ao limite mínimo de 2 anos. Em respeito ao princípio da proporcionalidade entre a pena aplicada e o período de prova.

O condenado não pode ser reincidente em crime doloso, ou seja, ter condenação transitada em julgado num intervalo até 5 anos e ser condenado novamente em crime doloso.

i. Elementos do art. 59 CP;

ii. Só se aplica quando não for cabível a substituição por pena restritiva de direitos do art. 44.

Art. 78 CP: Período de prova é o prazo da suspensão.

§1º no primeiro ano do prazo o sujeito estará submetido à prestação de serviços à comunidade (art. 46) ou à limitação de fim de semana (art. 48). Regras do sursis comum.

(4)

deve o sujeito ter reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo + todas as circunstâncias do art. 59 serem favoráveis. Pode isentar nas seguintes condições:

i. Proibição de frequentar determinados lugares;

ii. Proibição de ausentar-se da comarca sem autorização judicial.

Art. 77, §2º Sursis Septuagenário

Suspensão da pena por 4 a 6 anos (quantidade do período de prova); Pena até 4 anos (quantidade maior de pena aplicada);

Se tiver problema de saúde ou se tiver mais de 70 anos. Só será mais benéfico se a pena aplicada for maior do que 2 anos. Será menos benéfico para quem a pena for aplicada até 2 anos.

Art. 79: além das condições do art. 78, o juiz poderá estabelecer outras desde que adequadas ao fato.

Art. 80. Não se estende à restritiva de direitos e à pena de multa. Art. 81. Revogação do Sursis

Haverá duas situações:

i. Obrigatória: art. 81, caput. O sursis é revogado por qualquer dessas três

circunstâncias:

a. Sentença irrecorrível condenando o apenado por crime doloso; b. Frustra a execução da pena ou não repara o dano;

c. Descumpre o §1º do art. 78. Deixa de prestar serviços à comunidade (art. 46) ou de submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).

ii. Facultativa: se descumprir qualquer condição imposta. Irrecorrivelmente

condenado por crime culposo ou contravenção à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

§2º. Prorrogação do período de prova.

Se durante o período de prova, iniciou-se outro processo no qual, se for condenado, o sujeito perderá, o período de prova será prorrogado até o término do outro processo para saber se efetivamente ele será ou não condenado.

(5)

§3º. Sujeito ausentou-se da comarca (revogação facultativa do sursis) pode ao invés de revogar a suspensão, prorrogar o período de prova até o limite máximo.

Após o cumprimento do período de prova sem revogação do sursis: EXTINÇÃO DA PENA.

Livramento condicional art. 83 a 90 do CP Tópicos

Requisitos ou pressupostos objetivos

a. Natureza e quantidade da pena b. Cumprimento de parte da pena c. Reparação do dano

Requisitos ou pressupostos subjetivos

a. Bons antecedentes

b. Comportamento satisfatório durante a execução c. Bom desempenho no trabalho

d. Aptidão para prover a própria subsistência com trabalho honesto

Requisito específico

Condições do livramento condicional

Condições de imposição obrigatória

a. Obter ocupação lícita, em tempo razoável, se for apto para o trabalho: b. Comunicar ao juiz, periodicamente, sua ocupação:

c. Não mudar da comarca, sem autorização judicial:

(6)

a. Não mudar de residência sem comunicar ao juiz e às autoridades incumbidas da observação e proteção cautelar:

b. Recolher-se à habitação em hora fixada: c. Não frequentar determinados lugares: d. Abstenção de práticas delituais:

Causas de revogação do livramento condicional

Revogação obrigatória

a. Condenação irrecorrível por crime cometido durante a vigência do livramento condicional:

b. Condenação por crime cometido antes da vigência do livramento condicional:

Revogação facultativa

a. Se o liberado “deixar de cumprir qualquer das obrigação constantes da sentença”: b. “Condenação por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade”: Suspensão do livramento condicional

Efeitos de nova condenação

a. Condenação irrecorrível por crime praticado antes do livramento;

b. Condenação irrecorrível por crime praticado durante o livramento condicional; c. Descumprimento das condições impostas;

d. Condenação por contravenção.

(7)

A suspensão é maneira de evitar a prisão. Já o livramento condicional pressupõe que o sujeito já estava preso, só se aplica a quem já está preso. O sujeito será colocado em liberdade respeitando uma série de condições determinadas pelo juiz depois de cumprido determinado tempo de pena.

Pena aplicada igual ou superior a 2 anos.

Requisitos do Livramento condicional

i. Não pode ser reincidente em crime doloso + bons antecedentes + 1/3 de cumprimento da pena;

ii. Se for reincidente em crime doloso + ½ de cumprimento da pena;

iii. Em caso de condenação por crimes hediondos ou equiparados (tráfico; tortura e terrorismo) dica TTT: não pode ser reincidente específico + 2/3 de cumprimento da pena.

O prazo para progressão de regime pode ser usado para o livramento condicional. As duas coisas podem acontecer ao mesmo tempo.

O inc. IV prevê a reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo. § único. Via perícia, laudos psicológicos e psiquiátricos.

Art. 84. Soma de penas.

Sujeito condenado a vários crimes. Ex. Marcos Valério condenado a 40 anos de reclusão. Teto máximo no Brasil é de 30 anos de pena para qualquer cálculo (art. 75 CP). O mínimo será de 10 anos para a concessão do livramento nesse caso.

Sujeito cumprindo pena e sendo processado por outro crime. Soma-se os 5 anos com os outros restantes da primeira pena para o cálculo.

Art. 85. Sentença especificará as condições do cumprimento de pena. Art. 86. Revogação obrigatória do livramento em caso de:

i. Crime cometido durante a sua vigência; ii. Somatório de penas art. 84 CP.

Art. 87. Revogação facultativa do livramento em caso de:

(8)

ii. For irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção penal, a pena que não seja privativa de liberdade.

Art. 88. Efeitos da revogação.

Não pode ser novamente concedido o livramento condicional para aquele mesmo crime. Ex. condenado a 6 anos, período de prova de 4 anos, condenado por crime anterior vai haver revogação obrigatória. Crime cometido depois do benefício: perde o período para contagem de tempo para progressão de regime, concessão de benefícios em geral.

Art. 89. Extinção: crime na vigência do livramento.

Art. 90. Se não for revogado, até o término, extingue a pena. A extinção da pena não depende de ato do juiz, que é meramente declaratório e não constitutivo do instituto penal.

Tema 5 - Da RELAÇÃO entre o sistema trifásico de dosimetria da pena e os princípios penais-constitucionais

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. v. 1. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Capítulo XXXIV. Págs. 751-770.

Dosimetria da pena

Vem de “dose”, de alcançar a medida da pena para determinado crime que foi cometido. Medida da pena se relaciona com o princípio penal da proporcionalidade. Diz respeito ao modo de aplicação da pena.

Dois princípios regem a dosimetria da pena e são muito importantes: i. Princípio da individualização das penas e;

ii. Princípio do ne bis in idem.

O princípio da individualização das penas (CRFB, art. 5º, inc. XLVI) é identificado em três momentos distintos:

i. Primeiro momento: Legislativo, quando da criação das leis, estabelecendo a pena

(9)

ii. Segundo momento: Judiciário, quando o juiz vai individualizar o fato e o

criminoso de acordo com os elementos do art. 59 CP, por ex.

iii. Terceiro momento: na execução da pena, existem circunstâncias que permitem a progressão ou a regressão de regime, a remição da pena, etc.

Essa orientação, conhecida como individualização da pena, ocorre em três momentos distintos: individualização legislativa — processo através do qual são selecionados os fatos puníveis e cominadas as sanções respectivas, estabelecendo seus limites e critérios de fixação da pena; individualização judicial — elaborada pelo juiz na sentença, é a atividade que concretiza a individualização legislativa que cominou abstratamente as sanções penais, e, finalmente, individualização executória, que ocorre no momento mais dramático da sanção criminal, que é o do seu cumprimento.

Já o princípio do no bis in idem quer dizer que não se pode levar em consideração uma mesma circunstância para aumentar ou agravar a pena duas vezes. Ex. art. 61. Agravantes ex. crime cometido com fogo não pode ser utilizado como agravante do uso do fogo no crime de incêndio. Não posso utilizar a mesma circunstância duas vezes para agravar a pena.

No Brasil é utilizado o sistema trifásico da aplicação da pena. i. Determinação da pena-base;

ii. Exame das agravantes e atenuantes; iii. Causas de aumento e diminuição de pena.

A individualização da pena — uma conquista do Iluminismo — ganhou assento constitucional (art. 5º, XLVI, da CF), assegurando uma das chamadas garantias criminais repressivas, e, como tal, exige absoluta e completa fundamentação judicial. É verdade que o legislador abre um grande crédito aos juízes na hora de realizar o cálculo da pena, ampliando sua atividade discricionária. Contudo, como discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, nosso Código Penal estabelece critérios a serem observados para a fixação da pena. Como afirmava Hungria18, “o que se pretende é a individualização racional da pena, a adequação da pena ao crime e à personalidade do criminoso, e não a ditadura judicial, a justiça de cabra-cega...”.

(10)

Assim, todas as operações realizadas na dosimetria da pena, que não se resumem a uma simples operação aritmética, devem ser devidamente fundamentadas, esclarecendo o magistrado como valorou cada circunstância analisada, desenvolvendo um raciocínio lógico e coerente que permita às partes acompanhar e entender os critérios utilizados nessa valoração.

No entanto, a individualização da pena, segundo a Constituição (art. 5º, XXXIX e XLVI), encontra seus limites na lei ordinária. Por isso, é inconstitucional deixar de observar os limites legais, por violar os princípios da pena determinada e da sua individualização, incluindo-se, por conseguinte, nessa vedação deixar de aplicar atenuante legal, mesmo sob o pretexto de que a pena-base não pode ser fixada abaixo do mínimo cominado, posto que o art. 65 determina que as atenuantes “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”. Em outros termos, a aplicação das atenuantes é sempre obrigatória. Não se pode ignorar que previsão como essa contida nesse dispositivo do Código Penal assume a condição “normas complementares” (uma lei delegada sui generis), na medida em que cumpre a função de dar efetividade ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XXXIX e XLVI).

O cálculo da pena, nos termos do art. 68 do CP, deve operar-se em três fases distintas: a pena-base deve ser encontrada analisando-se as circunstâncias judiciais do art. 59; a pena provisória, analisando-se as circunstâncias legais, que são as atenuantes e as agravantes; e, finalmente, chegar-se-á à pena definitiva, analisando-se as causas de diminuição e de aumento.

Pena-base

A fixação da pena no limite mínimo permitido, sem a devida fundamentação, viola o ius accusationis e frauda o princípio constitucional da individualização da pena, que, em outros termos, significa dar a cada réu a sanção que merece, isto é, necessária e suficiente à prevenção e repressão do crime. Assim, deve-se entender que a ausência de fundamentação gera nulidade, mesmo que a pena seja fixada no mínimo, desde que haja recurso da acusação, logicamente.

(11)

Agravantes e atenuantes

Acompanhamos no passado a corrente tradicional, segundo a qual as atenuantes e as agravantes não podiam levar a pena para aquém ou para além dos limites estabelecidos no tipo penal infringido, sob pena de violar o primeiro momento da individualização da pena, que é legislativo, privativo de outro poder, e é realizada através de outros critérios e com outros parâmetros, além de infringir os princípios da reserva legal e da pena determinada (art. 5º, XXXIX e XLVI, da CF), recebendo a pecha de inconstitucional, por aplicar pena não cominada. Quando a pena-base estivesse fixada no mínimo, impediria sua diminuição, ainda que se constatasse in concreto a presença de uma ou mais atenuantes, sem que isso caracterizasse prejuízo ao réu, que já teria recebido o mínimo possível.

Já há algum tempo revisamos nosso entendimento, acompanhando a melhor orientação doutrinária (e parte da jurisprudência), voltada para os postulados fundamentais do Estado Democrático de Direito, que não transige com responsabilidade penal objetiva e tampouco com interpretações analógicas in malam partem; assim, acompanhamos o entendimento que sustenta a possibilidade de as circunstâncias atenuantes poderem trazer a pena aplicada para aquém do mínimo legal, especialmente quando, in concreto, existam causas de aumento

Tema 6 - Da DIFERENÇAS entre as modalidades das Teorias Absolutas e Relativas da Pena

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. v. 1. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Capítulo VI. Págs. 128-160.

Teorias absolutas

Segundo Bitencourt (2012, p. 131), as teorias absolutas ou retributivas da pena teriam como característica essencial a concepção da “pena como um mal, um castigo, como retribuição ao mal causado através do delito,

(12)

As teorias absolutas advogam a tese de que a finalidade da pena é a retribuição ao infrator pelo mal por ele causado à vítima, aos seus familiares e à coletividade. A pena é vista como retribuição. Fundamentam a existência da pena unicamente no delito praticado. A pena é retribuição, ou seja, compensação do mal causado pelo crime.

A pena é decorrente de uma exigência de justiça, seja como compensação da culpabilidade, punição pela transgressão do direito (teoria da retribuição), seja como expiação do agente (teoria da expiação).

Hegel e Kant advogaram a ideia essencial de retribuição e o reconhecimento de que entre o delito praticado e a sua punição deve haver uma relação de igualdade. A diferença entre elas repousa no fato de que a teoria hegeliana se aprofunda mais na construção de uma teoria positiva acerca da retribuição penal e na renúncia à necessidade de uma equivalência empírica no contexto do princípio da igualdade.

Para os partidários das teorias absolutas da pena, qualquer tentativa de justificá-la por seus fins preventivos (razões utilitárias) – como propunham, por exemplo, os penalistas da Ilustração (Beccaria) – implica afronta à dignidade humana do delinquente, já que este seria utilizado como instrumento para a consecução dos fins sociais. Isso significa que a pena se justifica em termos jurídicos exclusivamente pela retribuição, sendo livre de toda consideração relativa a seus fins (pena absoluta ab effectu)

Para as teorias relativas, a pena tem a finalidade de intimidação, evitando que novos delitos sejam cometidos. Encontram o fundamento da pena na necessidade de evitar a prática futura de Delitos (concepções utilitárias da pena). A pena se justifica por seus fins preventivos, gerais ou especiais. Não se trata de uma necessidade em si mesma, de servir à realização da Justiça, mas de instrumento preventivo de garantia social para evitar a prática de delitos futuros (poena relata ad effectum). Justifica-se por razões de utilidade social.

(13)

Prevenção especial: consiste na atuação sobre a pessoa do delinquente, para evitar que volte a delinquir no futuro.

A prevenção geral, tradicionalmente identificada como intimidação – temor infundido aos possíveis delinquentes, capaz de afastá-los da prática delitiva -, é modernamente vislumbrada como exemplaridade (conformidade espontânea à lei) – função pedagógica ou formativa desempenhada pelo Direito Penal ao editar as leis penais. Tem como destinatária a totalidade de indivíduos que integram a sociedade, e se orienta para o futuro, com o escopo de evitar a prática de delitos por qualquer integrante do corpo social.

É a denominada prevenção geral intimidatória, que teve clara formulação em Feuerbach (teoria da coação psicológica), segundo a qual a pena previne a prática de delitos porque intimida ou coage psicologicamente os seus destinatários. Como doutrina utilitarista, refuta as bases metodológicas da teoria retributiva, e, nesse sentido, representa um avanço.

Prevenção geral:

a) negativa, temor infundido aos possíveis deliquentes, capaz de afastá-los da prática delitiva; b) positiva ou integradora (“estabilização da consciência do direito”) – incremento e reforço geral da consciência jurídica da norma. Três são os efeitos da pena fundada nessa prevenção: 1) efeito de aprendizagem: possibilidade de recordar ao sujeito as regras sociais básicas cuja transgressão já não é tolerada pelo Direito Penal;

2) efeito de confiança: se consegue quando o cidadão vê que o Direito se impõe;

3) efeito de pacificação social: se produz quando uma infração normativa é resolvida através da intervenção estatal, restabelecendo a paz jurídica.

A chamada prevenção geral positiva está diretamente relacionada com a função retributivista da pena justa e adequada à gravidade do delito, cuja aplicação implica a reafirmação do ordenamento jurídico.

(14)

Em síntese, uma pena justificada pela denominada prevenção geral positiva nada mais é do que a pena retributiva, pois que a aplicação de uma pena à infração delitiva perpetrada conduz à realização de seu efeito preventivo estabilizador, de maneira que “a mudança de etiquetas não afeta em absoluto o conteúdo da pena, que é a reafirmação do ordenamento jurídico, ou seja, a retribuição justa”.

Em relação às teorias relativas da pena, Bitencourt (2012, p. 140) assevera que a pena se justifica para prevenir a prática de crimes, isto é, para que o sujeito não volte a delinquir. A pena, então, “deixa de ser concebida como um fim em si mesmo, sua justificação deixa de estar baseada no fato passado, e passa a ser concebida como meio para o alcance de fins futuros e a estar justificada pela sua necessidade: a prevenção de delitos”. (BITENCOURT, 2012, p. 140)