UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
LEONARDO ALEGRETTI BARCELOS LANGNER
DANO MORAL E DANO EXISTENCIAL EM INTERJORNADAS DE TRABALHO
Ijuí (RS) 2018
LEONARDO ALEGRETTI BARCELOS LANGNER
DANO MORAL E DANO EXISTENCIAL EM INTERJORNADAS DE TRABALHO
Monografia final do Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI, apresentado como requisito parcial para a aprovação no componente curricular Metodologia da Pesquisa Jurídica. DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Paulo Marcelo Scherer
Ijuí (RS) 2018
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise de como se deu a história do trabalho, passando por todas as fases de desenvolvimento do trabalho desde os escravos até os trabalhadores dos dias atuais. Observar-se-á a saúde como parâmetro para o trabalho, conceituando a jornada de trabalho e o descanso, destacando as normas que versam sobre descanso, inclusive as alterações trazidas pela Lei 13.467 do ano de 2017. Ao final será analisado os elementos sobre o dano moral e existencial, inclusive buscando considerar acerca da eficácia na sua reparação, destacando que a jornada de trabalho precisa ser elaborada de tal forma a possibilitar ao trabalhador a chance de usufruir sua vida e alcançar seus objetivos pessoais, em outras palavras, é tornar possível o convívio social, familiar, o reestabelecimento de suas energias vitais, sendo este o momento adequado para reflexão existencial a qual não é alcançada durante a jornada de trabalho.
Palavras-Chave: Trabalho. Descanso. Jornada de trabalho. Dano moral. Dano existencial.
ABSTRACT
The present work of monographic research makes an analysis of how the history of work occurred, going through all phases of development of the work from the slaves to the workers of the present day. Health will be observed as a parameter for the work, conceptualizing the working day and rest, highlighting the norms that deal with rest, including the changes brought by Law 13.467 of the year 2017. At the end, the elements on the moral and existential damage, including seeking to consider the effectiveness of its reparation, noting that the work day must be designed in such a way as to enable the worker the chance to enjoy his life and achieve his personal goals, in other words, the social, family life, the reestablishment of their vital energies, this being the appropriate moment for existential reflection which is not reached during the working day.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...06
1. O TRABALHO A SAÚDE E O DIREITO AO DESCANSO...08
1.1 O trabalho na história...08
1.2 A saúde como parâmetro para o trabalho...19
1.3 Jornada de Trabalho, descanso e outras normas...22
1.4 Normas de descanso e a reforma trabalhista – Lei 13.467...32
2 O DANO NA AUSÊNCIA DO INTERVALO INTERJORNADA...35
2.1 O Dano Moral Trabalhista...35
2.2 O Dano Existencial...36
2.2.1 Diferenças entre dano existencial e dano moral...40
2.2.2 Elementos do dano existencial...41
2.3 Dano Moral e Existencial por ausência de intervalo interjornada...44
2.4Da eficiência da reparação...48
CONCLUSÃO...54
INTRODUÇÃO
O objetivo de presente estudo é analisar a possibilidade do dano moral e dano existencial em casos de interjornadas de trabalho. A análise busca apresentar a jornada de trabalho e a consequente necessidade de intervalos dentro desta jornada, como forma de evitar a fadiga e, portanto, elemento que busca resguardar a saúde do trabalhador.
A ausência deste tempo de descanso dentro da jornada, denominado intervalo interjornada, que além da possibilidade de gerar quadro de adoecimento pode trazer ao trabalhador o direito a reparação pelo descumprimento da norma, ensejando dano moral ou dano existencial
Para esta análise serão observados elementos como a evolução da história do labor, também as consequências do dano na ausência do intervalo interjornada na ótica do direito do trabalho. Busca-se como objetivo geral, analisar o dano moral trabalhista e o dano existencial envolvidos no tema.
No decorrer do estudo serão apresentados elementos acerca de trabalho na história, da saúde como parâmetro para o trabalho, conceituando a jornada de trabalho e o descanso. Observar-se-á também as normas que versam sobre descanso, inclusive as alterações trazidas pela Lei 13.467 do ano de 2017 e os elementos sobre os danos moral e existencial, inclusive buscando considerar acerca da eficácia na sua reparação.
Este conjunto de propostas de estudo será dividido em dois capítulos. O primeiro busca apresentar questões sobre a saúde, as normas e o descanso como elemento presente no trabalho. O segundo capítulo buscará apresentar propriamente os danos Morais e Existenciais. O trabalho é segmentado em três etapas: primeiro buscou-se a identificação e delimitação do assunto, onde formulou-se um título para o levantamento bibliográfico e identificou-se os termos que expressassem o seus conteúdos; ato seguinte buscou-se a as fontes disponíveis, onde ocorrerá a escolha das mais adequadas à pesquisa, após procedeu-se a leitura, sendo que nesta fase serão descartados os trabalhos não relevantes ao tema
delimitado, sendo realizadas anotações temáticas e então procede-se a redação, onde realizar-se-á a escrita do trabalho propriamente dito.
1. O TRABALHO A SAÚDE E O DIREITO AO DESCANSO
1.1 O trabalho na história.
Antes de se iniciar o presente estudo, é necessária uma breve elucidação sobre o conceito de trabalho e Direito do Trabalho e sua relação direta com as normas de segurança e higiene que rodeiam o mundo dos trabalhadores. Para Alice Monteiro de Barros (2011, p. 43), “O termo trabalho, segundo alguns dicionários etimológicos, deriva do latim vulgar tripaliare, que significa ‘martirizar com tripalium’ (instrumento de tortura composta de três paus)” A autora em sua obra refere-se que os primeiros trabalhos foram o da criação do mundo, estando escrito nas escrituras sagradas, no livro de Gênesis, sendo que após o pecado cometido por adão, o homem estaria submetido ao trabalho penoso e árduo para assim quitar a dívida com Deus.
Da mesma forma Sergio Pinto Martins (2010, p. 05), sustenta que “Inicialmente o trabalho foi considerado na Bíblia como castigo. Adão teve de trabalhar para comer em razão de ter comido o fruto proibido (gênesis, 3)”
O trabalho em tempos primitivos, a milhares de anos atrás era caracterizado basicamente pela escravidão. Para Érica Turci (2010, p. 01), em seu artigo sobre a história da escravidão, expõem que “Desde milênios, em todos os cantos do mundo, a escravidão foi uma prática comum e aceita por diversos povos.”
Referida autora demonstra em seu estudo que há várias formas de como um ser humano poderia se transformar em um escravo, como por exemplo ser prisioneiro de guerra; ter cometido um crime e asseverando-lhe a pena de escravidão, e até mesmo contrair uma dívida. Com a Revolução Francesa proclamou-se o fim da escravidão, sendo que a Liga das Nações reconhecia ainda a existência de escravos muitos anos de seu término. No Brasil a escravidão do povo nativo logo a após o descobrimento era algo fundamental na visão dos colonizadores, uma vez que os indígenas sabiam sobreviver ao habitat hostil. (TURCI, 2010)
Ainda, complementando o entendimento da autora citada anteriormente, Gleibi Pretti (2014, p. 25) em seu livro explicita que:
[...] o escravo era considerado um ser que, trabalhando incessantemente e sem qualquer direito, podia ser torturado, mutilado, sofrer amputações e receber os mais diversos abusos. Seu trabalho não respeitava horário ou esforço, e sua vida era mera mercadoria, dependendo apenas do desejo de seu senhor.
O autor afirma que o ser humano era privado de sua liberdade estando submetido as vontades de seu dono, não dispondo de nenhum direito, podendo sofrer agressões, até mesmo perder a vida, estando sua força a serviço dos prazeres de “seu senhor”. (PRETTI, 2014)
Ainda concretiza seu entendimento enfatizando que a escravidão é uma das “profissões” mais antigas do mundo, onde impérios foram criados com a força de trabalho de seres humanos desprovidos de direitos onde nem seres eram considerados por seus donos, sendo esta prática aceita por diversos povos, mas somente a partir do ano de 1801 (século XIX) é que o tema começou a receber críticas, sendo crime nos dias atuais para a comunidades internacional, mesmo havendo ainda milhões de pessoas em trabalho análogo ao da escravidão.
Alice Monteiro de Barros (2011, p. 44) formula o seguinte entendimento histórico, “A escravidão explica-se pelas particulares condições econômicas da época e pela falta de um conceito autêntico de liberdade”.
Gleibi Pretti afirma que juntamente com o trabalho escravo, existia o trabalho dos servos que se distinguia do trabalho escravo pelo fato de os servos trocarem sua mão de obra por alimento, moradia e segurança e serem considerados livres, estando estas pessoas a serviço do rei. (2014, p. 25)
Com a evolução da sociedade, a escravidão começa a dar espaço para as primeiras formas de trabalho: as servidões, que acabavam vinculando o trabalhador rural à terra tornando-os submissos, e as corporações de ofício, formadas pelos mestres, companheiros e aprendizes.
Sergio Pinto Martins, afirma que “[…] os senhores feudais davam proteção militar e política aos servos, que não eram livres, mas, ao contrário, tinha de prestar serviços na terra do senhor feudal. […]”. (2010, p. 04)
Para Alice Monteiro de Barros, “No período feudal, de economia predominantemente agrária, o trabalho era confiado ao servo da gleba, a quem se reconhecia a natureza de pessoa e não de coisa, ao contrário do que ocorria com os escravos […]”. (2011, p. 47) Para a autora os servos eram escravos alforriados e homens livres, que com a invasão do Estado, recorreram ao senhores em busca de proteção.
Inicia-se no século X as corporações, sustentando a autora Alice Monteiro de Barros que:
A partir do século X, os habitantes dos feudos, impulsionados por novas necessidades que não podiam ser ali satisfeitas, passaram a adquirir mercadorias produzidas fora dos limites dessas áreas, em feiras e mercados sediados à margem dos rios, lagos e mares, locais propícios ao intercâmbio de produtos manufaturados ou naturais, inclusive com os próprios feudos, que forneciam víveres às comunas e em troca recebiam mercadorias e objetos fabricados. Essas Comunas eram centro de interesse de artesãos e mercadores e evoluíram para as corporações de ofício. (2011, p. 47/48)
O autor Gleibi Pretti complementa o entendimento de Alice, afirmando que o feudalismo é substituído pelo novo formato econômico, uma vez que o comércio de especiarias toma espaço na vida das pessoas, juntamente com as guerras que assolavam a época, surgiu grupos de pessoas (corporações de ofícios) que comercializavam seus produtos e organizavam grupo de pessoas de um mesmo comércio, surgindo o mercantilismo. Com essas concentrações de comércios, inicia-se a criação de vilas e cidades.
Estas corporações eram dirigidas pelos mestres que atuavam exclusivamente em defesa dos interesses das classes […]. Os subordinados (companheiros, oficial e aprendizes) deveriam obedecer às regras impostas pelos mestres, que eram muito rígidas acerca de salários, preços, métodos de produção, entre outros. (PRETTI, 2014, p. 25)
As corporações de ofício eram um grupo controlador da sociedade, criadores do mercantilismo, os quais controlavam a mão de obra de artesãos e outras classes de trabalhadores.
Ainda o autor afirma que existiam várias corporações de ofício, e eram compostas de artesãos de uma mesma profissão, como as corporações de alfaiates, carpinteiros, sapateiros entre outros. Uma vez parte da corporação os funcionários deveriam obedecer às regras impostas pelos mestres das corporações. Dentre as regras importas, pode-se caracterizar como o início dos métodos de produção, o preço dos produtos comercializados, bem como as regras das bonificações pagas aos trabalhadores, chamada comumente de salário.
Nas conclusões de Gleibi Pretti o conceito de trabalho começa a ter forma, bem como o trabalhador começa a possuir um regramento não estando mais ligado ao sistema feudal, onde o trabalho estava ligado a terra, estando este trabalhador livre para trocar de ofício. Mas tem-se de frisar que mesmo havendo liberdade, o direito a estes trabalhadores era extremante precário, tendo de realizar jornadas de trabalho que ultrapassavam 18 horas diárias em condições insalubres e perigosas.
[…] Os aprendizes trabalhavam a partir de 12 ou 14 anos, e em alguns países já se observa prestação de serviço com idade inferior. Ficavam os aprendizes sob a responsabilidade do mestre que, inclusive, poderia impor-lhe castigos corporais. […]. (2010, p. 05)
Acrescenta o autor que para um aprendiz (cargo inicial na empresa), passasse a função de companheiro (cargo intermediário), este teria que laborar durante aproximadamente 12 anos na função inicial, para logo após realizar uma prova, da qual deveria ser paga, alcançando o cargo de mestre.
A profunda irresignação dos trabalhadores, com as políticas severas das corporações, levaram estes a pleitear junto aos governantes melhorias em suas condições de trabalho, dando início aos primeiros movimentos trabalhistas.
Com o crescimento das cidades e o surgimento de ideias capitalistas mercantilistas, estas regras acabaram inviabilizando as corporações que necessitavam de regras que assegurassem a livre economia de mercado. Em 1791, logo após a Revolução Francesa, a Lei Le Chapeller proibiu o restabelecimento das corporações de ofício, o agrupamento de profissionais e as coalizões, eliminando as corporações de cidadãos. (PRETTI, 2014, p. 26)
O autor declara que as características das corporações de ofício são tidas como uma escravidão menos severa, estando à época contra os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, sendo estes os pilares da revolução francesa.
Outrossim, as corporações perderam força com a liberdade de comércio e o encarecimento dos produtos por elas produzidos, uma vez que a revolução industrial estava se instaurando.
No Brasil a Constituição Política do Império do Brazil de 1824, em seu artigo 179 viria a banir as corporações de ofício, para que as pessoas livres pudessem exercer ao seu bel prazer seu ofício e profissão.
Para Gleibi Pretti, com o fim das corporações muitas pessoas se viram sem trabalho, tendo de se submeter as regras impostas pelas indústrias. Com precárias leis de fiscalização e muito menos de direitos ao proletariado, a população se via forçada a ter de se submeter a condições de trabalho, tendo de suportar a exploração e aos riscos provenientes das funções desempenhadas.
Com o rápido desenvolvimento das indústrias, a mão de obra foi aos poucos sendo reabsorvida, mas, sem a existência de um controle estatal, as condições de trabalho continuavam sendo extremamente adversas e os salários, baixos, para uma jornada de trabalho que ia até o esgotamento físico humano. (PRETTI, 2014, p. 26).
Certifica o autor que muitas pessoas fadigadas pelo excesso de horas trabalhadas, em momentos de descuido, bem como por não possuírem equipamentos adequados (protótipos industriais), acabavam tendo suas vidas ceifadas. A mão de obra vinda do campo, era posta ao industriário por um mínimo salário, tendo em vista que a procura por emprego era grande naquela época, podendo um empregado ser substituído por outro sem a mínima dificuldade.
Os abusos levaram os trabalhadores a se unir, pressionando o Estado a intervir na relação capital/trabalho. Dá-se então início a uma causa jurídica, cujo objetivo era reivindicar melhores condições de trabalho e de salários, a diminuição das jornadas excessivas e ir contra a exploração de menores e mulheres. Diante disso, o Estado começa a intervir nas relações de trabalho e o trabalhador passa a ser protegido jurídica e economicamente. (PRETTI, 2014, p. 26)
Na penúria e na falta de respaldo governamental os trabalhadores imploravam por condições melhores de trabalho, tendo como base, melhoria na carga horaria, aumento do salário, uma vez que o qual era pago a eles não custeava alimentação e moradia dignas de um ser humano “livre” e dotado de “direitos”.
Considerando o ensinamento de Sérgio Pinto Martins, concretiza o entendimento de que “A revolução Industrial acabou transformando o trabalhador em empregado. Os trabalhadores, de maneira geral, passaram a trabalhar por salários. Com a mudança, houve uma nova cultura a ser aprendida e uma antiga a ser esquecida.” (2010, p. 05)
Gleibi Pretti acredita que a partir dos movimentos dos trabalhadores, o Direito do Trabalho dá seus primeiros passos, sendo que o trabalho nas indústrias é o início do pensamento de liberdade. O contratualíssimo iria então possibilitar ao trabalhador discutir seus direitos junto ao empregador de forma livre, considerando até então na história como o primeiro momento em que o ser se torna livre em seu labor, constituindo direitos e condições de serviço junto ao contrato de trabalho.
O direito do trabalho toma forma e para os autores o direito é dividido em quatro fases. Para o autor Maurício Godinho Delgado, temporaliza as fases de formação empírico-normativo do direito do trabalho:
A primeira fase é a das manifestações incipientes ou esparsas, que se estende do início do século XIX (1802), com o Peel’s Act inglês, até 1848. A segunda fase, da sistematização e consolidação do Direito do Trabalho, estende-se de 1848 até 1919. A terceira fase, da institucionalização do Direito do Trabalho, inicia-se em 1919, avançando ao longo do século XX. Sessenta anos depois, em torno de 1979/80, deflagra-se no Ocidente um processo de desestabilização e reforma dos padrões justrabalhistas até então imperantes (que produzirá mais fortes reflexos no Brasil em torno da década de 1990). Trata-se da fase de crise e transição do Direito do Trabalho. (2011, p. 94/95)
O autor demonstra que a fase de manifestações incipientes ou esparsas, tem seu ponto inicial no ano de 1802, como marco central a expedição de “peel’s act”, diploma inglês que fixou restrições ao uso de trabalho infantil, buscando a redução da exploração sofrida por menores e também mulheres, tendo por fim esta fase no ano de 1848. A fase de formação, não caracteriza um avanço significativo na criação de normas trabalhistas, uma vez a pressão dos operários era ínfima, uma vez que tais avanços ocorreram única e exclusivamente para conter as manifestações violentas que ocorriam.
Da mesma forma Sergio Pinto Martins salienta que:
A Lei de Peel, de 1802, na Inglaterra, pretendeu dar amparo aos trabalhadores, disciplinando o trabalho dos aprendizes paroquianos nos moinhos e que eram entregues aos donos das fábricas. A Jornada de trabalho foi limitada em 12 horas, excluindo-se os intervalos para refeição. O trabalho não poderia se iniciar antes das 6 horas e terminar após às 21 horas. Deveriam ser observadas normas relativas à educação e higiene. Em 1819, foi aprovada a lei tornando ilegal o emprego de menores de 9 anos. O horário de trabalho dos menores de 16 anos era de 12 horas diárias, nas prensas de algodão. (2010, p. 07)
Na fase de sistematização e consolidação, Maurício Godinho Delgado explica que tal fase é identificada pela revolução de 1848 na França, bem como o Manifesto Comunista e o movimento de massa, ocorrido na Inglaterra. Podendo afirmar que esta fase teve um grande crescimento dos direitos do trabalho, bem como seus movimentos, é de se falar que a revolução francesa tem uma grande fundação do ideal libertador, uma vez que foi uma ação de segmentos da sociedade que se encontravam dominados pela estrutura institucional que vigorava à época.
O autor enfatiza que a revolução francesa utilizada também como meio de propiciar reivindicações advindas do proletariado fabril, sendo que as conquistas se propagaram para outros países como a Inglaterra, exarando a seguinte informação:
[…] na Revolução de 1848, na França. […] é substantivamente criativo. É que, de fato, ele traduz a primeira grande ação coletiva sistemática dos segmentos dominados na estrutura socioeconômica da época perante a ordem institucional vigorante – agindo os trabalhadores na qualidade de sujeito coletivo típico. Combinadamente a isso, desponta a circunstância de incorporar essa revolução um estuário de reinvindicações nitidamente oriundas dos trabalhadores urbanos. Estes conseguem, no processo revolucionário, generalizar para o mundo do Direito uma série de reinvindicações que lhe são próprias, transformando-as em preceitos da ordem jurídica ou instrumentos da sociedade política institucionalizada. São nesta época, na França, o reconhecimento do direito da associação e greve e a fixação da jornada de 10 horas; no plano político, tem-se a extensão do sufrágio universal. No que diz respeito à Inglaterra outro lado, a jornada de trabalho seria reduzida a 10 horas em 1849, após o movimento cartista de massas verificado no ano anterior. (2011, p. 96)
O mesmo autor conclui que tais movimentos que ocorreram na história da França e da Inglaterra, marcam a segunda fase do direto trabalhista, tendo em vista que os ideias socialista estavam em constante assimilação e aceitação das classes. O manifesto de Marx e Engels, veio a época para consolidar o pensamento, buscando a readequação dos direitos dos quais as classes subordinadas não possuíam, dando fim a hegemonia das classes dominantes.
Já na fase de institucionalização do direito do trabalho, Maurício Godinho Delgado cita seu início após o fim da primeira grande guerra, tendo como principais marcos a criação da OIT e da Constituição de Weimar (1919), bem como a Constituição Mexicana que apresenta uma gama considerável de direitos trabalhistas, como jornadas de trabalho de oito horas; jornadas noturnas não superiores a sete horas; proibição de trabalho de crianças (12 anos); descanso semanal, entre outras mudanças.
O autor afirma que neste momento o direito do trabalho é interpretado de forma a viabilizar as necessidades dos trabalhadores, passando a ser um ramo jurídico, desempenhando papel fundamental de institucionalização de direitos sociais. O direito ganha ainda mais força com a criação da OIT e com ela a Constitucionalização do Direito do Trabalho, ganhando autonomia no âmbito jurídico da época. Assim,
Tal fase conheceria seu clímax nas décadas seguintes à Segunda Guerra Mundial, com o aprofundamento do processo de constitucionalização do Direito do Trabalho e hegemonia do chamado Estado de Bem-Estar Social. As Cartas democráticas pós-1945, da França, da Itália e da Alemanha em um primeiro momento (segunda metade da década de 40), e depois, de Portugal e da Espanha (década de 70), não só incorporariam normas justrabalhistas, mas principalmente diretrizes gerais de valorização do trabalho e do ser que labora empregaticiamente para outrem. Mais: incorporaria princípios, constitucionalizando-os, além de fixar princípios gerais de clara influência na área laborativa (como os da dignidade humana e da justiça social, por exemplo). (2011, p. 98)
Maurício Godinho Delgado finaliza as fases com a crise do Direito do trabalho, a qual encontra-se ao final do século XX, observa-se a crise econômica que assolou a década de 70, conhecida como a crise do petróleo, sendo te tal instabilidade gerou desemprego, acentuando ainda mais a crise do Estado. Além de todos os passos rumo ao colapso, o autor conclui:
[…] um processo de profunda renovação tecnológica, capitaneado pela microeletrônica, robotização e microinformática. Tais avanços da tecnologia agravavam a redução dos postos de trabalho em diversos seguimentos econômicos, em especial a indústria, chegando causar a ilusão de uma próxima sociedade sem trabalho. […]. (2011, p. 98)
Segundo o autor, nesta época o trabalho informal tomou espaço, gerando uma profunda desregulamentação de direitos, haja vista que com a descaracterização do formato os empregadores viram a oportunidade para com isso ganhar as custas da ínfima fiscalização existente à época.
A evolução do direito trabalhista no Brasil segundo Sergio Pinto Martins, iniciou-se com a constituição de 1824, na qual aboliu as corporações de ofício, uma vez que o momento histórico caracterizava-se por um pensamento de livre exercício de atividades laborativas e profissionais. A partir deste momento tem-se um crescimento e desenvolvimento de normas reguladoras e libertadoras.
Lorraine Carla Vieira Nascimento, em seu artigo História do Direito do Trabalho, tece comentários sobre os fatos que ocorreram em virtude da normatização do direito trabalhista, “A Constituição de 1824 aboliu, a exemplo do ocorrido na Inglaterra, as corporações de ofício. Em 1830 vigorava uma lei que disciplina o trabalho dos emigrantes no país. […]” (2012, p. 05)
Da mesma forma Alice Monteiro de Barros, cita:
No Brasil, de 1500 até 1888, o quadro legislativo referente ao trabalho registram em 1830, um alei que regulou o contrato sobre a prestação de serviços dirigida a brasileiros e estrangeiros. Em 1837, há uma normativa sobre contratos de prestação de serviços entre colonos dispondo sobre justas causas de ambas as partes. De 1850 é o Código Comercial, contendo preceitos alusivos ao aviso prévio. (2011, p. 55)
No ano de 1871 foi desenvolvida a Lei do Ventre Livre, também conhecida como Lei Rio Branco, assinada pela Rainha Isabel, declarava que filhos de negras nascidos após a data de promulgação da carta estariam livres. Informação esta é dada pelo autor Sergio Pinto Martins, o qual declara em sua obra que:
A Lei do Ventre Livre dispôs que, a partir de 28-9-1871, os filhos de escravos nasceriam livres. O menino ficaria sob a tutela do senhor ou de sua mãe até o oitavo aniversário, quando o senhor poderia optar entre receber uma indenização do governo ou usar do trabalho do menino até os 21 anos completos. […] (2011, p. 09)
O mesmo autor conta que “[…] Em 28-09-1885, foi aprovada a Lei Saraiva-Cotegipe, chamada de Lei dos sexagenários, libertando os escravos com mais de 60 anos. Mesmo depois de livre, o escravo deveria prestar mais três anos de serviços gratuitos a seu senhor. […]” (2011, p. 09)
Segundo Maurício Godinho Delgado, “O primeiro período significativo na evolução do Direito do Trabalho no Brasil estende-se de 1888 a 1930, identificando-se sob o epiteto da fase incipiente ou esparsas.” (2011, p. 106).
“Em 13-5-1888 foi assinada pela princesa Isabel a Lei Áurea (Lei nº 3.353), que abolia a escravatura” (MARTINS, 2010, p. 09).
Maurício Godinho Delgado, no capítulo IV de seu livro acrescenta dizendo que a Lei Áurea, da qual abolia definitivamente a escravidão, sendo um marco inicial para o Direito do Trabalho brasileiro, uma vez que mesmo não sendo uma lei estritamente justrabalhista, este instituto retirou a forma contrária de pensamento de um direito de trabalho liberal, o qual seria a escravidão. A Lei Áurea desempenhou o papel de incorporação da relação de emprego, ligando o senhor e o escravo, agora como empregador e empregado. Deve-se deixar claro que mesmo antes da lei ser instituída havia no plano jurídico e econômico, relações empregatícias diversas, o que deve-se entender é que este marco põe fim a um modelo de mão de obra escravista, de uma economia estritamente ruralista, de onde não restava um grande espaço para o desenvolvimento de um pensamento livre de trabalho bem como o desenvolvimento de um pensamento justrabalhista. (2011, p. 105/106)
Alguns anos após a libertação dos escravos, teve início a constituição de 1891 da qual em seu ordenamento criou-se a possibilidade de livre associação.
Reconheceu a Constituição de 1891, a liberdade de associação (§8º do art. 72), que tinha na época caráter genérico, determinando que a todos era lícita a associação e reunião, livremente e sem armas, não podendo a política intervir, salvo para manter a ordem pública. (MARTINS, 2010, p. 10)
No ano de 1903 criou-se para os profissionais da agricultura a lei de sindicalização, sendo que 4 nos mais tarde viria a ser criada a lei de sindicalização dos profissionais urbanos, e ainda no ano de 1916 seria introduzido o código civil, do qual possuía artigos relacionados a prestação de serviços.
De 1888 à revolução de 1930, os diplomas legislativos de maior relevância são: de 1903, lei sobre sindicalização dos profissionais da agricultura; de 1907, lei sobre sindicalização de trabalhadores urbanos; de 1916 o Código Civil, com o capítulo sobre locação de serviço, regulamentando a prestação de serviços de trabalhadores […]. (DE BARROS, 2011, p. 55)
No ano de 1919 a Europa sofria grandes mudanças, sendo uma delas a criação da Organização Internacional do Trabalho, da qual sobreveio a iniciativa de criação de inúmeras leis trabalhistas. No mesmo ano da criação da OIT, tem-se a criação no Brasil da lei que disciplinaria os acidentes de trabalho.
Para assegurar o entendimento do disposto acima Maurício Godinho de Barros, em sua obra Curso do Direito do Trabalho, na página 108, “[…] Em 1919, surge a legislação
acidentária do trabalho (Lei nº 3.724 de 15.1.1919), acolhendo o princípio do risco profissional, embora com inúmeras limitações. […]”.
Bem como o autor Sergio Pinto Martins declara:
As transformações que vinham ocorrendo na Europa em decorrência da Primeira Guerra Mundial e o aparecimento da OIT, em 1919, incentivaram a criação de normas trabalhistas em nosso país. Existiam muitos imigrantes no Brasil que deram origem a movimentos operários reivindicando melhores condições de trabalho e salário. […] (2010, p. 10)
Ainda no ano de 1923 é criada a lei que conferiria estabilidade aos ferroviários com mais de 10 anos de serviço em uma só empresa. E por fim deste primeiro momento, no ano de 1930 cria-se o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio dando início a criação de decretos, bem como a idealização de políticas trabalhistas impulsionadas pelo Presidente Getúlio Vargas, o qual possuía o objetivo de controlar a força operária da época.
“[…] de 1923 é a Lei Elói Chaves, disciplinando a estabilidade no emprego conferida aos ferroviários que contassem 10 ou mais anos de serviço junto ao mesmo empregador, instituto, mais tarde, estendido a outras categorias; em 1930 cria-se o Ministério do trabalho. Esse é o marco do aparecimento do Direito do Trabalho no Brasil apresentado pela doutrina, embora anteriormente já existisse um ambiente propício ao seu surgimento, em face da legislação que o antecedeu. (DE BARROS, 2011, p. 56)
Em um segundo momento o Direito do Trabalho é consolidado, tendo esta fase seu ponto inicial no ano de 1930 como a criação do Ministério do trabalho, Indústria e Comércio, assim disse O autor Sergio Pinto Martins, “[…] O Ministério Público do Trabalho Industria e Comércio foi criado em 1930, passando a expedir decretos, a partir dessa época, sobre profissões, trabalho das mulheres (1932), salário mínimo (1936), Justiça do Trabalho (1939) etc. […]” (2010, p. 10)
Segundo Alice Monteiro de Barros, a constituição de 1934 foi o primeiro ordenamento do país a constar leis disciplinadoras da economia e da sociedade, tais como o salário mínimo; a proibição de diferenciação salarial; proibição de trabalho a menores de 14 anos; da jornada de trabalho, entre outras melhorias.
Para Sergio Pinto Martins com a criação de diversos ordenamentos, criou-se no ano de 1943 a Consolidação das Leis Trabalhista, a qual possuía os textos de lei já criados, dando forma ao Código Trabalhista.
Existiam várias normas esparsas sobre os mais diversos assuntos trabalhistas. Houve a necessidade de sistematização dessas regras. Para tanto, foi editado o Decreto-lei nº 5.452, de 1º-5-1943, aprovando a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O objetivo da CLT foi apenas o de reunir as leis esparsas existentes na época, consolidando-as. Não se trata de um código, pois este pressupõe um Direito novo. Ao contrário, a CLT apenas reuniu a legislação existente na época, consolidando-a. (2010, p. 10)
Alice Monteiro de Barros, em seu livro Curso de Direito do Trabalho, 7ª edição, afirma que “A Constituição de 1946 retoma as diretrizes democráticas de 1934” (p. 59), uma vez que a constituição de 1937, impôs o golpe, possuindo um caráter estritamente de Estado intervencionista.
A mesma autora demostra que esta Constituição assegurou aos trabalhadores a paridade salarial, uma vez que no ordenamento anterior, o sexo, a idade, ou nacionalidade poderiam modificar o montante final do salário. Também houve a proibição de trabalho noturno a menores de 18 anos, a extensão da estabilidade aos empregados rurais, repouso semanal e a inovação da participação dos empregados nos lucros da empresa. A constituição de 1967 introduziram no ordenamento o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, uma vez que antes o empregado teria que escolher entre a estabilidade ou a indenização. Uma das mudanças foi a diminuição da idade mínima para o trabalho, passando a ser 12 anos.
Já no ano de 1987 ocorre com a reforma a constituição sendo introduzida no ano de 1988, passando o direito do trabalho ser entendido não mais como um direito econômico mas sim como um direito substancialmente social, devendo possuir garantias fundamentais, estando estabelecidos as principais mudanças nos artigos 7 à 11 da Constituição, tendo sido entendido pelo autor Sergio Pinto Martins:
Trata o art. 7º da Constituição de direitos individuais e tutelares do trabalho. O art. 8º versa sobre o sindicato e suas relações. O art. 9º especifica regras sobre greve. O art. 10 determina disposições sobre a participação dos trabalhadores em colegiados. Menciona o art. 11 que nas empresas com mais de 200 empregados é assegurada a eleição de um representante dos trabalhadores para entendimentos com o empregador (2010, p. 11)
Para Lorraine Carla Vieira Nascimento tem-se que:
Ao analisar a história do Direito do Trabalho chega-se à conclusão que seu escopo é a busca por um patamar mínimo civilizatório ao trabalhador, impedindo que a busca desenfreada pelo lucro e a concorrência acabem impedindo níveis aceitáveis de exploração do trabalho humano. (2012, p. 07)
No discurso da autora pode-se entender que sistema justrabalhista é também um dos causadores e mantenedores do sistema capitalista, sendo que com a renda proveniente da venda da força de trabalho as pessoas possuem capacidade de compra de produtos e serviços, transformando-se em consumidores.
Em novembro de 2017 entrou em vigor a reforma a Consolidação das Leis do Trabalho, tendo como projeto de Lei nº 6.787/2016, após transformando-se em Lei 13. 467/2017, apresentada a câmara legislativa em 23.12.2016, aprovada no senado em 11.07.2017 e sancionada em 13.07.2017, possuindo um prazo recorde de entrada em vigor.
Para Marcelo José Ferlin D’ambroso é notório o entendimento de que a alteração da Consolidação é desconectada com o posicionamento e desejo social.
Neste pós reforma, é possível identificar o estado de exceção na anômala aprovação da Lei 13467/17, absolutamente desconectada da aspiração social, da vontade popular, da comunidade jurídica, da ciência, das práticas sociais e jurídicas, e abstraída da grave crise institucional entre Poderes que não recomendava de forma alguma mudança de tal envergadura enquanto não sedimentada a normalidade política no País, já que a representatividade do povo não mais se fez sentir junto ao Executivo e ao Parlamento – neste momento identificados com o conceito de bando. (2017, p. 07)
O autor em seu discurso denota que a nova Lei exclui e inclui o trabalhador, afasta direitos, mas o mantem conectado à norma, demonstrando a capacidade de poder que é mostrado com a norma. Tendo o Juiz, o Promotor e os Advogados tem o dever de resguardar a dignidade dos seres humanos, a cidadania, o valor social do trabalho, entre outras garantias constitucionais, ou seja, desdobrar a nova legislação e assegurar um direito coerente a todos que necessitam de justiça.
1.2 A saúde como parâmetro para o trabalho.
A utilização da força de trabalho do ser humano nunca foi respeitada, sempre posta em segundo plano, uma vez que os interesses de uma minoria deveriam ser assegurados e mantidos. A qualidade de vida de um trabalhador sempre foi de inferioridade, sendo que as atividades empregatícias colocavam e colocam a vida do trabalhador a riscos e danos físicos e psíquicos. Para elucidar o entendimento deste tema Carolina Soarck Kemmelmeier, enfatiza:
No Brasil, a Constituição afirma a saúde como direito fundamental social, conforme os arts. 6º, 196, 198 e 200. Vale observar que a relevância desse direito é indicada pela singularidade no seu processo de constitucionalização, uma vez que, diferentemente dos demais direitos fundamentais sociais, somente este tem sua
garantia claramente vinculada às políticas sociais e econômicas, apresenta diretrizes do sistema formuladas de modo expresso e com participação da comunidade e, ainda, suas atribuições são enumeradas no próprio texto constitucional. (2018, p. 03)
Ainda a autora, acima citada, afirma que mesmo a constituição acaba não definindo pontualmente o que seria saúde, seu sentido e limites são ordenados nos referenciais da OMS, nos tratados internacionais de direito humanos e nos movimentos da reforma sanitarista e da saúde dos trabalhadores. A autora completa, utilizando-se dos ensinamentos do autor Orlando Gomes, o qual é:
A saúde, em sua dimensão jurídica, insere-se também entre os atributos da personalidade, como parte do direito à integridade física e psíquica. Trata-se, portanto, segundo Orlando Gomes, de direito de dupla face, pública e privada, ao se considerar sua existência em uma relação jurídica entre particulares, na forma de obrigação contraída de maneira voluntária, ou decorrente de lei, no caso de violação pela prática de ato ilícito (2018, p. 3)
Carolina Soarck Kemmelmeier afirma que a segurança corporal é fonte de direito do trabalhador, sendo que diferente do empregador ao sofrer perdas materiais, o empregado sofre com sua vida, com seu corpo. (2018, p. 04)
Ainda a autora, no que concerne ao direito à saúde, tais direitos estão resguardados pela norma, desvinculando a exploração empregatícia “Desse modo, há normas que consagram o direito às condições de trabalho justas e razoáveis […], o direito à seguridade e à higiene industrial e, mais recentemente, o direito à proteção da dignidade no trabalho.” (2018, p. 04)
Para deixar ainda mais claro, os autores completam o entendimento no seguinte parágrafo:
Quando o trabalhador é vítima de lesão por esforços repetitivos, ele não padece apenas de um dano à sua saúde, mas também de um consequente dano existencial. A razão é a seguinte: a lesão por esforços repetitivos atinge o sistema músculo-esquelético da pessoa, principalmente os membros superiores, sendo assim, pode, em estágio avançado, gerar a incapacidade para diversas atividades. A lesão por esforços repetitivos decorre de uma exposição descontrolada aos fatores que a desencadeiam, exposição essa geralmente determinada por iníquas condições de trabalho às quais o trabalhador pode ser submetido. (2013, p. 10)
Os autores afirmam que o direito a saúde é um direito fundamental, estando diretamente ligado ao trabalhador em sua rotina de trabalho, sendo que tal direito fundamental é responsável por manter o trabalhador isento de perigo físico e psíquico durante a realização
das atividades, bem como em seu momento de descanso, podendo assim, realizar atividades desconexa ao trabalhado, usufruindo de sua existência terrena.
Maurício Godinho Delgado, desenvolve o pensamento consonante aos autores supracitados:
Efetivamente, os avanços dos estudos e pesquisas sobre a saúde e segurança laborais têm ensinado que a extensão do contato do indivíduo com certas atividades ou ambientes é elemento decisivo à configuração do potencial efeito insalubre de tais ambientes ou atividades. Essas reflexões têm levado à noção de que a redução da jornada e da duração semanal do trabalho em certas atividades ou ambientes constitui medida profilática importante no contexto da moderna medicina laboral. (2011, p. 645)
Como pode-se perceber com o contexto elaborado anteriormente a saúde no trabalho vem sendo gradualmente sendo modificada, observando que além das modificações em relação a qualidade da saúde física, tem-se de levar em conta a saúde mental do indivíduo, assim “[…] a proteção e promoção da saúde está presente na gênese do processo de questionamento da abstração do sujeito de direito em um negócio jurídico em sua acepção liberal e é um dos argumentos centrais para a aplicação do dirigismo contratual nessa área.” (KEMMELMEIE, p. 03)
Rúbia Zanotelli de Alvarenga e Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho, utilizaram as palavras de Mauricio Godinho Delgado para explicar o que fora subscrito:
[…] em debate já realizado sobre a redução da duração do trabalho para 40 horas semanais no Brasil, assinala que a extensão do tempo de disponibilidade humana em decorrência do contrato laboral implica repercussões em vários planos da vida do trabalhador. Destaca o autor que essa extensão do tempo de disponibilidade humana oriunda do contrato laboral acarreta repercussões no plano da sua saúde e da sua educação, além de influenciar no plano de suas relações com a família e correspondentes crianças e adolescentes envolvidos. Nesse aspecto, assegura que a ampliação da jornada, inclusive com a prestação de horas extras, acentua, drasticamente, as possibilidades de ocorrência de doenças profissionais, ocupacionais ou acidentes do trabalho, ao passo que sua redução diminui de maneira significativa tais probabilidades da denominada infortunística do trabalho. (2013, p. 9/10)
Neste contesto os autores ainda afirmam que a violação dos direitos existenciais do trabalhador trará imensas consequências a sua saúde, ocasionando doenças físicas e mentais, sendo que a agressão a seu sistema interno, decorrentes das atividades de trabalho, poderão gerar vulnerabilidades para cometimento de outras doenças não relacionadas ao dia a dia do trabalhador.
1.3 Jornada de Trabalho, descanso e outras normas
Se observa que a jornada de trabalho é regulamentada pelo art. 7º XIII e pela CLT art. 58, não pode ultrapassar 8 horas diárias (salvo exceção que será visto a diante):
"Art. 4º Considera-se como tempo de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando suas ordens, salvo disposição especial expressamente consignada."
Excesso de jornada diária de trabalho
De acordo com o Artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, a jornada normal de trabalho somente poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, desde que não ultrapasse o limite máximo de dez horas diárias, computando-se a jornada normal e extraordinária.
A Instrução Normativa 01/88 da Secretaria de Relações do Trabalho, e o Artigo 61 da CLT, estabelecem que, em se tratando de serviços inadiáveis, a jornada diária poderá ser acrescida de até quatro horas diárias, exclusivamente para empregados maiores, e mediante comunicação ao órgão local do Ministério do Trabalho, no prazo de dez dias a contar do encerramento dos trabalhos.
Intervalo interjornada
De acordo com o Artigo 66 da CLT, entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 horas consecutivas para descanso.
Trabalho nos dias destinados ao descanso semanal
De acordo com o Artigo 67 da CLT, é assegurado a todo o trabalhador um descanso semanal de 24 horas consecutivas, mais 11 horas entre uma jornada e outra, perfazendo assim 35 horas, o qual, salvo por motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo.
Compensação de atrasos e faltas com jornadas extraordinárias
O registro de jornada de trabalho, em desacordo com o pré-estabelecido no sistema de ponto, deverá ser descontado, nos casos de faltas e atrasos, e pagas como horas suplementares ou creditadas no banco de horas, no caso de horas excedentes, de acordo com a análise e determinação do gerente imediato. Pois, em uma reclamatória trabalhista o colaborador poderá reivindicar as horas extras não remuneradas. Com relação às faltas e atrasos, a empresa tem direito de efetuar o desconto do funcionário sendo que as mesmas não poderão ser compensadas com trabalho extraordinário.
Registro de férias, licenças e afastamentos
Todas as situações referentes à movimentação da frequência dos colaboradores na Instituição devem constar do registro do ponto mediante inserção de simbologia/código próprios para cada situação.
Regime de Compensação de Jornada
O sistema de compensação ocorre quando o empregado trabalha mais num determinado dia para prestar serviços em um número menor de horas em outro. Assim, ele trabalhará até duas horas prorrogadas por dia, que não serão remuneradas com o adicional de horas extras. É um mecanismo flexibilizatório importante previsto no ordenamento brasileiro. A CLT, no art 59, § 2 coloca que:
[...] o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
Banco de Horas – Compensação de horas extras
Banco de Horas foi instituído pela lei 9601/98, que, em seu artigo 6°, modifica a redação do artigo 59 da CLT, que passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 59 (...)
§ 2° - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período
máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
§ 3° - Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
O Artigo 59, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com a nova redação dada pela Lei nº. 9.601/98, e posteriores alterações, permite que seja dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 120 dias, a soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite de 10 horas diárias1
Silvestre (2012, p.1) afirma que “o banco de horas surgiu como uma espécie de flexibilização dos direitos trabalhistas, de forma a diminuir o desemprego decorrente da crise econômica.”
No autor (MARTINS, 2010, p. 509):
Quanto a duração, a jornada de trabalho pode ser normal, que é a comum, a ordinária, de oito horas. Presume-se no contrato de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar oito horas diárias de trabalho e 44 semanais (art. 7º, XIII, da Constituição), salvo disposição em sentido contrário; a extraordinária ou suplementar, que são as horas que excederem os limites legais, como as que suplantarem as oito horas diárias e 44 semanais; limitada, quando há um balizamento na lei, como a dos médicos, em que há um limite máximo de quatro horas diárias (art. 8º, a, da Lei nº 3.999/61); ilimitada, quando a lei não determina um limite para sua prestação.
Neste caso, sobre a jornada de trabalho e o regime de compensação (DELGADO, 2010, p. 839):
Como já se expôs, há interpretações substanciosas insistindo que a Carta de 1988 teria autorizado apenas dois tipos de prorrogação de jornada: aquela resultante do regime de compensação (jornada meramente suplementar art. 7º, XIII, da CF/88) e aquela vinculada a fatores efetivamente excepcionais (jornada suplementar tipicamente extraordinária: art. 7º, XVI, CF/88). Teria a Constituição, portanto, rejeitado, por omissão, a possibilidade de prorrogação lícita de jornada meramente suplementar, aventada pelo texto celetista mencionado.
Assim, em Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante (2010, p. 640), o muito feito no âmbito trabalhista, acordo de prorrogação de horas “é o ajuste fixado entre
1 Não é computada na jornada de trabalho período de repouso e refeição (art. 71 §2º da CLT) e o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho.
empregado e empregador, objetivando a realização de horas além do limite normal da duração da jornada de trabalho, mediante o pagamento das respectivas horas extras
Então, tem-se no acordo de prorrogação de jornada no trabalho o comentário de Amauri Mascaro Nascimento (2009, p. 291):
A forma jurídica do acordo é escrita, e se individual basta um documento assinado pelo empregado expressando a sua concordância em fazer horas extras. A forma do acordo se altera, porém, em se tratando de ajustes entre o sindicato dos trabalhadores e o de empregadores, ou diretamente, uma ou mais empresas. Será, então, a convenção coletiva ou o acordo coletivo.
Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 803) nos mostra que a compensação de jornada “traduz mecanismo flexibilizatório importante ressalvado pela Constituição no conjunto de suas regras imperativas concernentes à duração do trabalho.”
Júlia Beatriz Léda Barros Silvestre (2012, p. 01):
O banco de horas é um acordo de compensação da jornada de trabalho firmado entre empregado e empregador, de maneira acessória ao contrato principal, qual seja o contrato de trabalho em si, onde pode haver a redução da jornada de trabalho para um posterior aumento dessa, em um período de maior produtividade, ou o aumento da sua duração, em momentos de grande atividade, para uma futura compensação.
Outra corrente existente neste âmbito do banco de horas, existente nos acordos coletivos, como mostra-nos André Filippe Loureiro e Silva (2012, p.1):
Outra corrente é a que sustenta a validade deste regime flexibilizatório apenas quando realizado por instrumentos coletivos, e encontra fundamento no prestígio que a Constituição da República forneceu aos mesmos e no fato que o banco de horas, ao contrário do regime de compensação clássico, é geralmente desfavorável ao trabalhador, além de constituir flexibilização do direito de receber o pagamento de horas extras deve ser firmado somente por negociações coletivas, sendo necessária a presença do sindicato para proteger os direitos dos trabalhadores.
Ainda em Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 814) que ao não se acatar a tese da inconstitucionalidade do banco de horas, com base no art. 7º, XXII, da CRFB/88:
Não se poderá, pelo menos, permitir que ela se implemente sem os instrumentos formais de negociação coletiva, uma vez que se sabe não ser viável à transação meramente bilateral estipular redução de direitos no ramo justrabalhista pátrio.
Observa-se então que o art. 59, § 2º da CLT (BRASIL, 1943) assim permite a compensação de jornada por via do acordo ou convenção coletiva de trabalho. Assim há, portanto, uma vertente intermediária, a qual, segundo Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 805) nos mostra que “a Constituição teria autorizado também a pactuação por acordo bilateral enquanto e porque favorável o regime de compensação.”
Nos mostra Mauricio Godinho Delgado:
Do ponto de vista técnico-jurídico, esta última vertente conjugava a aplicação dos métodos gramatical, lógico-sistemático e teleológico na leitura do mencionado dispositivo magno. Sustentava que o referido inciso XIII fala em “facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. Propositadamente a nova carta teria colocado o verbete acordo afastado da qualificação (e restrição) coletivo (aliás, coletiva concorda com o feminino convenção), o que permitiria induzir-se que pretendeu conferir à palavra a dubiedade de acepções que propicia (acordo bilateral ou acordo coletivo). (...) Essa intenção constitucional afirmar-se-ia com palmar clareza quando se percebe o cuidado da Constituição em se reportar, expressamente, a acordo coletivo ou a negociação coletiva quando pretendeu, de fato, restringir a modificação por ela permitida ao título jurídico da negociação coletiva. (DELGADO, 2010, p. 805)
Sobre isso, também nos mostra as considerações de Sérgio Pinto Martins (2010, p. 528):
Entendo que o adjetivo coletiva, qualificando o substantivo convenção, diz respeito tanto à convenção como ao acordo, até mesmo em razão da conjunção ou empregada no texto, que mostra a alternatividade tanto da convenção como do acordo serem coletivos. A palavra coletiva deve concordar com a palavra imediatamente anterior, que é feminina, mas aquela se refere também ao acordo. Por esse raciocínio, o acordo deve ser coletivo e não individual. (...) Na verdade, o que o constituinte pretendeu foi apresentar sinônimos para as mesmas expressões. (...) O objetivo do constituinte foi de não ser repetitivo, não empregando expressões repetidas, adotando variações ou sinônimos. (...) Interpretando as palavras empregadas na CLT, verifica-se que o legislador ordinário usa a expressão acordo escrito para designar o acordo individual feito pelo empregado para prorrogação da jornada de trabalho, como se observa do art. 59 da CLT. (...) Com base nessa orientação, já seria possível dizer que o constituinte, ao falar em acordo, quis se referir a acordo coletivo e não a acordo escrito ou individual, até mesmo para prestigiar a participação dos sindicatos nas negociações coletivas (art. 8º, VI, da Constituição.)
O meio mais eficaz para solução de conflitos coletivos é a negociação coletiva. Observa-se ainda a mesma muito presente quando o assunto é jornada de trabalho e banco de horas. Por ela se consegue a busca pela paz social nos contratos trabalhistas, isso se obtém através do diálogo entre as partes que representam seus interesses ou que sejam representados pela parte contraditória que busque algo fácil.A convenção coletiva quanto a sua origem pode se dizer que:
A origem das convenções coletivas na quadra da intervenção estatal nas greves, provocando acordos coletivos entre patrões e empregados para regular a jornada do trabalho, o salário etc. (Alarcon, 1927, p. 201).
Ao longo do tempo a humanidade vem buscando formas de apaziguar situações e não se faz diferente nas relações trabalhistas. Quando há um conflito entre empregado e empregador, busca-se de primazia a forma judicial de resolver tal situação, assim como hoje tem-se os tribunais de arbitragem2.
A negociação coletiva tem a intenção de solucionar conflitos antes que os mesmos cheguem ao judiciário, sendo ratificado e acolhido pela justiça do Trabalho. Ademais, a negociação coletiva teve fundamento na Constituição Federal de 1988 em que o interesse público ficasse em relevância e assim pudesse o instituto negociação coletiva ser finalizado de forma a abranger a realidade do País e colocar em efetivação a inclinação ao cunho social que a negociação coletiva tem. (JUNIOR, 2010, p. 17)
Destarte, a primazia que é colocada à negociação coletiva estaria relacionada à sua natureza jurídica, conforme explanado:
A natureza jurídica da negociação coletiva é tema de grande ‘complexidade, à luz da visão dos doutrinadores e da jurisprudência pátria. Como a negociação coletiva envolve todos os setores da sociedade, seja privado ou público, representa um assunto de ordem pública, de grande valor no ordenamento jurídico do Brasil, e também do cenário internacional, por ser país signatário de vários Tratados e Convenções, que delimitam o tema negociação coletiva e que possuem força de Emenda Constitucional por força da inteligência da Constituição Federal de 1988. (JUNIOR, 2010, p. 17,18).
O projeto de lei 1232 de 19913 afirma que a negociação coletiva é o processo de auto
composição de interesses entre trabalhadores e empregadores com o objetivo de fixar condições de trabalho, bem como o de regular as relações entre as partes estipulantes. É obrigatória a participação, na negociação coletiva, de entidades sindicais representativas de trabalhadores, diretamente ou mediante credenciamento especifico.
Os resultados apresentados por uma negociação coletiva estão intimamente ligados com o direito de greve, por serem uma relação de poder das partes com descontentamento, assim para que haja uma diminuição na chance de paralisação as soluções de conflito coletivo devem ser melhoradas.
2 Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996
3 Situação atual arquivada disponível em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=189389 acesso em: outubro de 2018.
Para Luciano Martinez (2013) a negociação coletiva representa á relação do indivíduo que iria litigar por condições de trabalho, aproximando-os para que o litígio seja composto de forma amigável, acordando assim as partes.
Os princípios que norteiam a negociação coletiva são: O princípio da lealdade e transparência nas negociações coletivas e o princípio da criatividade jurídica. Segundo Resende (2014, p.1177), entende-se como princípio da lealdade e da transparência nas negociações coletivas:
Assim como em qualquer outro negócio, há que ser observada a lealdade e a boa-fé objetiva por parte dos contratantes. Muito mais ainda no caso da negociação coletiva, que dará origem a normas jurídicas. Desse modo, são inválidos os atos de qualquer das partes que se classifiquem como desleais ou obscuros. Imagine-se a hipótese de uma categoria profissional que deflagra greve na vigência de uma convenção coletiva de trabalho, sem qualquer justificativa plausível para tal (por exemplo, uma mudança substancial nas condições vividas pela categoria). À luz do princípio em estudo, esta greve será ilegal, pois a questão encontrava-se pacificada pelo instrumento que, por excelência, compõe a vontade das partes (norma coletiva).
Ainda segundo Resende, o princípio da criatividade jurídica está baseado da seguinte forma:
Princípio segundo o qual a negociação coletiva resulta em autênticas normas jurídicas (comandos abstratos, gerais e impessoais), com as consequências daí decorrentes. Basta lembrar que as convenções coletivas de trabalho e os acordos coletivos de trabalho são considerados fontes formais do Direito do Trabalho, exatamente pelo fato de serem reconhecidas como sendo normas jurídicas. (RESENDE, 2014, p. 1177)
A negociação coletiva como cita Sünssekind (2005):
O sucesso da negociação coletiva seja entre sindicatos de empregadores e de trabalhadores (convenção coletiva), seja entre empresas e os sindicatos representativos dos seus empregados (contrato ou acordo coletivo) depende de vários fatores, dentre os quais cumpre destacar:
a) garantia da liberdade e da autonomia sindical;
b) razoável índice de sindicalização do grupo representado;
c) espaço para a complementação e suplementação do sistema legal de proteção ao trabalho. (Sünssekind, 2005, p. 136)
Portanto, a negociação coletiva será o instrumento por meio do quais os sujeitos que tem interesse se reúnem para chegar a uma solução em comum, que lhes seja conveniente, apresenta-se como norma constitucional e que fará lei para as partes, que ficam obrigados a cumprir, apesar da dificuldade do judiciário de caminhar lado a lado com os acordos das partes. O Direito do Trabalho possui fontes formais e materiais, a negociação coletiva está
inserida nas fontes formais do direito, por peculiaridades como ser uma norma de caráter positivo que faz lei entre as partes (coercitiva). É fonte formal autônoma, direta e não depende do Estado, basicamente é social, pois quem está inserido na relação de trabalho que manifestara sua vontade.
Martinez aplica a sua autonomia ao cansaço de se discutir e por isso surge à vontade dos sujeitos de se compuser:
Depois de embates e do diálogo, mais cedo ou mais tarde, inicia-se um período se arrefecimento de ânimos. As partes litigantes, geralmente por iniciativa do sujeito mais prejudicado, ao perceber a dimensão dos danos decorrentes da perenização do impasse, partem para um momento de superação, mediante comportamento de contemporização. É justamente nesse instante que surgem as primeiras propostas superadoras do impasse. Manifesta-se, assim, claramente, por via autônoma, a primeira fórmula de superação dos conflitos: A negociação direta. (MARTINEZ, 2013, p. 774).
A autonomia pode ser consoante a fontes de norma e comparada a pressupostos, visto que o particular pactuará da forma que mais lhe convier:
A autonomia de um ente ou sujeito subordinado pode ser concebida de duas funções distintas: a) como fonte de normas destinadas a formar parte integrante da própria ordem jurídica que a reconhece como tal e por meio dela realiza uma espécie de descentralização da função monogenética, fonte esta que poderia ser qualificada como regulamentar, por ser subordinada à lei; b) como pressupostos da hipótese de fato gerador de relações jurídicas, já disciplinadas, em abstrato e em geral, pelas normas de ordem jurídica, revelando semelhante distinção um dado fenemonológico que não pode ser desconhecido, bastando, para compreender o problema, comparar as regras resultantes de um acordo normativo entre entes dotados de autonomia, v.g., as produzidas pelo contrato coletivo de trabalho celebrado entre associações profissionais titulares dessa faculdade, como as decorrentes do contrato concluído entre particulares. E conclui: autonomia privada verdadeira e própria consiste no poder que os sujeitos privados possuem de ditar as regras de seus interesses particulares em suas relações recíprocas. (JORGE NETO, CAVALCANTE, 2009 p. 427 apud BETTI apud Irineu Strenger, p.65)
As cláusulas normativas são o objetivo principal para a negociação coletiva, esta compreendida em fonte formal de Direito, ao final elas incorporam o contrato individual dos trabalhadores, durante o prazo de duração desses, caso esses sejam empregados da empresa que se aplica a convenção ou o acordo coletivo.
O doutrinador Sergio Pinto Martins4 cita uma recomendação da OIT de número 91,
como sendo o fundamento para a Convenção Coletiva:
Todo acordo escrito relativo às condições de trabalho ou emprego, celebrado entre um empregador, um grupo de empregadores ou uma ou várias organizações de
empregadores, por um lado, e, por outro, uma ou várias organizações representativa de trabalhadores interessados, devidamente eleitos e autorizados por eles, de acordo com a legislação do respectivo país. (MARTINS, 2003, APUD CARDOSO, 2006, p.40)
Para Mauricio Godinho Delgado:
A Convenção coletiva e o acordo coletivo são instrumentos formais e solenes. Necessariamente lançados por escrito, submetidos a divulgação pública e razoável, tem os próprios procedimentos para sua concepção e concretização subordinados a ritos e exigências de relativa complexidade. A solenidade é, portanto, da natureza do instituto, uma vez que se trata de mecanismo criador de importante complexo de regras jurídicas. (2011, p. 161).
Já a disposição normativa da convenção coletiva é vista da seguinte forma por Walter Kaskel:
Resultam de sua finalidade sociológica, isto é, do fato de que elas são o instrumento da função normativa autônoma da convenção. No cumprimento dessa função, o contrato coletivo cria, com essas disposições, normas trabalhistas ‘autônoma’ para os contratos individuais de trabalho, as quais possuem, necessariamente, duas qualidades: primeiro, a qualidade de verdadeiras normas jurídicas; e segundo, a qualidade de inderrogabilidade, que tem um caráter muito especial em face das demais normas jurídicas. (KASKEL, 1961, p. 119 apud SÜNSSEKIND, 2005, p. 135)
A CLT, no artigo que trata da Convenção Coletiva, como erga omnes de efeito normativo, pois acaba por obrigar o sindicato a uma participação e que após a Convenção seja colocada nos contratos individuais de trabalho daqueles que ela mais beneficiar tornando assim a Convenção um liame com a categoria que convencionou, a não ser que a compactuem ao contrário.
Pode se dizer que a convenção coletiva é uma fonte do direito, pois a mesma gera direitos e obrigações, ela tem hierarquia com a norma superior que a define neste caso a Constituição Federal de 1988. Ao analisar melhor o artigo 8º inciso VI da Constituição Federal: “ é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletiva do Trabalho”, fica claro a partir daí que as classes sindicais organizadas por categorias têm que participar das Convenções Coletivas.
Como elemento para definir a Convenção Coletiva de Trabalho de forma lega, Amauri Mascaro Nascimento5 intitula da seguinte maneira:
São elementos da definição legal:
a) a natureza autocompositiva e consensual das convenções coletivas, que são ato negocial bilateral, resultando, portanto, do ajuste de vontade entre os representantes dos grupos trabalhistas empresariais;
b) a natureza de norma jurídica, apesar de não ser elaborada pelo Estado, mas por ele autorizada e reconhecida, integrando o sistema jurídico com eficácia e validade de aplicação assegurada pelos órgãos jurisdicionais não tendo poder, no entanto de revogar leis, mas podendo dispor de modo mais favorável ao trabalhador, desde que não existam leis sobre a mesma matéria e que sejam proibitivas;
c) os sujeitos que participam da negociação, dispondo a Constituição Federal de 1988, art. 8ª, VI, que é obrigatória a participação dos sindicatos naquela;
d) os seus níveis, que são dois, a categoria e a empresa, resultando, respectivamente, do primeiro as convenções coletivas de trabalho e do segundo os acordos coletivos; e) o seu conteúdo, que é obrigacional, quando se tratar de clausula estabelecendo direitos e deveres que vinculam direta ou indiretamente as próprias obrigações estipulantes e normativas constituído das cláusulas destinadas a fixar normas para os contratos individuais de trabalho, salariais ou de outra natureza;
f) o seu âmbito de aplicação, que é o representativo pelas organizações convenientes. (NASCIMENTO, 2004, apud CARDOSO, 2006, p.42)
Ademais, a natureza das Convenções Coletivas de Trabalho, são três em principio se baseando na obra de Amauri Mascaro Nascimento: “Concepção regulamentar, contratual e mista.”. (Nascimento, 2011, p.1384).
A concepção contratual, essa teoria é que vai dar a convenção coletiva natureza obrigacional, vem da vontade das partes e obriga apenas aqueles que compactuaram na Convenção Coletiva, ou seja, restrito as partes apenas. E na Concepção mista, é que quanto à elaboração da Convenção Coletiva essa seria contratual e os efeitos que essa gera é concepção regulamentar, assim a Convenção coletiva fica com uma natureza dúplice quanto à concepção. Assim doutrinadores como Sergio Pinto Martins é adepto que para as Convenções Coletivas do Trabalho o melhor caráter que as definiria seria o de Concepção mista. Sergio Pinto Martins6 afirma:
(...) A Convenção Coletiva seria contratual, quanto de sua elaboração, pois há um acordo de vontade entre os pactuantes decorrentes de negociação, mas também seus efeitos normativos, valendo para toda categoria tanto para os sócios como para os não sócios do sindicato. (MARTINS, 2003, p. 799, apud CARDOSO, 2006, p. 44)
Evidencia-se por fim, o caráter da Convenção Coletiva do Trabalho, de ser normativa, pelo artigo 611 da CLT e aplica as duas categorias a profissional e a econômica. E assim, se observa que também serve para os contratos individuais de Trabalho, como se vê no artigo 444 da CLT, in verbis:
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção
