GRANDE DO SUL
GABRIELA DE CAMPOS HÖWELER
O BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA NO PROCESSO DO TRABALHO APÓS A LEI 13.467/17: UMA ANÁLISE SOB O PRISMA DO ACESSO À JUSTIÇA
Ijuí (RS) 2019
GABRIELA DE CAMPOS HÖWELER
O BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA NO PROCESSO DO TRABALHO APÓS A LEI 13.467/2017: UMA ANÁLISE SOB O PRISMA DO ACESSO À JUSTIÇA
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Paulo Marcelo Scherer
Ijuí (RS) 2019
Dedico este trabalho à minha avó Aurora, por todo afeto, confiança e incentivo a mim destinados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
Aos meus familiares, pelo apoio e incentivo e por estarem comigo em todos os momentos. Aos meus pais, de modo especial, por todo suporte que me deram durante esta jornada e todo o amor e cuidado destinados a mim.
Aos professores Anna Paula Zeifert e Tobias Damião Corrêa pelo suporte no desenvolvimento inicial deste trabalho. Ao professor Paulo Marcelo Scherer pela disponibilidade em dar continuidade à minha orientação, aceitando o desafio e me acolhendo como um verdadeiro e vocacionado mestre. Obrigada!
Aos colegas do Curso de Graduação em Direito, pois certamente os desafios são mais leves quando divididos e as conquistas maiores quando compartilhadas.
Aos servidores da Justiça do Trabalho de Santo Ângelo, pelo imensurável aporte a mim fornecido durante a realização do estágio, que muito contribui com o meu aprendizado.
Ao Deus Triúno soberano sobre todas as coisas.
Gratidão!
“Longe de ti que faças tal coisa, que mates o justo com o ímpio; que o justo seja como o ímpio, longe de ti. Não faria justiça o Juiz de toda a terra?” Gênesis, 18:24. Bíblia Sagrada.
O presente trabalho de conclusão de curso examina as alterações da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) trazidas pela Lei 13. 467/2017 – Reforma Trabalhista no concernente ao instituto da Justiça Gratuita. A proposta é construir uma investigação adotando a ótica do acesso à justiça. Para este fim, apresenta noções preliminares sobre o acesso à justiça, estudando ainda seu caráter de direito humano e fundamental, enfatizando a gratuidade judiciária como meio de alcançá-lo efetivamente. Feita esta construção, o estudo aprofunda o exame específico das alterações do texto celetista relativas à justiça gratuita, discorrendo sobre a construção histórica do instituto, análise detalhada de seus dispositivos e ponderação sobre a eficácia do instituto após a reforma trabalhista
The present work of conclusion of course examines the changes in the Consolidation of Labor Laws (CLT) brought by Law 13. 467/2017 - Labor Reform regarding the Institute of Free Justice. The proposal is to construct an investigation adopting the viewpoint of access to justice. To this end, it presents preliminary notions on access to justice, studying its character as a human and fundamental right, emphasizing judicial gratuity as a means of effectively reaching it. Once this construction is completed, the study will examine the changes made to the legal text regarding free justice, discussing the historical construction of the institute, a detailed analysis of its provisions and a consideration of the institute's effectiveness after the labor reform.
INTRODUÇÃO ... 8
1 ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO HUMANO E FUNDAMENTAL ... 10
1.1 Noções gerais sobre acesso à justiça ... 10
1.2 Acesso à justiça como direito fundamental ... 14
1.3 Gratuidade Judiciária como mecanismo de efetivação do acesso à justiça ... 18
2 A JUSTIÇA GRATUITA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA DO TRABALHO ... 23
2.1 A construção histórica da gratuidade judiciária na esfera trabalhista ... 23
2.2 O benefício da gratuidade judiciária após a Lei 13.467/17 ... 27
2.3 (In) eficácia da gratuidade judiciária após a Lei 13.467 e a ADI 5677 ... 32
CONCLUSÃO ... 38
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo a respeito da gratuidade judiciária na esfera do direto processual trabalhista, adotando como perspectiva o direito ao acesso à justiça. Tendo em vista a controvertida Lei 13.467 de 13 de julho de 2017, que trouxe alterações no que tange ao instituto da gratuidade judiciária, torna- se importante a realização de uma análise dos dispositivos alterados pela também chamada Reforma Trabalhista.
Para a construção do presente estudo monográfico, foram realizadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, bem como análise da respectiva legislação. Os materiais coletados englobam principalmente os campos do direito processual trabalhista e direito constitucional. Em razão do debate gerado em torno da reforma trabalhista, especialmente no concernente ao instituto da justiça gratuita, procedeu- se uma análise crítica de artigos produzidos acerca do tema, com o fim de embasar a discussão.
Em razão da previsão constitucional da gratuidade judiciária e do acesso à justiça no rol de direitos fundamentais, foi proposta Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5766/DF, contra o art. 1º da Lei 13.467/17. A ADI 5766/DF também será objeto de estudo, bem como o Projeto de Lei 6787/2017, especificamente o parecer que apresenta a justificativa nas inovações legislativas. Por meio destes elementos, visa- se ter o suporte necessário para a construção da discussão.
Inicialmente, no primeiro capítulo, aborda- se o acesso à justiça. A discussão inicia apresentando noções iniciais à compreensão do instituto, explanando também seu caráter de direito humano e fundamental, ponto que ressalta a pertinência desta ótica para o desenvolvimento do estudo. Com a finalidade de interligar os dois capítulos que compõe o
estudo, aborda- se também nesta parte inicial, a gratuidade de justiça, adiantando a relação que se estabelece com o direito de acesso à justiça.
No segundo capítulo são analisados detalhadamente os dispositivos inovados pela Lei 14.367/2017. Em primeiro lugar, expõe- se a construção histórica da gratuidade judiciária no Brasil, principalmente na esfera do direito processual trabalhista. Em segundo lugar, apresenta- se a análise detalhada dos dispositivos alterados pela reforma, atinentes à gratuidade judiciária, sua concessão, honorários advocatícios, honorários periciais e custas processuais. Pode- se eleger este tópico como o núcleo do presente estudo monográfico.
Finalmente, é feita a análise da eficácia do instituto da gratuidade judiciária pós reforma, no cumprimento de sua função de propiciar o acesso à justiça aos hipossuficientes economicamente. Ainda neste tópico, é realizada uma explanação sobre a ADI 5677/2017, cuja discussão coincide com a abordagem proposta para este trabalho.
1 ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO HUMANO E FUNDAMENTAL
O acesso à justiça é um direito reconhecido no plano internacional, como direito humano e também encontra- se elencado no rol de direitos fundamentais da Constituição Federal de 1988. O termo acesso à justiça não deve ser compreendido como sinônimo de acesso ao poder judiciário, ou direito de ação, pois trata- se de um termo mais abrangente: o direito de acesso à justiça somente é efetivo com a prestação da tutela jurisdicional, de forma célere e adequada, a fim de contribuir com a redução das desigualdades, sendo um meio de efetivação dos demais direitos.
Sob esta ótica, o presente capítulo tem a finalidade de apresentar noções gerais sobre o acesso à justiça, trazendo, ainda, uma exposição sobre o seu caráter de direito fundamental e identificando a gratuidade de justiça como um mecanismo de efetivação do acesso à justiça. Explorando estes pontos, visa- se ter suporte para realizar a análise objeto do presente estudo monográfico: avaliar as mudanças advindas da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) a respeito da gratuidade judiciária no que concerne às custas, honorários periciais e honorários advocatícios na esfera trabalhista.
1.1 Noções gerais sobre acesso à justiça
Primeiramente, cumpre destacar que não se pode eleger uma definição absoluta para “acesso à justiça”. Barreiros (2009, p. 168) leciona que “trata-se de noção historicamente condicionada no tempo e no espaço. ” O que se pode apontar, a título de perspectiva, é que o acesso à justiça é o conjunto de meios pelos quais se busca obter a concretização de direitos, geralmente, associados ao acesso ao poder judiciário, no plano da igualdade material.
No decorrer da história, o conceito teórico passou por diversas transformações, de acordo com o pensamento de cada época e local. Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 9) examinam esta evolução no seguinte sentido:
Nos estados liberais “burgueses” dos séculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para a solução dos litígios civis refletiam a filosofia essencialmente individualista dos direitos, então vigorante. Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação. A teoria era a de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um
“direito natural” os direitos naturais não precisavam de uma ação do Estado para sua proteção.
Assim, o Estado poderia permanecer inerte, sob o fundamento de que o acesso à justiça era um direito natural, anterior à existência do próprio Estado. Desta forma, presumia- se que todo cidadão detinha a faculdade de acessar a jurisdição. Porém, no plano material, a atuação do Estado é necessária para que de fato se possa exercer este direito. “Falar” ao judiciário, não significa que se obterá a resposta. Ter a permissão de fazê-lo, não significa ter, concretamente, esta possibilidade.
No entanto, esta visão foi sendo modificada na medida em que se reconheceu que “ a atuação positiva do Estado é necessária para assegurar o gozo de todos esses direitos sociais básicos. (Cappelletti e Garth, 1988, p. 11) ”
Com este reconhecimento e com o fortalecimento dos direitos inerentes à dignidade da pessoa humana, houve a promoção do acesso à justiça no sentido material, que por sua vez também contribui com a efetivação dos demais direitos.
A esse respeito, declaram Cappelletti e Garth (1988, p.12):
De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.
Apesar de ter adquirido certa robustez, o direito de acesso à justiça ainda não é plenamente efetivo. Embora tal pretensão, seja impossível de realizar- se de forma absoluta, assim como os demais direitos humanos, este permanece sendo construído e fortalecendo- se como um direito social básico. Seguindo por esta linha, Cappelletti e Garth (1988) identificam obstáculos a serem transpostos para o alcance da sua efetividade.
Em primeiro lugar, os autores assinalam as custas judiciais como sendo um desses obstáculos. Dada a onerosidade de provocar o poder judiciário, estes custos tornam-se “uma barreira poderosa sob o sistema, mais amplamente difundido, que impõe ao vencido os ônus da sucumbência. (Cappelletti e Garth, 1988. P. 16,17)”
Assim, quem litiga precisa suportar as despesas provenientes do processo. A responsabilidade por tais despesas recai sobre o vencido, que arca com a totalidade das custas. A possibilidade de sucumbência sempre existirá em um processo para ambas as partes, uma vez que a controvérsia somente será dirimida ao final do processo. Assim, cabe aos litigantes enfrentar o provável risco de sucumbência e o consequente ônus financeiro.
Por conseguinte, as custas tornam-se uma barreira a ser transposta para que se atinja o acesso à justiça de forma integral, sem colidir com o obstáculo das custas judiciais, as quais podem gerar, inclusive, o receio de buscar o judiciário, e em vez de ter o direito resguardado, incidir sobre uma despesa ainda maior que o dano pré-existente.
Em segundo lugar, os autores observam que nos processos referentes a pequenas causas, os custos tornam- se um obstáculo a ser enfrentado por quem litiga por uma causa deste porte. Isto porque, o custo do processo pode exceder o valor do objeto da demanda (Cappelletti e Garth, 1988, p.19-20).
Além destes fatores, aponta- se o tempo de duração do processo como um óbice ao acesso à justiça por meio da obtenção da tutela jurisdicional. Quando os processos se prolongam, a inflação pode comprometer os créditos a serem recebidos ao final da demanda.
Conforme salienta Daniel Amorim Assumpção Neves (2017, p. 93): “quanto mais demore uma demanda judicial, menores são as chances de o resultado final ser eficaz. ” Dessa forma, o tempo decorrido até a solução de um processo, pode influir e até comprometer o resultado do processo.
Na mesma linha, Cappelletti e Garth (1988, p. 20) declaram que “ a delonga do processo aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas ou aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito. ”
Sendo assim, o acesso à justiça apesar de garantia constitucional, encontra, ainda, barreiras à sua efetividade. Em consequência disto, os detentores de maiores recursos financeiros, têm mais facilidade em litigar por poder suportar o custo financeiro e o tempo de resolução da demanda. Desse modo, observam Cappelletti e Garth (1988, p 21):
Cada uma dessas capacidades, em mãos de uma única das partes pode ser uma arma poderosa; a ameaça de litígio torna-se tanto plausível quanto efetiva. De modo similar, uma das partes pode ser capaz de fazer gastos maiores que outra e, como resultado, apresentar seus argumentos de maneira mais eficiente.
Assim considerando, pode- se observar que alguns fatores levam à assimetria de forças no processo. Neste diapasão, é apropriado que existam formas de estabelecer um certo equilíbrio na capacidade das partes, visando superar estas diferenças.
Tendo em vista que as diferenças estão relacionadas, principalmente, à capacidade financeira e à duração do processo, cabem medidas nesse sentido para superá-las.
Nesta linha, Cappelletti e Garth (1988, p.31-32) posicionam-se:
Os primeiros esforços importantes para incrementar o acesso à justiça nos países ocidentais concentraram- se, muito mais adequadamente em proporcionar serviços jurídicos para os pobres. Na maior parte das modernas sociedades, o auxílio de um advogado é essencial, senão indispensável para decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessários para ajuizar uma causa. Os métodos para proporcionar a assistência judiciária àqueles que não a podem custear são, por isso mesmo, vitais.
Nesta perspectiva, sugere- se o benefício da gratuidade de justiça como meio para viabilizar o acesso à justiça aos hipossuficientes economicamente. Da mesma forma, a assistência jurídica que possibilita que este seja auxiliado por advogado, que detém entendimento específico sobre os procedimentos e trâmites do processo.
Outro obstáculo a ser superado é a morosidade. Muitas demandas prolongam- se por anos e essa demora acaba por prejudicar a eficácia da prestação jurisdicional. Consoante ao direito de acesso à justiça, a garantia da razoável duração do processo preocupa- se em entregar a resposta da jurisdição em tempo hábil para resolução do conflito e está previsto no art. 5º, LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. ”
O vocábulo “razoável” possibilita variadas interpretações, sendo difícil mensurar o alcance de seu significado. Segundo o Dicionário Online de Português (2018), o termo pode ser entendido como “sem excesso, moderado comedido. ” Assim, a razoável duração do processo, conforme explica Luana Angélica dos Santos (2016, p. 8), significa que:
[...]a duração do processo não pode ultrapassar o tempo razoável a fim de que a prestação não seja mais efetiva para o caso concreto no momento da sentença, e tampouco pode ser em tempo tão reduzido a fim de prejudicar a ampla defesa e o contraditório, também princípios assegurados pela Constituição Federal ao Processo Judiciário.
Sendo assim, considerando os aspectos próprios do processo e o caso concreto, cada lide deverá estender- se pelo tempo necessário para que se alcance resultado, tempo este que não deve ser nem muito delongado (pois a demora torna a lide ineficaz) e nem tão reduzido que impeça o processo de passar pelos estágios necessários à sua realização, à garantia do contraditório e à obtenção do direito pretendido.
Em suma, o direito de acesso à justiça, pode ser identificado como sendo um direito fundamental, que se realiza no plano da igualdade material e coopera com a concretização dos demais direitos. No entanto, assim como os demais direitos humanos e fundamentais ainda encontra entraves à sua efetivação. Nesse sentido, o ordenamento jurídico precisa, continuamente, criar meios de realizar esta garantia fundamental de grande importância para a dignidade humana.
1.2 Acesso à justiça como direito fundamental
O acesso à justiça possui status de direito fundamental. Isto significa que está disposto no texto da Constituição Federal, elencado juntamente aos demais direitos desta categoria. Ressalve-se, porém, que o direito de acesso à justiça está inserido no rol de direitos fundamentais da CRFB/88 de forma implícita.
Apesar disto, pode- se compreender que o texto do inciso XXXV do art. 5º da CRFB/88, que dispõe que” a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, ao tratar do direito de ação, abarca também o referido direito de acesso à justiça, mas jamais o limita, porém, o referido dispositivo não restringe o alcance do direito de acesso à justiça, pois este é fortalecido no plano concreto.
Os direitos fundamentais, no dizer de Ney de Barros Bello Filho (2014): “são proposições jurídicas de natureza científica que têm um sentido prático e uma função no
ordenamento social. Eles possuem conteúdos variáveis e também se diferenciam a depender da cultura e do universo político onde se localizam. ”
Assim, pode-se afirmar que os direitos fundamentais são categorias de direitos necessários ao indivíduo e à sociedade, e associam- se às áreas política; social, econômica e cultural e, ainda, a direitos coletivos, tal qual a teoria das gerações de direitos humanos, uma vez que os direitos fundamentais têm essência de direitos humanos que são inseridos no texto constitucional.
As chamadas gerações de direitos humanos compreendem também o acesso à justiça, o qual tomou diferentes vieses em cada uma delas. Esta teoria consiste na classificação dos direitos humanos à medida em que estes foram se consolidando, de acordo com os valores em evidência em cada época vivida pelas sociedades. George Sarmento (2012, p. 110) esclarece que “o vocábulo “geração” nos remete à ideia de direitos sob a mesma inspiração axiológica, que surgem em dado espaço temporal e continuam a se reproduzir de acordo com as etapas evolutivas da civilização. ” Trata- se de uma construção contínua, onde os direitos de cada geração amadurecem e evoluem, e nunca se superam um ao outro.
Pode-se classificar os direitos humanos em quatro gerações: liberdades públicas e direitos políticos; direitos sociais, econômicos e culturais; direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos e, por fim, direitos de bioética e informática.
Os direitos de 1ª geração (civis) referem- se a prestação negativa do Estado consistente em respeitar a autonomia da pessoa humana. Esta geração engloba os direitos civis e sociais e pode ser sintetizada pelo elemento axiológico liberdade (Sarmento, 2012, p. 111). Tais direitos foram alicerçados, inicialmente, na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que preconiza em seu art. 1º.: “Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum. ”
A 2ª geração de direitos humanos tem como objeto as condições básicas para a dignidade do ser humano, como saúde, educação, moradia, trabalho, lazer, entre outros. Estas condições devem ser asseguradas pelo Estado e atendidas por políticas públicas e ações afirmativas (Sarmento, 2012). Assim, observa-se nesta geração o zelo pela igualdade, onde se reconhecem as necessidades mínimas indispensáveis à dignidade da pessoa humana. Como referência dos
direitos sociais, econômicos e culturais, aponta- se a Constituição de Weimar (Constituição Alemã de 1919), que apresentava um catálogo de direitos desta esfera. Os direitos desta geração, quando de fato alcançam seus destinatários, contribuem para a identidade destes como cidadãos.
Os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (3ª geração) contemplam a proteção dos grupos sociais vulneráveis e a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado (Sarmento, 2012, p. 116). A efetivação dos direitos desta geração depende da atuação do Ministério Público (art. 127, CF/88) e dos cidadãos por meio de ação popular (art. 5º. LXXIII, CF/88). Estes direitos se relacionam com a promoção do bem comum, neste sentido o elemento axiológico presente é a solidariedade.
A 4ª geração de direitos humanos apresenta os direitos relacionados à bioética e a informática. Considerando o rápido e constante avanço da ciência e da tecnologia e a forma como estes transformam a coletividade, o direito precisa reagir, fornecendo resposta às divergências ocasionadas por estas mudanças.
Diante desta exposição, pode-se observar a importância dos direitos humanos como meio para assegurar a dignidade da pessoa humana, sob esta inspiração, Sarmento (2012, p. 122) expõe:
[...] os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas prerrogativas individuais ou coletivas. Eles também integram uma ordem de valores que orienta e justifica o Estado Democrático de Direito. Daí a afirmação de eles possuem duas dimensões: a subjetiva e a objetiva. Na dimensão subjetiva os direitos fundamentais se exteriorizam como faculdades de agir ou poderes de exigir com força normativa. Isso permite que os seus titulares possam buscar a tutela jurisdicional em caso de violação.
Pode- se inferir da colocação do autor que, recorrentemente, a efetivação dos direitos humanos depende da atuação do Estado. Dotado de poder de exigir, o cidadão titular de direitos tem a faculdade de valer- se do Poder Judiciário para buscar a tutela jurisdicional. Para este fim, o texto constitucional traz, em seu art. 5º, XXXV, o direito fundamental de acesso à justiça, nos seguintes termos: “ a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ao ameaça a direito. ” Sendo assim, sempre que restar configurada violação a direito, ou quando houver uma controvérsia a ser dirimida pela via judicial, poderá o titular do direito bem como as partes do conflito, socorrerem- se no Poder Judiciário.
No concernente à natureza jurídica dos direitos fundamentais, segundo a lição de Alexandre de Moraes (2011, p. 35):
São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto constitucional cuja eficácia e aplicabilidade dependem muito de seu próprio enunciado, uma vez que a Constituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas de direitos sociais enquadrados entre os fundamentais. Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais são de eficácia e aplicabilidade imediata.
Sendo assim, embora previstos no texto constitucional, os direitos e garantias fundamentais, dependem de determinadas condições para gerarem efeito no plano concreto, apesar de, em regra, terem aplicabilidade imediata.
O objetivo principal dos direitos fundamentais, é a dignidade da pessoa humana. Nesta linha, a sustentação de Ingo Wolfgang Sarlet (2011, p. 101):
A dignidade da pessoa humana, na condição de valor (e princípio normativo) fundamental, exige e pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões (ou gerações, se assim preferirmos), muito embora – importa reprisar – nem todos dos direitos fundamentais [...] tenham fundamento direto na dignidade da pessoa humana.
Assim associados, depreende-se que o zelo pela aplicabilidade e efetivação dos direitos fundamentais, relaciona- se com a observância do princípio da dignidade da pessoa humana. Tal relação reforça a importância da busca pela concretização dos direitos fundamentais, dada a importância que lhe é conferida enquanto meio de realização do referido princípio.
Ao considerar esta relação existente, cumpre estabelecer uma breve noção do significado de “dignidade da pessoa humana”, não obstante a sua complexidade. Sarlet (2011, p. 50), apud Michael Sachs explica:
Não se cuida de aspectos mais ou menos específicos da existência da pessoa humana (integridade física, intimidade, vida, propriedade, etc.) mas, sim, de uma qualidade tida como inerente ou, como preferem outros, atribuída a todo e qualquer ser humano de tal sorte que a dignidade – como já restou evidenciado- passou a ser habitualmente definida como constituindo o valor próprio que identifica o ser humano como tal[...]
Apesar da dificuldade de precisar o sentido da expressão, dada sua importância no direito, infere- se que o termo abriga todas as necessidades e proteções inerentes a todos os seres humanos.
Ao retomar o exposto, relativamente ao direito de acesso à justiça como colaborador da efetivação dos demais direitos, passa- se a discorrer sobre seu caráter de direito fundamental:: fala- se na previsão do direito de ação previsto no art. XXXV da CRFB/88. No entanto, ampliando- se o seu sentido, pode- se afirmar que o direito de acesso à justiça, está contido neste dispositivo legal, como já abordado, de forma implícita.
O Judiciário não pode se eximir de apreciar lesão ou ameaça a direito. Significa que é devida a prestação jurisdicional sempre que esta for requerida. Obviamente que esta apreciação depende de estarem preenchidos os pressupostos processuais, referentes à legitimidade, ao interesse de agir e à possibilidade jurídica do pedido (Neves, 2017, p. 129).
Neste diapasão, o princípio processual da inafastabilidade, reforça o dever de agir do Poder Judiciário, no tocante a tutela do interesse do indivíduo que buscar sua efetividade por meio da jurisdição.
Conforme salienta Neves (2017, p. 89):
[...]o princípio da inafastabilidade tem dois aspectos: a relação entre a jurisdição e a solução administrativa de conflitos e o acesso à ordem jurídica justa, que dá novos contornos ao princípio, firme no entendimento de que a inafastabilidade somente existirá por meio do oferecimento de um processo que efetivamente tutele o interesse da parte titular do direito material.
Ao observar o segundo aspecto referido, qual seja o dever de tutelar interesse, torna- se clara a sua relação com o direito de acesso à justiça, uma vez que ambos visam assegurar a solução de demandas e a concretização de direitos através da jurisdição.
Portanto, a importância do acesso à justiça como sendo um direito fundamental, previsto no texto constitucional está no fato de que relaciona- se com o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual contempla direitos inerentes a todos os seres humanos. Desta forma, o direito de acesso à justiça torna- se um suporte para realização desses direitos, na medida em que promove o acesso à jurisdição com a finalidade de torná-los efetivos
1.3 Gratuidade de justiça como mecanismo de efetivação do acesso à justiça
A gratuidade de justiça é um direito fundamental previsto no art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal e que abrange a isenção de despesas processuais àqueles que não dispuserem de meios para custear o processo. No plano concreto, quando uma controvérsia precisa ser discutida por meio da jurisdição, o procedimento acarreta despesas para as partes, como taxas, emolumentos e demais custas processuais.
Tendo em vista a onerosidade do processo, o Estado precisa promover uma forma para que os cidadãos que não dispõem de recursos financeiros possam exercer o direito de ação, acessando o poder judiciário para obter a tutela jurisdicional.
Nesta acepção, observa- se que este direito fundamental relaciona- se diretamente com o direito de acesso à justiça, uma vez que possibilita a realização do acesso à justiça para os hipossuficientes economicamente.
Dada a importância deste instituto, cumpre estabelecer a distinção existente entre os termos Gratuidade de Justiça e Assistência Judiciária. Segundo leciona Manoel Antonio Teixeira Filho (2018, p.13):
Justiça Gratuita e Assistência Judiciária são expressões que não se confundem. A primeira significa a isenção de despesas processuais latu sensu, como custas, emolumentos, diária de testemunha, etc., às pessoas que não possuem condições financeiras de as suportar; a segunda traduz o ato pelo qual determinada entidade, pública ou particular, fornece advogado, gratuitamente, à pessoa que não possui condições de pagar honorários advocatícios, com vistas a ingressar em juízo.
Assim, o conceito de justiça gratuita abrange a isenção de despesas processuais àqueles que não possuem recursos bastantes para custear o processo sem comprometer a sua subsistência e de sua família. Pode-se dizer que esta previsão constitucional contribui para efetividade do acesso à justiça, na medida em que permite que a pessoa hipossuficiente economicamente tenha acesso ao Poder Judiciário, ultrapassando o obstáculo da insuficiência de recursos. De igual modo, a assistência judiciária exerce um importante papel para o acesso à justiça, visto que é importante para que o litigante desprovido de recursos seja assistido por um profissional que detenha conhecimento técnico e capacidade postulatória de forma gratuita.
Posta esta diferenciação, o presente trabalho utilizará as expressões “justiça gratuita” e “gratuidade de justiça” como sinônimas, fazendo referência à isenção de custas processuais.
No tocante à previsão legal, a justiça gratuita foi, inicialmente, regulada pela Lei 1.060/1950 a qual traz em a seguinte ementa: “estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados. ” Entretanto, Santos (2016, p.11) esclarece que a referida lei “utiliza a expressão Assistência Judiciária, no entanto se refere, na verdade, à Justiça Gratuita, uma vez que dita normas para a isenção de despesas processuais. ”
Essa lei prevê que tanto o poder público federal quanto o estadual devem conceder o benefício da gratuidade de justiça os necessitados. A referida lei ainda prevê em seu art. 9º que “os benefícios compreendem todos os atos do processo até decisão final do litígio, em todas as instâncias. ”
Com o advento da Lei 13.105/2015 – Código de Processo Civil – algumas disposições da Lei 1.060/90 foram revogados expressamente. Assim, o CPC destinou o art. 98 para tratar do instituto em exame “a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.”
Observa- se que o legislador preocupou- se em atualizar o instituto, de forma a conferir maior segurança jurídica ao ligante com insuficiência de recursos. Assim aqueles que não dispuserem de meios para custear os dispendiosos gastos do processo serão isentos do pagamento de taxas, emolumentos, intérpretes e tradutores, indenização às testemunhas na forma do inciso IV, depósito recursal, entre outras despesas advindas do processo
Na esfera trabalhista o instituto da justiça gratuita é regulado no art. 790, § 4º, porém este tema será tratado em capítulo próprio.
Em suma, conforme explana Rafael Miziara (2018):
A assistência jurídica integral e gratuita, prevista no inciso LXXIV do art. 5º da CRFB/88 compreende a consultoria, o auxílio extrajudicial e a assistência gratuita a
serem fornecidos pelo Estado àqueles que necessitem. Trata- se de direito fundamental aos que segundo a Constituição, comprovarem insuficiência de recursos.
Haja vista que os destinatários do benefício da justiça gratuita, nos termos do texto constitucional são os que comprovarem insuficiência de recursos, cumpre questionar: quem tem direito de ser beneficiário? Que critérios usou o legislador? E como comprovar em juízo a referida insuficiência de recursos?
Podem ser beneficiárias da gratuidade de justiça as pessoas físicas e jurídicas, estrangeiras ou nacionais. Primeiramente, a mera declaração era suficiente para a obtenção do benefício.
O art. 4º da Lei 1.060 de 1950 preconizava que “a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial. ” No entanto, conforme observa Santos (2016, p. 13):
Contudo, apesar da Lei 1.050/60 apresentar como único requisito para a concessão da Gratuidade da Justiça a declaração de insuficiência de recursos, alguns juízes exigiam a comprovação dessa insuficiência mediante outras provas, como gastos realizados pela parte, por exemplo.
Tal fato acarretava sérios prejuízos à parte, pois demandaria a espera de um decurso de tempo ainda maior diante da necessidade de recurso para a concessão do benefício[...]
De um lado, a concessão do benefício mediante declaração de hipossuficiência simplificava o caminho para a sua obtenção, por outro, tornava o sistema suscetível a conceder a gratuidade de justiça àqueles que declarassem dela necessitar, sem, contudo, serem realmente desprovidos de recursos.
Com a entrada em vigência do novo Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015, conforme já mencionado, o instituto da justiça gratuita foi atualizado, restando revogados alguns dispositivos da Lei 1.060 de 1950. Assim, hoje, no entendimento de Neves (2017, p. 298) “a insuficiência de recursos prevista pelo dispositivo ora analisado se associa ao sacrifício para a manutenção própria da parte ou de sua família na hipótese de serem exigidos tais adiantamentos. ” Ou seja, não havendo definição legal expressa do que seja insuficiência de
recursos, o ideal é que se examine a necessidade da parte em gozar do benefício da justiça gratuita no caso concreto, desde que esta análise não implique em morosidade para o processo.
Por conseguinte, será beneficiado com a gratuidade de justiça aquele que estiver em condição de insuficiência de recursos. Tal condição se relaciona com a capacidade de arcar com ônus financeiro do processo, sem prejudicar a subsistência da parte e de sua família.
Por esta razão, pode-se afirmar que a gratuidade de justiça é um mecanismo que coopera com a efetividade do acesso à justiça, uma vez que possibilita que aqueles que não têm recursos financeiros bastantes para suportar as despesas advindas do processo possam ter acesso à jurisdição para dirimir suas controvérsias.
Nesta linha, observa Santos (2016, p. 12-13) que o instituto da justiça gratuita torna- se uma forma de proporcionar a efetivação do princípio da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a lei não devendo haver distinções de qualquer natureza.
Desta forma, a gratuidade de justiça visa a equiparar o cidadão hipossuficiente economicamente aos que têm poder econômico para custear o processo, combatendo a desigualdade oriunda de ordem econômica. A insuficiência de recursos não pode ser um óbice ao acesso ao judiciário e a todos os recursos necessários à solução de conflitos pela via judicial.
Em síntese, a importância do direito de acesso à justiça está contida no seu caráter de princípio promotor dos demais direitos. Conforme esclarecido, acessar a justiça não significa meramente ter acesso à jurisdição, mas sim obter a tutela de interesses de forma célere e adequada, com vistas à dignidade da pessoa humana, observados, ainda, os princípios da razoável duração do processo e da inafastabilidade do controle jurisdicional. Considerando a dimensão do acesso à justiça, destaca- se a gratuidade de justiça como suporte à sua efetivação, uma vez que por meio dela o obstáculo da onerosidade do processo é superado.
2 A JUSTIÇA GRATUITA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA DO TRABALHO
A justiça gratuita, ou gratuidade judiciária é um direito também presente no âmbito do trabalho. Tendo em vista o princípio da proteção ao trabalhador, que por sua vez considera também a recorrente hipossuficiência econômica, a gratuidade torna-se importante para possibilitar o acesso do trabalhador ao judiciário com fins de buscar seus direitos decorrentes da relação de trabalho. Desta forma, a onerosidade do processo não obsta a busca da tutela jurisdicional pelo empregado.
No entanto, com o advento da Lei 13.467/2017 – Reforma Trabalhista –, o instituto da Gratuidade Justiça passou por modificações substanciais, sendo necessária uma análise destas alterações, dada a controvérsia gerada pela reforma trabalhista. Para tanto, discorrer-se-á sobre a construção histórica do instituto em estudo, resgatando, ainda, a ótica do direito fundamental acesso à justiça para o fim de analisar as mudanças trazidas pela Reforma Trabalhista no tocante às custas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios pelo aspecto constitucional e da eficácia do instituto.
2.1 A construção histórica da gratuidade judiciária na esfera trabalhista
A Constituição Federal de 1988, traz em seu rol de direitos fundamentais a assistência judiciária gratuita, nos seguintes termos “o estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Esta insuficiência de recursos muitas vezes é presente na realidade do trabalhador, que precisa socorrer- se do benefício para exercer seus direitos via poder judiciário.
Desta forma, a Consolidação das Leis Trabalhistas- CLT traz previsão específica em seu texto, no art. 790, § 4º com relação a gratuidade judiciária: “o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo”. Tal é o quadro atual da gratuidade judiciária na esfera trabalhista, no entanto, o instituto desenvolveu-se historicamente, conforme será brevemente exposto
Em se tratando dos primeiros contornos da gratuidade judiciária no Brasil, é possível fazer referência às Ordenações Filipinas, promulgadas em 1603. Conforme exemplifica Peter
Messite (1967) “as Ordenações isentavam de pagar os feitos o réu criminal pobre até que êle estivesse em condições de pagar” (sic).
Nota- se na presente previsão, que pela a condição de pobreza ou hipossuficiência é possível ao réu obter isenção do pagamento da despesa gerada pelo processo em que figurou. Ressalve- se que esta isenção era mantida enquanto perdurasse a situação de pobreza.
Em continuidade exemplifica Messite (1967, p.129) que o Brasil importou de Portugal a prática forense de patrocínio aos pobres pelos advogados. Esta previsão já demonstra uma inclinação para a assistência aos pobres. No entanto, esta era uma prática extralegal, não estava prevista em lei, e partia de um ato espontâneo dos advogados deste período.
Nesse contexto, observa- se que a assistência judiciária gratuita apresentava- se, ainda, com muita fragilidade, o mero patrocínio de causas por advogados, de forma involuntária, sem haver previsão legal não é suficiente para caracterizar a presença do instituto da justiça gratuita, havia necessidade de uma previsão legal clara e abrangente sobre a gratuidade de justiça, que também dispusesse sobre as custas dos processos.
Após a proclamação da República em 1889, por Marechal Deodoro da Fonseca, é promulgada, em 1891 a primeira Constituição da República Federativa do Brasil. Conforme explana Pedro Lenza (2009, p. 55):
A Constituição de 1891 teve por relator o Senador Rui Barbosa e sofreu forte influência da Constituição norte-americana de 1787, consagrando o sistema de governo presidencialista, a forma de estado Federal, abandonando o unitarismo e a forma de governo republicana e substituição à monárquica.
Desta forma, com a mudança da forma de governo e com a promulgação de uma nova Constituição, ocorrem também mudanças significativas no campo jurídico e na estrutura dos poderes. Diante de tais inovações, conforme assevera Messite (1967, p. 131)
Não é surpreendente, portanto, que logo após a proclamação da República, se fizesse sentir a necessidade de um programa de assistência judiciária baseado na lei. A reação do Gôverno Provisório foi rápida e positiva, o que era de esperar de um governo que tinha como lema “igualdade perante a lei” (sic).
Frente a esta necessidade, o Decreto 1.030 de 14 de novembro de 1890, em seu art., 176 dispôs: “ o Ministro da Justiça é autorizado a organizar uma commissão de patrocinio gratuito dos pobres no crime e civel, ouvindo o Instituto da Ordem dos Advogados, e dando os regimentos necessarios”. (sic).
É possível afirmar que com esta disposição a justiça gratuita passa a adquirir solidez, deixando de ser abstrata e adquirindo características mais bem definidas, pois o que se via até então, eram algumas isenções para pessoas notadamente pobres e o patrocínio por advogados para aqueles que não pudessem pagar pela assistência de um profissional do direito. Com o Dec. nº 1030/1890, pela primeira vez, tem- se um dispositivo que prevê expressamente o “patrocínio gratuito dos pobres”
O instituto, porém, prescindia de uma regulamentação. Diante disso, conforme expõe Messite (1967, p. 132):
Em 1987 foi criado um serviço de assistência judiciária para o Rio de Janeiro, o primeiro serviço de natureza pública e significativamente, colocado na cidade onde se reuniam legisladores de todo o país. Era de se esperar então que o Decreto nº2.457 de 8 de fevereiro de 1897 fôsse o padrão de tôdas as leis estaduais sobre assistência judiciárias que se seguiram. (sic)
Nota- se que a partir de um decreto pioneiro na regulamentação da assistência judiciária gratuita, os demais entes da federação basearam-se nestas disposições, implantando as mesmas provisões em suas leis estaduais. Havia então assistência judiciária gratuita no Brasil.
No entanto, restavam ainda certas deficiências no instituto, principalmente no tocante às custas processuais. Sobre isso, Messite (1967, p. 133) narra:
O Rio Grande do Sul, que desde 1895 tinha uma lei bastante ampla, deu a ela maior publicidade no início do século. São Paulo começou com uma provisão de menor alcance, só isentando miseráveis de certas custas e mesmo assim, só provisoriamente. Outros Estados como Minas Gerais, nada de relevante providenciavam nas primeiras décadas deste século.
Apesar da ampliação do instituto da justiça gratuita, ainda era necessário promover avanços com vistas à efetividade da assistência judiciária, que abrangesse custas processuais e permitisse que os mais pobres tivessem acesso ao poder judiciário para buscar seus direitos.
A Constituição de 1934 foi a primeira a prever a assistência judiciária gratuita em seu texto. O instituto até então somente estava previsto em leis infraconstitucionais. Lenza (2009, p. 61) explica que “a doutrina afirma, com tranquilidade, que o texto de 1934 sofreu forte influência da Constituição de Weimar da Alemanha de 1919, evidenciando, assim, os direitos humanos de 2ª geração ou dimensão e a perspectiva de um Estado social de direito (democracia social).”
Nesse contexto, o texto constitucional, em seu Capítulo II – Dos Direitos e das Garantias Individuais previa, no art. 113: “32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.”
A previsão constitucional da assistência judiciária aos necessitados conferiu maior imponência ao instituto, que nos próximos anos, também passou a ser previsto nos novos códigos nacionais de Processo Civil e Processo Penal e nas Leis Trabalhistas (MESSITE, 136).
No entanto, a Constituição de 1937 foi omissa com relação a justiça gratuita, que apenas foi tratada no Código de Processo Civil de 1939, que destinou um capítulo próprio para tratar do benefício da justiça gratuita. O artigo 68 do código fazia a seguinte previsão: “ a parte que não estiver em condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, gozará do benefício de gratuidade...”. Este benefício incluía taxas, selos, emolumentos, indenizações devidas às testemunhas, honorários periciais e honorários advocatícios. É possível afirmar que o CPC/39 apresentou o instituto de forma muito semelhante ao CPC/15, atualmente em vigor.
Relativamente à Constituição de 1946 – constituição democrática, assevera Messite(1967, p. 137) “era de se esperar que a garantia de assistência judiciária surgiria novamente”
Interessante observar que se estabelece uma relação direta entre a gratuidade de justiça e a própria democracia. O texto constitucional em exame, trazia em seu artigo 141, § 35 “o poder público na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados.”
Este dispositivo confere ao poder público o dever de conceder o benefício da justiça gratuita aos necessitados. Neste momento, a assistência judiciária gratuita encontra-se bem delineada, tendo respaldo no próprio texto constitucional e na Lei 1.060 de 5 de fevereiro de 1960, que regula o instituto.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 – que vigora na atualidade - o acesso à justiça adquire o status de direito fundamental, previsto no artigo 5º, XXXV, com significado ampliado no plano concreto. Neste mesmo rol, encontra- se prevista a garantia de assistência judiciária integral e gratuita (art. 5º, LXXIV).
Além do texto constitucional, o Código de Processo Civil de 2015 e a Consolidação das Leis do Trabalho também fazem menção à concessão da assistência judiciária gratuita, fortalecendo a importância do instituto.
Assim, a Justiça Gratuita foi construída do Brasil, inicialmente, com meras e excepcionais isenções de custas processuais, escassos patrocínios até chegar ao patamar de direito fundamental.
2.2 O benefício da gratuidade de justiça após a Lei 13.467/2017
A Lei 13.467/2017 que teve declaradamente o intuito de reduzir o número de demandas e que para tanto trouxe significativas alterações ao instituto da justiça gratuita, entrou em vigor em 11 de novembro de 2017.
Para ilustrar estas discussões, reporta- se a posicionamentos discordantes de alguns autores:
Ana Luiza Fischer de Souza Mendonça (2017, p. 487), analisa as alterações do texto celetista relativos a gratuidade judiciária no seguinte sentido:
Parece razoável que o beneficiário da gratuidade de justiça que veio buscar em juízo direito inexistente[...] arque ao cabo com a despesa, utilizando- se para isso, note- se bem, de apenas créditos reconhecidos me juízo[..] Espera- se com isso neutralizar o incentivo funesto à litigância irresponsável que muitas vezes empresta à Justiça a face de loteria.
Neste ponto de vista, as alterações no instituto da justiça gratuita, combatem o litígio irresponsável, provocando uma ponderação mais criteriosa antes do ingresso de ação. Por esta perspectiva, as mudanças advindas da reforma, combatem a má-fé de quem litiga displicentemente, com o intuito de lucro e onerando os cofres públicos, pois os custos do processo recaem sobre o Estado.
Nessa linha, Mendonça (2017, p. 484) também assevera que “justiça gratuita não existe, litigar custa e o custo sempre recairá sobre alguém, muitas vezes sobre os contribuintes que nenhuma relação têm com o litígio.”
O argumento presente é a indiferença relativa as consequências pecuniárias do processo em lides fundadas em direito inexistente. Assim, com as alterações do texto celetista, o ingresso no poder judiciário prescindirá de uma reflexão maior acerca do direito pretendido.
Por seu turno, o parecer referente ao Projeto de Lei 6787/2017, que discutiu a Reforma Trabalhista, traz como argumento que a falta de onerosidade na Justiça do Trabalho é uma das razões para o número excessivo de demandas. De acordo com a justificativa:
Pretende-se com as alterações sugeridas inibir a propositura de demandas baseadas em direitos ou fatos inexistentes. Da redução do abuso do direito de litigar advirá a garantia de maior celeridade nos casos em que efetivamente a intervenção do Judiciário se faz necessária, além da imediata redução de custos vinculados à Justiça do Trabalho.” (BRASIL. Projeto de Lei 6786 de 2017. Parecer da Comissão Especial. 2017).
Nota-se e que o legislador reformista visa afastar a ideia de supressão de direitos, e posiciona- se no sentido de que as alterações do texto celetista, na verdade, ao combater a litigância de má-fé, prestigiam as demandas em que realmente é necessária e justificada a atuação do poder judiciário.
Em oposição aos argumentos acima, analisando às alterações atinentes ao instituto da gratuidade de justiça, conclui Miziara (2018):
[...] as normas que admitem a condenação do beneficiário da justiça gratuita em custas, honorários periciais e advocatícios sucumbenciais, independentemente de sua condição econômica, violam o direito de acesso ao Poder Judiciário, uma vez que permitem a utilização de créditos trabalhistas, de natureza alimentar, para custear
despesas processuais sem condicioná-los à perda da condição de insuficiência econômica.
Tendo em vista a previsão de condenação de quando vencido o beneficiário da justiça gratuita, assumir o pagamento de custas, honorários periciais e honorários advocatícios sucumbenciais, em detrimento da isenção inicialmente concedida, aponta- se a existência de violação ao direito de acesso à justiça, por restarem comprometidos os créditos obtidos na demanda.
Nomeadamente, a Reforma Trabalhista modificou os dispositivos da Consolidação das Leis Trabalhistas referentes à concessão do benefício da justiça gratuita (art. 790, § 4º), à responsabilidade pelo pagamento de honorários periciais (art. 790- B), honorários advocatícios sucumbenciais (art. 791- A) e à responsabilidade pelas custas processuais quando o reclamante não comparece injustificadamente à audiência inicial (art. 844).
A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) trata da concessão do benefício da gratuidade judiciária em art. 790, § 4º: ”o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo” (grifo nosso). Este parágrafo foi introduzido pela reforma. Destaca- se a expressão “comprovar”, surge como uma novidade, uma vez que anteriormente previa- se que a concessão do benefício se daria “àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao mínimo legal”. Após a reforma, tornou- se necessário demonstrar a condição de hipossuficiência para se obter o benefício, sendo que anteriormente, bastava a mera declaração de hipossuficiência.
Sobre a temática, opina Miziara (2018):
Não se pode negar que hodiernamente, o trabalhador não possui condições financeiras de arcar com outras despesas senão as de seu próprio sustento e deu sua família, incidindo a presunção judicial
Deste modo, a simples declaração de hipossuficiência de recursos feita pela pessoa física é eficaz para incidir a presunção legal ou judicial.
Apesar de ser situação comum, o intuito do legislador reformista foi o de afastar a presunção de hipossuficiência econômica, passando a exigir a comprovação de tal condição. Hipoteticamente, pode- se conceber que em alguns casos, a insuficiência de recursos será evidente e haverá o deferimento do benefício mediante declaração. No entanto, a partir da
reforma a regra, é a comprovação, conforme explica Teixeira Filho (2018, p. 16) ao elucidar a nova previsão legal: “se dúvida havia quanto a isso, ela é dissipada pelo § 4º, da mesma norma que se refere à comprovação, pela parte interessada, de insuficiência de recursos financeiros.
Destaca- se também a mudança referente aos honorários periciais, com previsão no art. 790- B, caput, do texto celetista, segundo o qual, a parte sucumbente será responsável pelo pagamento de honorários periciais, “ainda que” beneficiária da justiça gratuita, enquanto a redação anterior à reforma trazia a expressão “salvo se”. Desta forma, após a Reforma Trabalhista, o beneficiário da justiça gratuita, quando sucumbente, será responsável pelo pagamento dos honorários periciais. Conforme prevê o parágrafo 4º deste artigo: “somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.
A respeito desta previsão, no entendimento de Miziara (2018):
[...]melhor seria a norma dispor que ‘somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de afastar sua condição de necessitado, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo”. Portanto, demonstrado está que o § 4º do art. 790- B da CLT viola o art. 5º, inciso XXXV da CFRB/88, uma vez que impõe o pagamento de despesas processuais independentemente da perda da condição de hipossuficiência econômica.
Destarte, o pagamento de honorários periciais, fica condicionado à obtenção de créditos suficientes para suportar as despesas processuais, ainda que sejam créditos provenientes de outro processo. Todavia, pela especificidade da Justiça do trabalho, onde os créditos obtidos, são, em regra, de natureza alimentar, quando o legislador permite que se destinem estes créditos ao custeio das despesas processuais, deixa de observar a condição de necessitado do beneficiário.
Ainda no tocante às mudanças trazidas pela Reforma Trabalhista, houve a inclusão do art. 791- A, § 4º, que possui a seguinte redação:
Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
Novamente, a norma permite a destinação de verbas de natureza alimentar ao custeio de despesas processuais. Cumpre observar que, obter créditos em juízo, não afasta, necessariamente a condição de pobreza do beneficiário. A justiça gratuita é concedida, justamente devido à condição de hipossuficiência de seu destinatário, que merece ser observada. No entanto, o artigo em exame prevê a possibilidade de execução destes valores se no prazo de dois anos do trânsito em julgado da decisão, o credor demonstrar que o devedor não está em condição de insuficiência de recursos.
O parecer referente ao Projeto de Lei 6787/2017, que discutiu a Reforma Trabalhista, traz como argumento que a falta de onerosidade na Justiça do Trabalho é uma das razões para o número excessivo de demandas. De acordo com a justificativa:
Ressalte- se que o objetivo não é dificultar o acesso à justiça, mas, pelo contrário, torná-la efetiva, evitando- se que as ações em que se solicita, e muitas vezes é concedida, a justiça gratuita para pessoas que dela não poderiam usufruir, mediante mero atestado de pobreza. Com essa medida, afastam- se as pessoas que não se enquadram nos requisitos de pobreza, e se garante que o instituto seja utilizado por aqueles que realmente necessitam. (BRASIL. Projeto de Lei 6786 de 2017. Parecer da Comissão Especial. 2017).
Neste sentido, pode-se inferir que a Reforma buscou estabelecer limites à concessão do benefício da Justiça Gratuita, passando- se da mera declaração à exigência de comprovação da condição de pobreza. Da mesma forma, com relação ao atr. 790- B justifica que “ na medida em que a parte tenha conhecimento de que terá que arcar com os custos da perícia, é de se esperar que a utilização sem critério deste instituto diminua sensivelmente”.
Outrossim, sobre o art. 791- A, o parecer justifica que “pretende- se com as alterações sugeridas inibir a propositura de demandas baseadas em direitos ou fatos inexistentes”. Pode- se avaliar que a intenção do legislador foi o de combater a litigância de má-fé e o ajuizamento de ações de forma desacautelada e irresponsável. No entanto deixou de levar em conta, que, ao entrar em juízo, o litigante, em geral, não terá certeza plena de ser, de fato detentor do direito que está buscando. Buscar um direito inexistente não significa agir de má-fé
.
Além do eventual ônus que a sucumbência pode gerar, a relativização do benefício da gratuidade de justiça, torna- se uma barreira para que o hipossuficiente economicamente
ingresse em juízo, em razão do risco de, se vencido, ter que suportar as despesas oriundas do processo.
No concernente às custas, o parágrafo 2º do art. 844, acrescido pela reforma prevê a condenação do reclamante ausente à audiência de forma injustiçada ao pagamento de custas, ainda que beneficiário da justiça gratuita. Por seu turno, o § 3º do mesmo dispositivo prevê tal pagamento como condição a propositura de nova ação.
Diante da presente análise, tendo em vista a controvérsia que gira em torno da Reforma Trabalhista no tocante ao benefício da justiça gratuita, e das relevantes modificações que sofreu o texto celetista, cumpre realizar, ainda, uma ponderação sobre a eficácia do instituto na sua função de junto ao direito de acesso à justiça possibilitar que os cidadãos alcancem seus direitos no plano material.
2.3.A (in)eficácia da gratuidade judiciária após Lei 13.467/2017 e a ADI 5766
.
Tendo em vista que a intenção da gratuidade judiciária no processo do trabalho é eliminar o obstáculo da onerosidade do processo, possibilitando que o trabalhador (que na maioria das vezes busca créditos de natureza alimentar) possa valer-se do poder judiciário para obter resposta, é importante que se verifique a eficácia deste instituto na atualidade.
Conforme a exposição acima, a Lei 13.467/2017 alterou significativamente os dispositivos referentes a gratuidade judiciária no concernente à sua concessão, aos honorários periciais e advocatícios e às custas processuais. Nesse sentido, após estas modificações, questiona- se se a integralidade da assistência judiciária permanece.
No tocante à concessão da gratuidade, após a reforma tornou- se necessária a comprovação da necessidade, em detrimento da mera declaração prevista anteriormente.
Acerca desta inovação, manifesta- se Miziara (2018) “sobreleva notar que a reforma acaba por impor maior restrição à gratuidade judiciária na Justiça do trabalho quando em comparação com a Justiça comum, na qual se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
Ao considerar que o direito do trabalho é norteado pelo princípio da proteção, em decorrência da presumida hipossuficiência do trabalhador, torna- se lógico admitir a necessidade desta classe contar com o beneplácito da justiça gratuita. No entanto, conforme explica Teixeira Filho (2018, p. 16):
[...]a nova redação dada ao art. 790, § 3º, da CLT, eliminou a possibilidade de a gratuidade da justiça ser concedida com base em declaração subscrita pelo próprio interessado de que não dispõe de recursos financeiros para suportar as despesas processuais sem sacrifício pessoal ou familiar. Se dúvida havia quanto a isso, ela é dissipada pelo § 4º, da mesma norma legal, que se refere à comprovação, pela parte interessada, de insuficiência de recursos financeiro
Desta forma, com a nova redação dada a este dispositivo do texto celetista, há a exigência de comprovação da condição de insuficiência financeira, há simples declaração não é suficiente para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.
A intenção do legislador, conforme justificativa do Projeto de Lei 6787/2016 foi o de reduzir o número de ações em razão da falta de onerosidade. Apesar disso, o que se apresenta, é, em verdade, um óbice à obtenção de um direito fundamental necessário aos trabalhadores que visam alcançar seus créditos e direitos na Justiça do Trabalho.
Relativamente ao pagamento de honorários periciais, houve brusca modificação do texto legal. A troca da expressão “...salvo se beneficiária da justiça gratuita por “ainda que” fez recair sobre o beneficiário a responsabilidade pelo pagamento dos honorários quando sucumbente no objeto da perícia.
Sobre este aspecto, manifesta- se Mendonça (2017, p. 487):
A parte postulará em juízo com maior responsabilidade e, ainda que se admita hipoteticamente que seja vítima de error in judicando mesmo após o acesso a todos os graus de jurisdição, poderá arcar com a despesa oriunda de sua sucumbência de forma limitada e parcelada, desde que tenha obtido para tanto outro crédito reconhecido em juízo
Sob esta análise, a previsão de pagamento de honorários periciais pelo beneficiário sucumbente, confere maior responsabilidade na promoção dos litígios que envolvam provas periciais, em razão do risco de sucumbência.
Em contrapartida, Juliana do Monte Maia e Kamilla Rafaely Rocha de Sena (2017) classificam como “contraditório o fato de que haja a possibilidade principalmente na esfera
trabalhista, da parte que teve concedida a gratuidade de justiça ser responsabilizada a pagar os honorários do perito”.
É relevante notar que a possibilidade de que a sucumbência gere onerosidade promova uma maior responsabilidade no ajuizamento de ações. No entanto, postular em razão de direitos que se entendam devidos não é uma irresponsabilidade, uma vez que a constituição assegura o direito de ação - diretamente atrelado ao acesso à justiça. A onerosidade acaba por inibir o ingresso de ações e, por conseguinte, prejudica a concretização de direitos.
Na opinião de Miziara (2018) “não há inconstitucionalidade no caput do art. 790-B da CLT, com a redação dada pela Reforma Trabalhista, pois imputar a responsabilidade não é o mesmo que tornar imediatamente exigível do beneficiário a obrigação”.
Diante destes aspectos, depreende- se a justificativa para esta inovação é bastante sólida e bem fundamentada na medida em que freia as lides irresponsáveis baseadas em direitos inexistentes. Entretanto, o que não se pode permitir é que se criem embaraços ao direito de ação e à efetividade dos direitos trabalhistas.
No tocante aos honorários advocatícios, são devidos pelo beneficiário sucumbente quando este obtiver em juízo créditos suficientes para o pagamento, mesmo que em processo diverso. Assim é a previsão do art. 791- A, § 4º, da CLT.
Ao considerar que a Constituição Federal prevê “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (grifamos) a previsão de qualquer ônus financeiro processual ao destinatário do benefício afeta a integralidade do benefício concedido.
É importante asseverar que na esfera trabalhista, discute- se, em regra, créditos de natureza alimentar, acerca disso, manifesta- se Miziara (2018): “com efeito, a norma em referência viola o direito de acesso ao poder judiciário, pois permite a utilização de créditos trabalhistas, de natureza alimentar, para custear despesas processuais, sem condicioná-los à perda da condição de insuficiência econômica.”
Por sua vez, Mendonça (2017, p. 488) posiciona- se no seguinte sentido: “ trata- se de sistema que não somente é justo: é virtuoso também porque estabelece, como consequência adicional um natural freio ao abuso do direito de ação”.
O presente quadro põe em confronto dois fundamentos: a integralidade do acesso à justiça e o combate à litigância vazia ou de má-fé. O que deverá prevalecer? Sendo o acesso à justiça um direito fundamental, promotor dos demais direitos, deve ser tratado com maior zelo, com o fim de não o relativizar. O combate a litigância de má-fé, por sua vez, é de suma importância para não onerar os cofres públicos com lides desnecessárias e que superlotam o poder judiciário, prejudicando a razoável duração dos processos.
Ao se ter em vista, todavia, a importância do acesso à justiça, entende- se que este deverá prevalecer com o intuito de se permitir que se concretizem os demais direitos. Não deve haver óbice a integralidade da justiça gratuita e quanto à litigância vazia ou de má-fé deve ser combatida de outras formas.
Sobre às custas processuais, o art. 844 em seus parágrafos 2º e 3º ao prever, respectivamente, a condenação do beneficiário da justiça gratuita ao pagamento de custas quando ausente injustificadamente à audiência e a condição de realizar o pagamento das referidas custas para propositura de nova ação, impõe ao trabalhador hipossuficiente economicamente um entrave ao acesso à justiça para o alcance dos seus direitos. A este respeito, Mziara (2018) esclarece:
Por consectário, afigura- se violadora do direito fundamental de acesso à justiça a norma inscrita no art. 844, § 3º da CLT, ao impor a necessidade de pagamento das custas a que se refere o § 2º como condição para a propositura de nova demanda, independentemente de ser ou não beneficiário da justiça gratuita.
Diante de tais mudanças no texto celetista, houve a proposição de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5766, cujo requerente foi o Procurador-Geral da República Rodrigo Janot Monteiro de Barros. A ação impugnou o art. 1º da Lei 13.467/2017, que apresenta os dispositivos alterados pela reforma referentes à justiça gratuita e já referidos no presente trabalho
