Condução coercitiva de adolescentes para audiência de apresentação: o julgamento das ADPFs 395 e 444 e suas implicações

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DEPARTAMENTO DE DIREITO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

BRUNO SGANZERLA TRUCCOLO

CONDUÇÃO COERCITIVA DE ADOLESCENTES PARA AUDIÊNCIA

DE APRESENTAÇÃO: O JULGAMENTO DAS ADPFs 395 E 444 E

SUAS IMPLICAÇÕES

FLORIANÓPOLIS 2019

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BRUNO SGANZERLA TRUCCOLO

CONDUÇÃO COERCITIVA DE ADOLESCENTES PARA AUDIÊNCIA

DE APRESENTAÇÃO: O JULGAMENTO DAS ADPFs 395 E 444 E

SUAS IMPLICAÇÕES

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, como requisito à obtenção do título de Bacharel em Direito

Orientador: Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa

FLORIANÓPOLIS 2019

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AGRADECIMENTOS

Esse trabalho não poderia ser iniciado sem o mais sincero agradecimento aos meus pais, que são o meu maior exemplo e inspiração e que nunca mediram esforços para que eu pudesse desfrutar de todas as oportunidades. Espero um dia chegar perto do que vocês são.

Agradeço, também, à minha irmã, que sempre esteve ao meu lado, seja nos momentos de diversão ou em nossas (já não tão frequentes) brigas e discussões.

Agradeço aos meus avós, por todo o carinho, amor e participação em minha vida, além dos sábios conselhos e ensinamentos.

Agradeço aos meus amigos, tanto aqueles que trouxe da infância e adolescência, quanto os que fiz durante a graduação.

Não poderia deixar de agradecer, ainda, aos amigos que fiz no Ministério Público e permitiram que tivesse contato com o tema desse trabalho, além de muito contribuírem em minha graduação.

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RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar as implicações que o julgamento das Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 395 e n. 444 trouxe ao processo de apuração de atos infracionais, em especial a possibilidade de condução coercitiva de adolescentes para audiência de apresentação. Para o seu desenvolvimento será utilizado o procedimento monográfico e o método de abordagem dedutivo. Em um primeiro momento, tratar-se-á da Doutrina da Proteção Integral, apresentando seus fundamentos e os princípios que dela decorrem. No segundo capítulo será abordada a temática da responsabilização estatutária, discorrendo-se acerca dos atos infracionais e seu procedimento, além do estudo das medidas socioeducativas em espécie. Por fim, no terceiro capítulo, serão analisadas as implicações que o julgamento das Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 395 e n. 444 trouxeram ao procedimento para apuração de atos infracionais, demonstrando a impossibilidade de condução coercitiva de adolescentes para audiência de apresentação.

Palavras-chave: Direito da Criança e do Adolescente. Doutrina da Proteção Integral. Ato Infracional. Responsabilização Estatutária. Condução Coercitiva.

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ABSTRACT

The purpose of this study is to analyze the implications that the judgement of the non-compliance with a fundamental precept arguing number 395 and number 444 brought to the infractional acts process, specially the possibility of teenager’s bench warrant. The monographic procedure and the deductive approach method will be used at the development. At first, the Integral Protection Doctrine will be analyzed and its principles presented. After, on chapter two, the statutory responsibility is approached, besides the study of socioeducational measures and the procedure to verify the practice of infractional acts. Finally, on the third chapter the implications of the judgement of ADPF 395 and 444 to the infractional acts procedure will be addressed, demonstrating the impossibility to bench warrant a teenager.

Key words: Child and Adolescent Rights. Integral Protection Doctrine. Infractional Act. Statutory responsibility. Bench warrant.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 7

1 A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL ... 9

1.1 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL ... 9

1.2 A TUTELA DOS DIREITOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES NO ÂMBITO INTERNACIONAL ... 15

1.2.1 A DECLARAÇÃO DE GENEBRA ... 15

1.2.2 A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA ... 16

1.2.3 AS REGRAS MÍNIMAS DE BEIJING ... 16

1.2.4 A CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA ... 17

1.3 A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL E SEUS PRINCÍPIOS ... 18

1.3.1 O PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA ... 23

1.3.2 O PRINCÍPIO DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE... 25

2 A RESPONSABILIZAÇÃO DOS AUTORES DE ATO INFRACIONAL ... 27

2.1 A RESPONSABILIZAÇÃO ESTATUTÁRIA ... 27

2.2 CONCEITO DE ATO INFRACIONAL ... 28

2.3 DISTINÇÕES DA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES ... 31

2.4 AS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS ... 34

2.4.1 A ADVERTÊNCIA ... 35

2.4.2 A OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO ... 36

2.4.3 A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE ... 37

2.4.4 A LIBERDADE ASSISTIDA ... 38

2.4.5 O REGIME DE SEMILIBERDADE ... 39

2.4.6 A INTERNAÇÃO ... 41

2.5 A APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL ... 42

2.6 AS GARANTIAS DO PROCESSO DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL ... 43

2.7. O PROCEDIMENTO DA APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL ... 45

2.7.1 A ETAPA POLICIAL ... 46

2.7.2 A ETAPA MINISTERIAL ... 49

2.7.3 A ETAPA JUDICIAL ... 50

3 A CONDUÇÃO COERCITIVA DE ADOLESCENTES PARA AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO ... 55

3.1 A CONDUÇÃO COERCITIVA E O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ... 55

3.2 O JULGAMENTO DAS ADPFs n. 395 e n. 444 ... 59

3.3 O NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO COMO MECANISMO DE DEFESA ... 63

CONCLUSÃO ... 72

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INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e a posterior promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, a Doutrina da Proteção Integral foi introduzida no direito pátrio e crianças e adolescentes foram alçados à categoria de sujeitos de direitos, a quem o legislador atribuiu prioridade absoluta.

A partir dessa concepção, o ramo do Direito da Criança e do Adolescente foi completamente alterado, incorporando os direitos e garantias previstos na Constituição e rompendo com a tradição menorista, não mais repetindo os elementos discriminatórios do Código de Menores.

Dentro dessa perspectiva, no primeiro capítulo será apresentado o contexto histórico do Direito da Criança e do Adolescente no âmbito nacional, discorrendo acerca dos principais documentos internacionais dedicados à proteção de crianças e adolescentes, além de abordada a Doutrina da Proteção Integral, principal fundamento desse ramo autônomo do Direito, e os princípios da prioridade absoluta e superior interesse da criança e do adolescente.

Após a compreensão dos fundamentos do Direito da Criança e do Adolescente, no segundo capítulo será realizado o estudo da responsabilização estatutária, ou seja, inicia com o conceito de atos infracionais, que correspondem à nomenclatura adotada pelo diploma estatutário para a prática de condutas prescritas pela lei como crime ou contravenção penal, para, em seguida, discorrer sobre as medidas socioeducativas e o processo para apuração de atos infracionais.

Já no terceiro capítulo, apresentar-se-ão as implicações do julgamento das Arguições de Descumprimento Preceito Fundamental n. 395 e n. 444 ao processo de apuração de atos infracionais, ante a disposição expressa no diploma estatutário de condução coercitiva de adolescente para comparecimento perante o Promotor de Justiça ou diante do Juiz de Direito.

A possibilidade de condução coercitiva de adolescentes é tema ainda pouco explorado pela doutrina e jurisprudência. O próprio Supremo Tribunal Federal, ao julgar a possibilidade de condução coercitiva de um acusado, não mencionou em qualquer momento as disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda

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que esses sujeitos de direitos devam ser analisados de forma prioritária, consoante o teor do texto constitucional.

Para o desenvolvimento deste trabalho, foi utilizado o procedimento monográfico, bem como o método de abordagem dedutivo. O desenvolvimento da temática, por sua vez, observou a técnica de documentação indireta, envolvendo pesquisa bibliográfica, jurisprudencial, legislativa e documental.

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1 A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL

1.1 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL

O Direito da Criança e do Adolescente passou por diversas transformações no decorrer da história. Inicialmente, em virtude da ausência de legislação específica para crianças e adolescentes, a responsabilização por práticas infracionais era prevista na legislação penal vigente em cada época, dirigindo tratamento que praticamente não se distinguia do oferecido aos adultos.1

Em 12 de outubro de 1927, surge o Código de Menores – Decreto Lei n. 17.943-A, influenciado pelo acontecimento que ficou conhecido como “Caso do menino Bernardino”, em que um menino de apenas 12 anos de idade que trabalhava como engraxate foi preso por supostamente ter jogado tinta em um cliente que se recusou a pagar pelo serviço. Enquanto estava preso, o menino foi violentado por 20 adultos em sua cela. O caso gerou debate acerca da forma de responsabilização de crianças e adolescente, resultando na primeira legislação especificamente voltada à infância e juventude2.

Elaborado por José Candidato de Mello Mattos, primeiro juiz de Menores do Brasil, o Código de Menores consolidou as leis que versavam sobre temas da infância e juventude, oferecendo uma abordagem humanizada, retirando da legislação penal a responsabilização dos menores de idade e modificando o enfoque da atuação estatal em relação às crianças e aos adolescentes3_{. Nesse sentido, Josiane Rose}

Petry Veronese4 afirma que:

1_{SARAIVA, João Batista Costa Saraiva. Compêndio de direito penal juvenil: adolescente e ato}

infracional. 3. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 18-19.

2_{Em 1927, o Brasil ganhou o primeiro Código de Menores. Disponível em:}

http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2015/07/em-1927-o-brasil-ganhou-o-primeiro-codigo-de-menores; acesso em 16 de abr. 2019.

3_{AZEVEDO, Maurício Maia de. O código Mello Mattos e seus reflexos na legislação posterior. (s.d),}

disponível em:

http://www.tjrj.jus.br/documents/10136/30354/codigo_mello_mattos_seus_reflexos.pd; acesso em 16 de abr. 2019.

4_{VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito penal juvenil e responsabilização estatutária: elementos}

aproximadores e/ou distanciadores? – o que diz a Lei do Sinase – a inimputabilidade penal em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 23.

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o Código de Menores de 1927 veio alterar e substituir concepções obsoletas como as de discernimento, culpabilidade, penalidade, responsabilidade, pátrio poder, passando a assumir a assistência ao menor de idade, sob a perspectiva educacional. Abandonou-se a postura anterior de reprimir e punir e passou-se a priorizar, como questão básica, o regenerar e educar.

Da mesma forma entende Tânia da Silva Pereira5 ao discorrer que o Código de Menores “representou uma nova visão legislativa sobre o problema da criança e do adolescente em todos os seus aspectos.”.

Assim, foi criado o Juízo de Menores, em que foram atribuídas ao juiz atividades como a inquirição do estado físico, mental e moral dos menores de idade e de seus responsáveis (artigo 147, II), a aplicação de medidas aos “menores abandonados ou delinquentes” (artigo 147, III), determinação da perda ou suspensão do pátrio poder (artigo 147, IV) e, também, fiscalização do trabalho de menores de idade (artigo 147, XI). 6

Além disso, no Código de Menores de 1927 houve a preocupação de que fosse realizada uma abordagem interdisciplinar e que os menores de idade tivessem resguardados seus direitos no decorrer de um processo judicial, consoante a determinação do artigo 118 de que houvesse no juízo um médico-psiquiatra e um advogado, sendo que esse deveria atuar em defesa dos menores de idade que não tivessem defensor em processos criminais e em causas cíveis quando hipossuficientes.7

O Código de Menores de 1927 avançou, ainda, sobre a questão da maioridade penal, aumentando-a de 9 anos, conforme o previsto no artigo 27, §1º, do Código Penal Republicano8, para 14 anos, nos termos de seu artigo 68:

O menor de 14 annos, indigitado autor ou cumplice de facto qualificado crime ou contravenção, não será submettido a processo penal de especie alguma; a autoridade competente tomará sómente as informações precisas, registrando-as, sobre o facto punivel e seus agentes, o estado physico,

5_{PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - uma proposta interdisciplinar. 2. ed.}

rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 107.

aproximadores e/ou distanciadores? – o que diz a Lei do Sinase – a inimputabilidade penal em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 22-23

7_{Art. 118. No juizo privativo de menores haverá mais o seguinte pessoal: 1 curador que accumulará as}

funcções de promotor; 1 medico-psychiatra; 1 advogado; 1 escrivão; 4 escreventes juramentados; 10 commissarios de vigilância; 4 officiaes de justiça; 1 porteiro; 1 servente.

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mental e moral do menor, e a situação social, moral e economica dos paes ou tutor ou pessoa em cujo guarda viva.

Em relação aos maiores de 14 anos e menores de 18 anos, foi criado um sistema que diferenciava a forma de responsabilização a partir de uma análise acerca do adolescente. Assim, os considerados “abandonados, pervertidos ou em perigo de o ser” eram submetidos à medida de internação “por todo o tempo necessário à sua educação”, com um prazo mínimo de 3 anos, até o máximo de 7 anos (artigo 68, §2º). Para aqueles que não fossem considerados abandonados ou pervertidos, o Código prescrevia a internação em escola de reforma por um período mínimo de 1 ano que poderia se estender até 5 anos.

Apesar de avançar em muitos temas, a legislação abordou parcialmente as questões afetas à infância e juventude, uma vez que se preocupava apenas com as crianças consideradas “abandonadas ou delinquentes”, conforme o disposto no artigo 1º, caput, do Decreto n. 17.943-A9. Além disso, em regra, eram consideradas em situação de abandono ou delinquência as crianças oriundas de famílias pobres, demonstrando um caráter elitista do Código. 1011

Elaborado em 1940 e com vigor a partir de 1942, o Código Penal, Decreto-lei n. 2.848/40, alterou a idade limite para a imputabilidade penal, fixando-a em 18 anos. O legislador se preocupou, ainda, que a forma de responsabilização dos menores de idade não fosse abordada na lei penal, conforme constata-se em sua exposição de motivos do Código: “Não cuida o projeto dos imaturos (menores de 18 anos), senão para declará-los inteira e irrestritamente fora do direito penal (art. 23), sujeitos apenas à pedagogia corretiva de legislação especial.”. 12

9_{Art. 1º O menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver menos de 18 annos de}

idade, será submettido pela autoridade competente ás medidas de assistencia e protecção contidas neste Codigo.

10_{AZEVEDO, Maurício Maia de. O código Mello Mattos e seus reflexos na legislação posterior. (s.d),}

disponível em:

http://www.tjrj.jus.br/documents/10136/30354/codigo_mello_mattos_seus_reflexos.pdf; acesso em 16 de abr. 2019.

aproximadores e/ou distanciadores? – o que diz a Lei do Sinase – a inimputabilidade penal em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 28

12_{Anteprojeto do Ministro Nelson Hungria, exposição de Motivos do Ministro Francisco Campos (Código}

Penal de 1940) e Exposição de Motivos do Ministro Gama e Silva (Código Penal de 1969). Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/224132/000341193.pdf?sequence=1; p. 93-94; acesso em 31 de maio 2019.

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Dessa forma, a fim de regulamentar a previsão do Código Penal, foi editado o Decreto-Lei n. 6.026/43 em que foram definidas as medidas aplicáveis aos menores de idade. O artigo 3º dispunha que aos menores de 14 anos seriam aplicadas apenas medidas de assistência e proteção. 13 Já em relação aos adolescentes com idade entre 14 e 18 anos, a medida adequada dependia da constatação de “periculosidade” do adolescente.

Correspondendo a adolescente perigoso, o Decreto-Lei previa que esse seria “internado em estabelecimento adequado” até que cessasse a periculosidade. Era permitido, ainda, que o adolescente fosse colocado em estabelecimentos prisionais destinados a adultos em casos excepcionais, consoante previsão do Artigo 2º, §1º.14 No mesmo artigo havia a disposição de que o adolescente que não fosse perigoso poderia ser entregue aos pais ou responsáveis ou, ainda, ser internado em estabelecimento de reeducação ou profissional15.

Como uma forma de responder aos problemas relacionados à infância e juventude, instituiu-se em 1964 a Política Nacional do Bem-estar do Menor (PNBEM), que tinha como objetivo o controle da marginalização e delinquência. Para executar as diretrizes dessa política, foi criada a Fundação Nacional do Bem-estar do Menor (FUNABEM), que, assim como a PNBEM, era de cunho autoritário e objetivava reprimir a marginalização e delinquência. 16

Em 1979 houve o advento de um novo Código de Menores, Lei n. 6.679/79, consagrando o marco teórico implementado pela Política Nacional do Bem-estar do Menor e a Doutrina da Situação Irregular.

À época, era frequente o discurso de sensibilização e preocupação com o cenário em que se apresentavam as crianças e adolescentes carentes e

13_{Art. 3º Tratando-se de menor até 14 anos, o Juiz adotará as medidas de assistência e proteção}

indicadas pelos motivos e circunstâncias do fato e pelas condições do menor.

14_{§ 1º Em casos excepcionais, o Juiz poderá mandar internar o menor perigoso em secção especial}

de estabelecimento destinado a adultos, até que seja declarada a cessação da periculosidade, na forma da alínea b dêste artigo.

15_{Art. 2º. a) se os motivos e as circunstâncias do fato e as condições do menor não evidenciam}

periculosidade, o Juiz poderá deixá-lo com o pai ou responsável, confiá-lo a tutor ou a quem assuma a sua guarda, ou mandar interna-lo em estabelecimento de reeducação ou profissional e, a qualquer tempo, revogar ou modificar a decisão.

aproximadores e/ou distanciadores? – o que diz a Lei do Sinase – a inimputabilidade penal em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 33-36.

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desassistidos, sendo utilizado como fundamento para a implementação da Doutrina da Situação Irregular.

Entretanto, apesar da aparente preocupação com as crianças e adolescentes, a Doutrina da Situação Irregular foi o resultado da ideia de criminalização da pobreza e judicialização das questões sociais envolvendo menores de idade. 17

Em seu artigo 2º, o Código define “situação irregular”:

Art. 2º Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor:

I – privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de:

a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável;

b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las; II – vitima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável;

III – em perigo moral, devido a:

a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes;

b) exploração em atividade contrária aos bons costumes;

IV – privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável;

V – Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária;

VI – autor de infração penal.

Parágrafo único. Entende-se por responsável aquele que, não sendo pai ou mãe, exerce, a qualquer título, vigilância, direção ou educação de menor, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia, independentemente de ato judicial.

A legislação era voltada apenas aos “menores em situação irregular”, enquanto que as questões relacionadas às crianças de famílias com boas condições financeiras eram abordadas no Direito de Família. O Código de Menores correspondia a uma lei discriminadora, repressiva, autoritária e estigmatizante que não previa garantias e utilizava medidas restritivas de liberdade com frequência. 1819

O Código de Menores seguiu vigendo até 1990, mas no ano de 1988 chegou ao fim o regime militar e ocorreu a redemocratização do Brasil, com a promulgação

17_{SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente e responsabilidade penal: da indiferença à proteção}

integral. 5. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 53.

18_{SARAIVA, João Batista Costa Saraiva. Compêndio de direito penal juvenil: adolescente e ato}

infracional. 3. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 25

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da Constituição Federal em que foram consagrados diversos direitos e garantias, além de introduzir no direito pátrio a Doutrina da Proteção Integral. Como resultado dessa nova ordem legal, houve a introdução dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.20

A incompatibilidade do Código de Menores com a nova ordem constitucional era flagrante e foi necessária a elaboração de uma nova legislação que se adequasse às previsões constitucionais.

Diante da compreensão de que era necessária uma nova lei voltada às crianças e aos adolescentes, foi promulgado em 1990 o Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n. 8.069, que significou uma completa mudança do paradigma no campo do Direito da Criança e do Adolescente no Brasil e rompeu com a tradição menorista e a doutrina da situação irregular, adotada pelo revogado Código de Menores. Dessa forma, os direitos das crianças e adolescentes passam, enfim, a ser uma realidade na ordem legal brasileira.

As concepções de que a criança e adolescente eram incapazes e “objeto de proteção” foram substituídas pelas de pessoas em condição especial de desenvolvimento e “sujeito de direitos”. A expressão sujeito de direitos acarreta na compreensão de que “crianças e adolescentes deixam de ser tratados como objetos passivos, passando a ser, como os adultos, titulares de ‘Direitos Fundamentais’”, como explica Tânia da Silva Pereira.21

Merece destaque, ainda, a preocupação do legislador em não utilizar a expressão “menor”, presente nas legislações anteriores e que carregava sentido pejorativo, de modo que o Estatuto utiliza os termos “criança” e “adolescente”.22

Apresentado o processo histórico do Direito da Criança e do Adolescente no Brasil, passa-se aos principais documentos internacionais que orientaram sua formação.

rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 107.

revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 26.

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1.2 A TUTELA DOS DIREITOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES NO ÂMBITO INTERNACIONAL

A tutela dos direitos da infância e adolescência teve início no Brasil no ano de 1927, com o Código de Menores, como foi apontado no tópico anterior. O Direito da Criança e do Adolescente, que consiste em ramo autônomo do Direito, é composto também por convenções e tratados internacionais, que influenciaram a formação do direito pátrio.23

Por esse motivo, serão abordados os principais documentos internacionais que objetivaram a tutela dos direitos infantojuvenis: Declaração de Genebra, Declaração Universal dos Direitos da Criança, Regras mínimas de Beijing, Convenção sobre os Direitos da Criança.

1.2.1 A DECLARAÇÃO DE GENEBRA

Em 26 de setembro de 1924, a Liga das Nações – sucedida pela Organização das Nações Unidas (ONU) – publicou a Declaração de Genebra sobre os Direitos da Criança24, constituída de cinco artigos.

Essa Declaração foi o primeiro documento internacional que abordou o assunto da infância e adolescência, ainda que de forma breve. Seus principais objetivos eram a atribuição dos direitos à alimentação e à educação, além de que houvesse cuidado com as crianças em situações de perigo. 25

O documento, entretanto, apenas elencou direitos – de forma extremamente sucinta – sem apontar quaisquer obrigações aos Estados. As autoras Josiane Rose Petry Veronese e Wanda Helena Mendes Muniz Falcão apontam que as críticas em

revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 6-7.

24_{Declaração de Genebra sobre os Direitos da Criança. Disponível em:}

http://cpd.org.rs/wp-content/uploads/2017/11/01_-_Declaration_of_Geneva_1924.pdf. Acesso em 3 de jun. 2019.

25_{VERONESE, Josiane Rose Petry; FALCÃO, Wanda Helena Mendes Muniz. Direito da Criança e do}

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relação à Declaração são no sentido de que seu conteúdo consiste em princípios, de modo que “não causa efeito direito de responsabilização internacional dos Estados”.26

1.2.2 A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA

Já em 1959, no dia 20 de novembro, agora sob a égide da ONU, foi promulgada a Declaração Universal dos Direitos da Criança27, composta por dez princípios e é considerada como o grande marco inicial no reconhecimento das crianças enquanto sujeitos de direitos.28

A Declaração foi aprovada por unanimidade por setenta e oito países, inclusive o Brasil – em que, conforme exposto no tópico anterior, a legislação vigente voltada às crianças e aos adolescentes era o Código de Menores de 1927.

No documento, que assim como a Declaração de Genebra possuía caráter programático, há a afirmação de que todas as crianças dispõem dos direitos nela afirmados, sem qualquer discriminação. 29

Além disso, a Declaração Universal dos Direitos da Criança afirmou, pela primeira vez, o direito à proteção especial e atendimento prioritário das crianças, que, futuramente, serviriam como fundamentos para a Doutrina da Proteção Integral – que será melhor desenvolvida adiante.

1.2.3 AS REGRAS MÍNIMAS DE BEIJING

Diante da preocupação com a forma que os Estados lidavam com crianças e adolescentes que praticassem condutas colidentes com a lei, em 1985 a ONU

Adolescente: Novo curso – novos temas. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. p. 16.

27 _Declaração _dos _Direitos _da _Criança. _Disponível _em:

http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/declaracao_universal_direitos_crianca.pdf. Acesso em 3 de jun. 2019.

28_{AMIN, Andréa Rodrigues. Doutrina da proteção integral. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo}

Andrade (coord.) Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 6. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 64.

29_{FERRANDIN, Mauro. Ato penal juvenil – aplicabilidade dos princípios e garantias do ato penal.}

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promulgou as “Regras mínimas das Nações unidas para a administração da justiça da infância e da juventude”, também conhecidas como Regras de Beijing. 30

O documento objetivou garantir direitos aos autores de atos infracionais – tema abordado no segundo capítulo deste trabalho – possibilidades para que pudessem se desenvolver, conforme afirmado em seu artigo 1.2:

Os Estados Membros se esforçarão para criar condições que garantam à criança e ao adolescente uma vida significativa na comunidade, fomentando, durante o período de idade em que ele é mais vulnerável a um comportamento desviado, um processo de desenvolvimento pessoal e de educação o mais isento possível do crime e da delinquência.

Nesse intuito, as Regras de Beijing abordam princípios referentes ao processo socioeducativo, apresentando determinações sobre a forma de investigação das práticas infracionais e processamento de seus autores, as medidas aplicáveis em decorrência de prática delitiva, possibilidade de remissão, além de diversos outros elementos que foram incorporados posteriormente ao Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o documento não tenha sido ratificado pelo Brasil.31

1.2.4 A CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA

De grande importância para o Direito da Criança e do Adolescente, a Convenção sobre os Direitos da Criança32 foi aprovada pela Organização das Nações Unidas em 1989.

Consiste no primeiro documento que atribuiu responsabilidade aos Estados-Parte na tutela dos direitos da criança e do adolescente e adotou a Doutrina da Proteção Integral, fundamentada, na lição de Andréa Rodrigues Amin33, no:

30_{Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça, da Infância e da Juventude.}

Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/c_a/lex47.htm. Acesso em 03 de jun. de 2019.

Curitiba: Juruá, 2009. p. 33-34.

32_{Convenção sobre os Direitos da Criança. Disponível em:}

https://www.unicef.org/brazil/convencao-sobre-os-direitos-da-crianca. Acesso em 3 de jun. 2019.

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1) reconhecimento da peculiar condição da criança e jovem como pessoa em desenvolvimento, titular de proteção especial; 2) crianças e jovens têm direito à convivência familiar; 3) as Nações subscritoras obrigam-se a assegurar os direitos insculpidos na Convenção com absoluta prioridade.

As autoras Josiane Petry Rose Veronese e Wanda Helena Mendes Muniz Falcão asseveram que o conteúdo da Convenção “reelabora o indivíduo criança como aquele dotado de capacidade de exercer seus direitos dentro das possibilidades, devendo receber proteção com integralidade da família, do Estado e da sociedade”.

34

A importância da Convenção não se resume ao seu conteúdo. O documento foi ratificado por 196 países, como o Brasil, por meio do Decreto Legislativo 28, de 14 de setembro de 1990, de modo que ressignificou o direito da criança e do adolescente.35

Assim, considerando as profundas alterações que a adoção da Doutrina da Proteção Integral acarretou, é necessário seu aprofundamento e demonstração de alguns de seus reflexos na legislação, além da análise dos princípios da Prioridade Absoluta e do Superior Interesse da Criança e Adolescente, centrais para o estudo do Direito da Criança e Adolescente.

1.3 A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL E SEUS PRINCÍPIOS

A Doutrina da Proteção Integral foi concebida a partir de documentos internacionais, como a Declaração de Genebra de 1924, Declaração Universal de Direitos Humanos das Nações Unidas, Declaração Universal dos Direitos da Criança, Regras de Beijing – Resolução n. 40.33 da Assembleia Geral da ONU e, em especial, a Convenção sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil em 1990. 36

Adolescente: Novo curso – novos temas. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 22.

Curitiba: Juruá, 2009. p. 28-29.

36_{VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da Criança e do Adolescente: Novo curso – novos temas.}

(19)

No Brasil, a Doutrina da Proteção Integral vem esculpida nos artigos 203 e 227 da Carta Magna:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II – o amparo às crianças e adolescentes carentes.

Art. 227. É dever da família, sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.37

Em conformidade com a Constituição Federal, sua verdadeira concretização ocorre a partir da promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente em que, já no artigo primeiro, afirma que “Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrinadora Josiane Rose Petry Veronese38 sintetiza de forma cristalina o conceito de proteção integral:

Proteção integral significa amparo completo, não só da criança e do adolescente, sob o ponto de vista material e espiritual, como também sua salvaguarda desde o momento da concepção, zelando pela assistência à saúde e ao bem-estar da gestante e da família, natural ou substituta, da qual irá fazer parte.

Cumpre ressaltar que esse conceito é oriundo do exposto no artigo terceiro do Estatuto, que atribui todos os direitos fundamentais às crianças e aos adolescentes, no intuito de “facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”39_.

37_{Redação dada pela Emenda Constitucional 65 de 2010.}

39_{A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana,}

sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

(20)

O autor Paulo Afonso Garrido de Paula considera que a expressão “proteção integral” é “autoexplicativa”, na medida em que é intrínseca ao Direito da Criança e do Adolescente e a partir dela é compreendido o sentido político desse ramo do Direito.40

As distinções entre a Doutrina da Proteção Integral e a da Situação Irregular são claras e significativas, não mais se conferindo ao Estado um papel reformador, mas sim caráter pedagógico e protetor. A legislação deixa de ser aplicável apenas àqueles em situação irregular e abrange, igualmente, todos os infantoadolescentes, independentemente de suas condições financeiras e sociais.41

As crianças e adolescentes, enquanto sujeitos de direitos, não apenas receberam os mesmos direitos que adultos, atribuindo-lhes também garantias decorrentes de sua peculiar característica de pessoas em desenvolvimento. 42

Nessa linha é o exposto por Guilherme de Souza Nucci43 ao sustentar que a proteção integral importa em garantir que “as crianças e os adolescentes disporão de um plus, simbolizado pela completa e indisponível tutela estatal para lhes afirmar a vida digna e próspera, ao menos durante a fase de amadurecimento”.

No mesmo sentido é o exposto por Felício de Araújo Pontes Júnior ao afirmar que “crianças e adolescentes são sujeitos de direitos universalmente reconhecidos, não apenas de direitos comuns aos adultos, mas, além desses, de direitos especiais.”44

Desse modo, a proteção integral é verdadeira aplicação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, mas voltado exclusivamente às crianças e aos adolescentes.

Além disso, o artigo 227 da Carta Magna estabelece a divisão de responsabilidade no zelo com crianças e adolescentes entre família, sociedade e Estado, a qual Josiane Rose Petry Veronese45 denomina como “tripé de

40_{Apud PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - uma proposta interdisciplinar.}

2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 20

rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 24.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 3.

43_{NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da}

Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 6.

44_{Apud PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - uma proposta interdisciplinar.}

2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 24.

(21)

corresponsabilidade” e que Tânia da Silva Pereira afirma corresponder a um “dever social”46.

Nesse sentido e de modo a fornecer os instrumentos necessários ao cumprimento do mandamento constitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente reafirma47 o exposto na Constituição e prevê as formas de responsabilização dos pais em caso de violação dos direitos de seus filhos, a atuação da sociedade civil na defesa das crianças e adolescentes através do Conselho Tutelar48 e, ainda, as formas de proceder do Estado no intuito de proteger esses sujeitos de direitos.49

A Proteção Integral alterou, também, o caráter da legislação, de modo que o Estatuto da Criança e do Adolescente não repete os ideais repressivos, estigmatizadores e discriminatórios presentes no revogado Código de Menores. Os reflexos dessa mudança de paradigma são facilmente percebidos na maneira como a legislação lida com os autores de atos infracionais, conceito que será melhor estudado mais adiante.

Assim, com a finalidade de exemplificar a transformação do Direito da Criança e do Adolescente e a forma que a Doutrina da Proteção Integral se faz presente no Estatuto, serão analisadas, brevemente, algumas das disposições referentes à medida socioeducativa de internação.

A escolha pela análise desse instituto é justificada em virtude do contraste entre as possibilidades de internação de um adolescente durante a vigência dos antigos Códigos de Menores e do Estatuto da Criança e do Adolescente,

46_{PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança. In: NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto}

da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 24-25.

47_{Artigo 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar,}

com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

48_{Conforme o disposto no artigo 131 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Conselho Tutelar tem}

como função primordial zelar pelos direitos da criança e do adolescente. Além disso, nos termos do artigo 132 do Estatuto da Criança e do Adolescente, é formado por cinco membros, eleitos pela população local.

aproximadores e/ou distanciadores? – o que diz a Lei do Sinase – a inimputabilidade penal em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 45-46.

(22)

possibilitando, assim, a visualização das alterações acarretadas pela implementação da Doutrina da Proteção Integral.

Importante a ressalva de que as medidas socioeducativas, como a internação, são aplicáveis exclusivamente aos adolescentes, ou seja, aqueles com idade entre doze a dezoito anos.50 Isso se dá na medida em que o legislador reconheceu que crianças e adolescentes se encontram em diferentes estágios de desenvolvimento e, por esse motivo, distintas devem ser suas abordagens.51

Passando às considerações acerca da medida de internação, essa deixa de ser a regra quando da prática de um ato infracional, uma vez que por se tratar de uma medida de extrema gravidade, o Estatuto dispõe que a internação deve ser pautada no princípio da excepcionalidade e, portanto, aplicada apenas quando não houver outra que seja adequada52.

Além disso deve ser cumprida por período breve e respeitando a concepção de que se trata de pessoa em desenvolvimento, nos termos do artigo 121 do Estatuto da Criança e do Adolescente.53

A partir desses preceitos, elenca uma série de requisitos para que um adolescente seja colocado em regime de internação54, não mais se permitindo a internação indiscriminada de adolescentes como forma de controle social.

A internação difere da prisão não apenas em relação ao local de seu cumprimento55_{– que não poderá ser o mesmo em que adultos cumprem penas}

privativas de liberdade –, como também por conta das atividades a serem desenvolvidas durante a contenção do adolescente.

50_{Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos,}

e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

52_{Art. 122, § 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.} 53_{Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade,}

excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

54_{Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional}

cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

55_{Art. 123. A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local}

distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração.

(23)

Por se tratar de medida que visa a socioeducação, diferentemente do previsto no Código de Menores, o reeducando deve realizar atividades voltadas à educação e profissionalização, além de ter acesso à cultura, ao esporte e ao lazer56, em clara sintonia com os direitos previstos na Carta Magna.

Como se percebe, a Doutrina da Proteção Integral revolucionou o Direito da Criança e do Adolescente no Brasil. Sua introdução no direito brasileiro representou não apenas a mudança na forma de tutela da infantoadolescência, mas, principalmente, a extensão de direitos e garantias fundamentais aos menores de idade.

Assim, demonstrados os principais fundamentos da Doutrina da Proteção Integral e seus impactos na forma de responsabilização de adolescentes, necessária a análise de princípios que dela decorrem e norteiam sua aplicação: a prioridade absoluta e o superior interesse da criança e do adolescente.

1.3.1 O PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA

O princípio da Prioridade Absoluta encontra previsão legal no artigo 22757 da Constituição Federal ao assegurar que os direitos de crianças e adolescentes sejam resguardados com “absoluta prioridade”, situando esses sujeitos de direitos em posição de destaque em relação aos adultos.

Por prioridade absoluta, como bem define a autora Tânia da Silva Pereira, “há de se entender por primazia ou preferência para as políticas sociais públicas ‘como dever da família, da comunidade, da sociedade civil e do Poder Público’”.58

56_{Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes: XI – receber}

escolarização e profissionalização; XII – realizar atividades culturais, esportivas e de lazer.

57_{Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao}

jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

(24)

Em conformidade com a Constituição, o Estatuto da Criança e da Adolescente dispõe como deve se dar a efetivação dessa prioridade no parágrafo único do artigo 4º, nos seguintes termos:

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Acerca do assunto, Josiane Rose Petry Veronese59_{esclarece que o rol}

apresentado no artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente não é exaustivo, uma vez que a prioridade deve se dar em toda e qualquer situação, inviabilizando, portanto, a descrição de todas as hipóteses na legislação.

Ao definir a prioridade na elaboração e implementação de políticas públicas voltadas às crianças e aos adolescentes, o legislador explicita que o poder público deve voltar sua atenção ao cuidado com esses cidadãos em preferência dos demais. Em vista disso, o princípio da prioridade absoluta serve como “guia” ao poder público ou, como bem define André Viana Custódio, critério de solução de conflitos. O autor aduz que:

Além de servir como critério interpretativo na solução de conflitos, o princípio da prioridade absoluta reforça verdadeira diretriz de ação para a efetivação dos direitos fundamentais, na medida em que estabelece a prioridade na realização das políticas sociais públicas e a destinação privilegiada dos recursos necessários à sua execução.

Portanto, apesar de todos os cidadãos serem destinatários dos direitos fundamentais, as crianças e adolescentes estão posicionadas em primeiro plano e, em qualquer caso, família, sociedade, comunidade e Poder Público devem primar pela efetivação de seus direitos.

(25)

1.3.2 O PRINCÍPIO DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O Princípio do Superior Interesse da Criança e do Adolescente é uma das bases do ramo do direito infantojuvenil. O Código de Menores de 1979 já o previa60, mas seu alcance foi modificado a partir da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente, à luz da Doutrina da Proteção Integral. 61

Conforme já mencionado, durante a vigência do Código de Menores apenas os jovens em situação irregular eram tidos como objeto da lei. Com a entrada em vigor do Estatuto, toda a população infantoadolescente passou a ser compreendida como merecedora da proteção integral e, dessa forma, foi alterada a forma de leitura e também o conteúdo desse princípio.62

Na definição de Andréa Amin Rodrigues63, corresponde a princípio que busca orientar tanto legislador quanto aplicador, a fim de que a produção de novas leis e a resolução de casos concretos sejam pautados nos interesses de crianças e adolescentes.

De forma mais ampla, Gustavo Ferraz de Campos Monaco64 leciona que o princípio também serve como orientador do administrador público e da família, em consonância com o disposto no artigo 227 da Constituição Federal.

Sua previsão legal é encontrada na Convenção Universal dos Direitos da Criança e do Adolescente65_{traz sua previsão no artigo 3.1., que dispõe:}

60_{Art. 5º Na aplicação desta Lei, a proteção aos interesses do menor sobrelevará qualquer outro bem}

ou interesse juridicamente tutelado.

Andrade (coord.) Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 6. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 82-83.

Andrade (coord.) Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 6. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 82-85.

64_{MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. A proteção da criança no cenário internacional. In: ISHIDA,}

Válter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 181-183.

65_{A Convenção foi ratificada pelo Brasil através do Decreto n. 99.710/90 e, portanto, é considerada lei}

(26)

1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.

O Estatuto da Criança e do Adolescente menciona expressamente a necessidade de observância do princípio ao tratar das medidas específicas de proteção no artigo 100, parágrafo único, inciso IV, e prossegue com a determinação de que “a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto”.

Em virtude de ser um princípio de amplo alcance, sua aplicação deve ser realizada de modo que todas as decisões concernentes ao público infantoadolescente visem proteger seus direitos fundamentais.

Nesse sentido, a autora Andréa Amin Rodrigues expõe que é na análise de cada caso concreto que se poderá definir seu conteúdo, não correspondendo ao “que o Julgador entende que é melhor para a criança, mas sim o que objetivamente atende à sua dignidade como criança”.66

Assim, é um princípio hermenêutico com vistas a definir a forma de resolução de conflitos entre interesses de crianças e adolescentes - a quem foi atribuída proteção integral – e de qualquer outra classe de sujeitos, sempre tendo em consideração que são sujeitos de direitos em peculiar condição de desenvolvimento e, portanto, merecem maior cuidado.

Isto posto, foi concluído o estudo da Doutrina da Proteção Integral, com a apresentação do processo de formação do Direito da Criança e do Adolescente e os princípios decorrentes da Doutrina.

No próximo capítulo, será apresentada a responsabilização estatutária e seus principais desmembramentos.

(27)

2 A RESPONSABILIZAÇÃO DOS AUTORES DE ATO INFRACIONAL 2.1 A RESPONSABILIZAÇÃO ESTATUTÁRIA

O Direito da Criança e do Adolescente alterou significativamente a forma de responsabilização de crianças e adolescentes em conflito com a lei em decorrência da adoção da Doutrina da Proteção Integral. A partir da vigência da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, um novo sistema foi introduzido para a apuração e responsabilização dos menores de idade quando da prática de uma conduta considerada como crime.

A previsão de proteção integral à população infantoadolescente no direito pátrio exige que as crianças e adolescentes sejam abordados de maneira mais humanizada e com todo o amparo que a Doutrina acarreta, ainda que tenham praticado uma conduta ilegal.

Assim, a Constituição Federal prevê a inimputabilidade dos menores de dezoito anos em seu artigo 22867_{, repetido no artigo 27 do Código Penal e no artigo}

104 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A inimputabilidade que assegura o texto legal, entretanto, não significa a completa ausência de consequências e responsabilização de crianças e adolescentes. Consoante leciona a professora Josiane Rose Petry Veronese68, “o menor de 18 anos é inimputável em termos penais, mas responsável estatutariamente”.

Ao discorrer acerca do falso ideal de impunidade de adolescentes, o doutrinador Munir Cury69 destaca a rigidez com que o Estatuto lida com a prática de atos infracionais a partir da reflexão da possibilidade de que um adolescente que tenha cometido um roubo, por exemplo, possa cumprir medida socioeducativa de internação por três anos, sucedida por mais três anos de medida de semiliberdade e,

67_{Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação}

especial.

68_{VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito Penal Juvenil e Responsabilização Estatutária: elementos}

aproximativos e/ou distanciadores? – o que diz a Lei do Sinase – a inimputabilidade penal em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 3.

69 _CURY, _Munir. _Reduzir _a _idade _penal _não _é _solução. _Disponível _em:

(28)

ainda, igual período em cumprimento de medida socioeducativa de liberdade assistida. O autor prossegue:

A título de exemplo, se um adulto pratica um roubo a mão armada, a pena que vai receber deverá se situar em torno de 5 anos e 4 meses de reclusão, observados os critérios do Código Penal. Dada a sistemática da Lei de Execução Penal, o infrator cumprirá preso apenas um terço dessa pena, ou seja, menos de 2 anos.

No mesmo sentido é o que ensina Josiane Rose Petry Veronese ao expor que a legislação estatutária “não promove a impunidade dos adolescentes, pelo contrário, busca a sua responsabilização ao invés da simples punição, aplicando-lhe medidas de cunho pedagógico e visando o resgate da sua cidadania.” 70

Dessa forma, ao optar por abordar a prática de condutas contrárias à lei por menores de dezoito anos no Estatuto da Criança e do Adolesce em vez de fazê-lo no Código Penal, não objetivou o legislador por isentar crianças e adolescentes de responsabilidade, mas sim por diferenciar a forma de responsabilização desses sujeitos de direitos, com a incorporação de direitos e garantias decorrentes de sua peculiar condição de desenvolvimento.

2.2 CONCEITO DE ATO INFRACIONAL

Ato infracional, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, consiste na “conduta descrita como crime ou contravenção penal”.71

Significa dizer, como bem desenvolve a autora Josiane Rose Petry Veronese72, que “toda conduta que se enquadraria nos tipos previstos no Código Penal Brasileiro, na Lei de Contravenções Penais e na legislação criminal

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 302

71_{Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.} 72_{VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito Penal Juvenil e Responsabilização Estatutária: elementos}

aproximativos e/ou distanciadores? – o que diz a Lei do Sinase – a inimputabilidade penal em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 138

(29)

extravagante, é denominada ‘ato infracional’ quando o sujeito ativo for criança ou adolescente.”

Ao estabelecer o conceito de ato infracional, o legislador abandonou a concepção ampla e genérica prevista no antigo Código de Menores, que se valia do termo “desvio de conduta” para encarcerar jovens.73

A adoção de um critério objetivo de quais condutas devem ser consideradas como atos infracionais decorre diretamente do princípio constitucional da legalidade74, que veda que a incriminação seja vaga e indeterminada, ao passo que exige a existência de lei que defina a infração penal e, ainda, que sua definição seja a mais precisa possível.75

Do mesmo modo entende a autora Vera Vanin ao afirmar que a escolha por um conceito fechado “implica o abandono da concepção do adolescente infrator como categoria sociológica e a substituição pela categoria jurídica de sujeito de direitos estabelecidos na doutrina da Proteção Integral.”76

Em virtude da utilização de termos oriundos do direito penal, adequada a caracterização de “crime” e “contravenção penal” para que seja possível a melhor compreensão do que configura um ato infracional.

A legislação penal não traz um conceito do que configura crime e contravenção, apenas diferenciando-os em relação ao grau de reprovabilidade, ou seja, difere que os crimes são punidos com pena de reclusão ou detenção, enquanto que as contravenções penais com prisão simples ou multa, conforme o disposto no artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal – Decreto Lei n. 3.914/4177_.

Em verdade, inexiste diferença entre as condutas tidas como crimes e contravenções. Corresponde a matéria de política criminal, de modo que o legislador

integral. 5. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 103.

74_{Art. 5º. Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.} 75_{GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 146.}

76_{VANIN, Vera. O reflexo da institucionalização frente à prática do ato infracional. In: PEREIRA, Tânia}

da Silva (coord.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 705.

77_{Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer}

isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

(30)

define quais ações são mais ou menos graves, atribuindo-lhes penas de reclusão, detenção, prisão simples ou multa.78

Inexistindo definição legal, coube à doutrina, portanto, conceituá-los. Evidente que ao fazê-lo diversos conceitos surgiram e, com a evolução do tempo, foram sendo modificados e aperfeiçoados.

As contravenções penais, nos dizeres de Nelson Hungria79, são “delitos-anões” que tem como objetivo tutelar bens jurídicos de menor importância, ou seja, condutas de menor potencial ofensivo.

Em relação aos crimes, diante da gama de sistemas que buscaram conceituá-los, será adotado o conceito tripartido por ser o predominante na doutrina, que considera como crime a ação típica, antijurídica e culpável.80

Desse modo, toda a análise realizada em relação a uma conduta criminal é aplicável aos atos infracionais. Para que uma conduta seja considerada ato infracional, deve estar prevista na lei como crime. Além disso, há de ser verificado se o autor não a praticou sob alguma das excludentes de ilicitudes previstas no Código Penal, para que seja caracterizada sua antijuridicidade.

Merece abordagem mais aprofundada o pressuposto da culpabilidade, uma vez que os menores de idade são considerados inimputáveis, conforme exposto anteriormente. A culpabilidade enquanto pressuposto, pode ser dividida entre alguns elementos: imputabilidade, consciência da antijuridicidade e exigibilidade de comportamento diverso.81

Em virtude da previsão constitucional, não se vislumbra a presença do elemento da imputabilidade. Contudo, os demais elementos são necessários para a configuração de um ato infracional, de sorte que se exige que o adolescente tenha consciência acerca da ilicitude da conduta e, ainda, que não pudesse agir de outra maneira. Assim conclui o autor João Batista da Costa Saraiva82:

78_{GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 191.}

79_{HUNGRIA, Nelson apud GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus,}

2015, p. 192.

80_{SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 6. ed., ampl. atual. Curitiba: ICPC Cursos e}

Edições, 2014, p. 76.

81_{SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 6. ed., ampl. atual. Curitiba: ICPC Cursos e}

Edições, 2014, p. 79.

(31)

Logo, se a ação cometida pelo adolescente, embora típica e antijurídica, por ausência de elementos de culpabilidade não for reprovável, assim como ao adulto não caberá a imposição de pena, ao adolescente não se lhe poderá impor medida socioeducativa.

A exigibilidade da consciência acerca da ilicitude da conduta e de impossibilidade de comportamento diverso, ainda que se trate de inimputável, é resultado da incorporação das garantias previstas no Direito Penal e, principalmente, reflexo das garantias asseguradas às crianças e aos adolescentes pela Doutrina da Proteção Integral.

Compreendido o conceito de ato infracional e a importância de defini-lo, diante dos equívocos dos antigos Códigos de Menores, há de se abordar as distinções previstas no Estatuto acerca da prática de atos infracionais por crianças ou por adolescentes.

2.3 DISTINÇÕES DA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES

O Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme já mencionado, diferenciou crianças de adolescentes a partir de um critério etário. Assim, são consideradas crianças as pessoas com idade inferior a doze anos de idade, enquanto que os adolescentes têm idade compreendida entre doze e dezoito anos incompletos.83

A separação da população infantoadolescente em duas categorias foi motivada pelo entendimento de que crianças e adolescentes não possuem o mesmo nível de amadurecimento e desenvolvimento. Como expõe Josiane Rose Petry Veronese, as crianças não estão aptas a compreenderem seus atos como os adolescentes, motivo pelo qual “a aplicação de medida socioeducativa, por mais branda que fosse, não seria compreendida por ela, logo, ineficaz.” 84

83_{Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos,}

e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

84_{VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito Penal Juvenil e Responsabilização Estatutária: elementos}

(32)

A escolha das faixas etárias, entretanto, é um critério político, não obedecendo necessariamente definições biológicas. Além disso, é um parâmetro absoluto, ou seja, independe de avaliação sobre a capacidade civil ou amadurecimento da criança ou adolescente.85

Essa divisão dos menores de idade em duas categorias resulta em uma abordagem diferenciada de crianças e de adolescentes que praticarem um ato infracional. A partir da compreensão de que se encontram em distinto estágio de desenvolvimento, o legislador definiu que apenas medidas de proteção podem ser aplicadas às crianças em decorrência de práticas infracionais.86 Nos dizeres de Josiane Rose Petry Veronese87:

As medidas compõem um conjunto de ações/programas que tenham crianças e adolescentes como ‘sujeitos-alvos’; estas medidas de proteção fazem-se necessárias, pois nossos meninos e meninas são vítimas históricas de políticas econômicas concentradoras de renda e/ou politicas sociais inexistentes ou inadequadas.

As medidas de proteção a que se refere o legislador estão previstas no artigo 101 da Lei n. 8.069/90, quais sejam:

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III – matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento de ensino fundamental;

IV – inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente;

V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII – acolhimento institucional;

VIII – inclusão em programa de acolhimento familiar; IX – colocação em família substituta.

85_{CURY, Munir; MARÇURA, Jurandir Norberto; GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. Estatuto da}

Criança e do Adolescente anotado. 3. ed. rev. atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 21-22.

86_{Art. 105 Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101.} 87_{VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito Penal Juvenil e Responsabilização Estatutária: elementos}