TCTodaaMatéria

Prova 1 = 26/3 30 ptos prova 2 = 28/5 30 ptos Global = 04/06 30 ptos.

Trabalho constituição = 10 ptos. especial 18/06 100 ptos

Bibliografia

qualquer livro que tenha pelo menos a emenda 45. Direito Constitucional

Paulo Bonavides é o mais completo para quem quer se aprofundar. Gilmar Mendes também no mesmo nível

José Afonso da Silva Kildare Carvalho

Alexandre de Moraes é o recomendado. CONSTITUIÇÃO

Lei fundamental e suprema de um Estado, que contém regras referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes público, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos.

"UBI HOMO, IBI SOCIETAS, UBI SOCIETAS, IBI IUS" AONDE EXISTE O HOMEM EXISTE SOCIEDADE E ONDE EXISTE SOCIEDADE EXISTE O DIREITO.

A Constituição é um texto normativo em sentido amplo e não restrito.

É superior a todos os textos normativos.

Regras que estruturam o Estado.

Competência é atribuição funcional e não capacidade.

Constituir é criar . Ela cria o Estado (democrático) e cria o ordenamento jurídico sendo o direito pré

Classificação das Constituições :

Quanto ao conteúdo:

a - Materiais - conjunto de regras materialmente constitucionais, codificadas ou não em um mesmo

documento.

Constituições Materiais são as que versam sobre temas materialmente constitucionais, independentemente de serem produzidass por uma fonte constitucional.

b- Formais - consubstanciadas de forma escrita por meio de um documento solene estabelecido pelo poder

público originário.

Constituições formais são as escritas e estabelecidas pelo poder constituinte originário, que não só contém temas materialmente constitucionais, mas também sem conteúdo constitucional, de modo a não poderemser alteradas.

Quanto à forma :

a - Escrita - Canotilho - Constituição instrumental.

b - Não Escrita - Conjunto de regras não aglutinadas em um texto solene, mas baseado em leis esparsas,

costumes, jurisprudência e convenções. Quanto ao modo de Elaboração:

a - Dogmática - produto escrito e sistematizado por um orgão constituinte a partir de princípios e idéias

fundamentais da teoria política e do direito dominante.

É aquela escrita e sistematizada por um poder constituinte a partir de princípios e idéias fundamentais da teoria política e do direito dominante.

a - Promulgadas - derivam do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte, composta de

representantes do povo, eleitos para tal finalidade.

b - Outorgadas - Elaboradas e estabelecidas sem a participação popular.

- Cesaristas.

Quanto à Estabilidade :

A – Imutáveis. B - Rígidas. C - Semi-Rígidas

Quanto à Extensão:

a - Sintéticas - Prevêm somente os princípios e normas gerais de regência do Estado, organizando-o e

limitando o seu poder.

b - Analíticas - Examinam e regulamentam todos os assuntos entendidos como relevantes à formação,

destinação e funcionamento do Estado.

a nossa constituição é formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida, analítica. Aula 12 fev 09

Vários dispositivos da CF ficaram para ser regulados posteriormente. A greve dos funcionários públicos por ex. Ainda não foi regulamentada.

Aplicabilidade das Normas Constitucionais

a . Norma de Eficácia Plena

Desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm a possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.

A partir do momento que a CF está vigente ela é auto aplicável..ex. Aos maiores de 65 anos é garantido o transporte público grátis.

Todos os remédios constitucionais são de eficácia plena. b . Norma de Eficácia Contida.

O legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público nos termos que a lei estabelecer.

O legislador cria a lei mas permite que o poder público use a discricionariedade e não permita o ato. c . Norma de Eficácia Limitada.

Apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade.

A norma só terá eficácia quando vier outra norma que lhe dê aplicabilidade. ex.: Art. 37 inciso 7 e 8, 9 CF.

14 fev 09

PODER CONSTITUINTE (poder político maior e anterior).

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (possui poder ilimitado, marca o surgimento de um novo Estado e de

um novo ordenamento jurídico em suma é um poder máximo - não está subordinado às formalidades da Assembléia Constituinte anterior)

- Estabelece a constituição de um novo estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma sociedade política.

FORMAS DE EXPRESSÃO

O Poder Constituinte se expressa através: a . Assembléia Nacional Constituinte b . Movimentos Revolucionários.

CARACTERÍSTICAS

a. É Inicial pois não se funda em nenhum poder e porque não deriva de uma ordem jurídica que lhe seja anterior. É ele que inaugura uma ordem jurídica inédita. - Constituição = base da ordem jurídica

b. É Ilimitado e Autônomo = Não esta limitado e nem subordinado ao direito anterior.(na matéria)

c .É Incondicionado = Não está condicionado a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade.(na forma).

PODER CONSTITUINTE DERIVADO.

Nasce do Poder Constituinte Originário e só é permitido por este. Está inserido na própria Constituição.

Usado para emendar a Constituição e criar as Constituições Estaduais

CARACTERÍSTICAS:

a. É Derivado = retira sua força do Poder Constituinte Originário.

b . É Subordinado = Por se vincular ao poder constituinte originário e portanto tem limitação material (conteúdo),

c . É Condicionado = Já que seu exercício se verifica dentro dos limites e condições estabelecidos dentro da própria Constituição e portanto tem limitação formal.

Não pode ser construído o texto constitucional se não forem tomadas as medidas formais.

ESPÉCIES:

1 . Reformador = possibilidade de alteração do texto constitucional mediante regras estabelecidas pela Constituição.

É o poder de emendar a Constituição.

2 . Decorrente = possibilidade que os estados federados têm de se auto organizarem por meio de suas respectivas Constituições estaduais.

REFORMA, REVISÃO E EMENDA

Pinto Ferreira = "são termos que se nivelam na mesma sinonímia"

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias = art. 3 = Emendas de revisão. CR / 88, art. 60

Limitação material = limitação de conteúdo da lei

Limitação formal = relativo ao processo legislativo usado para criar a lei.

Se não houver formalismo para se criar a lei, vira bagunça porque surgirão lei de todos os lados. 19 fev 09

INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

A matéria de hermenêutica constitucional tem sido muito discutida na Europa. Hoje falaremos da

interpretação da Constituição e nas próximas aulas falaremos de Hermenêutica. Selecionei dois Acordãos interessante para fazermos um debate. Trarei um Acordão do ministro Eros Gral, que antes de ser ministro do STF é doutor em direito constitucional na Alemanha e lá ele teve a oportunidade de beber direto da fonte da melhor hermenêutica constitucional, estou falando de Gademer, Habermas, os grandes autores da atualidade da hermenêutica. O ministro Eros Grau tem decisões no STF que são verdadeiras aulas de hermenêutica constitucional. A herm. Do Gademer por exemplo, tem muito desembargador que nunca ouviu falar, pois essa doutrina foi inserida no contexto europeu na década de 1950 e 1960 e nós brasileiros só

cerca de 80 a 90% dos magistrados que estão na ativa nunca ouviu falar nele. E vocês estão tendo o privilégio de estudar direito fora da ditadura e aí algumas doutrinas são permitidas. Só parar vocês terem uma idéia, eu fui aluno do Paulo Nader na graduação e ele dava filosofia do direito. Ele dizia pra gente que durante a ditadura militar ele foi obrigado a dar aula de direito civil que não era a matéria que usualmente lecionava. A filosofia do direito é uma disciplina que desenvolve um espírito crítico com relação ao Estado e com relação ao direito. Na verdade, quem ingressou no curso de direito no Brasil, até 1988, a não ser que tenha feito uma pós graduação...isso que nós veremos em sala de aula é o melhor que existe nos grandes centros acadêmicos de hermenêutica e nas melhores universidades do Brasil. Tem muita gente graduada no meio jurídico que não sabe quem é Hans Gademer que é o grande papa da hermenêutica contemporânea, e acho importante criarmos esse espaço de discussão em sala de aula. Isso não é mera teoria, se pegarmos decisões do STF veremos o Eros Gral citando Gabermas em sentença.

Então essa nova hermenêutica que nos propomos a tratar, inverte a ordem do que estamos acostumados a estudar; temos estudado IED e TGD com base no Miguel Reale, no Norberto Bóbbio e Hanz Kelsen, que são hermenêuticas da primeira metade do século passado. E no caso ro Reale serviram à ditadura portanto tem uma visão reacionária...ele entregou o anteprojeto do CC de 2002 em 1988 ao Gal. Geisel isso não tira o mérito dele, só que a visão de direito que ele coloca em suas obras, e o Reale é seguido por quase todos os autores de IED e TGD, é uma reacionária, liberalista e ultrapassada. Tive a oportunidade de ler o livro de IED do Venosa...é um livro da história do direito, não tem nada de IED, aliás ele tem uma característica que não me agrada, é que quando ele está escrevendo ele não é um juiz e sim um ditador.

Falando então de hermenêutica, de interpretação, essa hermenêutica clássica que era estudada, era feita sobre a norma, a norma era objeto a ser interpretado...o kelsen chegou a falar que "o juiz é quem vai extrair de dentro da norma a verdade que existe nela"; pura besteira porque primeiro o juiz não extrai nada de ninguém, segundo porque norma não é lei e terceiro porque não existe verdade..então o kelsen estava completamente equivocado com a hermenêutica que praticava, aliás Aristóteles já falava que não existe verdade absoluta. Norma não é lei...a lei é o texto normativo...a norma é o produto do texto normativo ao caso concreto. Antigamente a norma era a lei, toda a hermenêutica partia da lei. Antigamente se dizia que se interpretava a norma,ç que era alei, ao caso concreto. Hoje não, hoje interpretamos uma coisa que se chama Fenômeno Jurídico, que é o texto normativo mais o fato social ou concreto..o fruto, o produto final dessa interpretação é o que se traduz por norma. O kelsen quis depurar o objeto do direito para transformá-lo numa ciência autônoma. Por isso no início do século XX o direito estava em crise, tinha gente que dizia que o direito deveria ser objeto da economia, para garantir as relações econômicas, os políticos diziam o mesmo só que olhando para a política, então kelsen traz para o direito a autonomia que ele tinha que ter...o que ele quis fazer...quis criar um objeto muito delimitado para a ciEncia do direito e com isso depurou o direito de todos os elementos filosóficos e sociológicos...para kelsen, direito era norma e norma era a lei, então para ele direito era lei e aí o único objeto de interpretação vai ser a lei, os fatos sociais não interessam. Ai o pessoa fala e se alei não for boa? Kelsen fala: "isso não é problema do direito, quem faz a lei é a política e não o direito". Então é problema da política se a lei não é boa!!! O jurista tem que saber interpretar o direito...à realidade social...essa então era a hermenêutica aprendida por todos os que entraram nas faculdades de direito até depois de 1988..eles aprenderam que só se interpreta o direito escrito.. e aplica esse direito escrito aos fatos sociais à força, porque pela doutrina do kelsen, a lei é a vontade do Estado e a sociedade tem que se adequar a ele e não o direito que tem de se adequar à sociedade.

Não precisamos ir muito longe para saber que a teoria pura do direito de kelsen foi a base teórica do direito de hitler, mesmo sendo kelsen austríaco-judeu, ele fugiu da Alemanha mas deixou sua teoria. Hitler no discurso de Nuremberg, salda os juristas alemães que seguiram a doutrina de kelsen, dizendo o seguinte: todos os anos da minha caminhada rumo ao poder, eu nunca dei um passo fora da legalidade porque foram os juristas germânicos que conceberam a lei conforme minha vontade e eu a ela me ative em todos os dias no poder. Ou seja, eles construíram a lei para o Reich e a teoria pura do direito estava por trás. Depois da 2da guerra a Europa resolveu bater no kelsen, só no Brasil que não. Aqui kelsen continuou sendo a linha teórica adotada por todas as universidades porque o Brasil sempre teve uma tendência positivista...ordem e progresso na bandeira nacional vem de uma obra positivista de Augusto Comte

INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

Interpretação : Processo ou discurso jurídico que incide sobre um enunciado linguístico e tem como objeto uma disposição que resulta em norma.

A interpretação da Constituição pressupõe duas características básicas =

A Constituição não é um texto qualquer, não é uma lei qualquer. Ela não tem nem número. Ela é a Constituição da República Federativa do Brasil. Ela é tão específica, ou tão especial que não tem número, ela é “A Constituição”, chamada de Lex Maxima, Lex Mater, Carta Magna, porque é o texto normativo mais específico e mais ainda...a Constituição é o nosso Contrato Social Positivado. Então devemos interpretar a Constituição como sendo um texto normativo de natureza superior ou seja, os textos que não se adequarem a ela, devem se adequar sob pena de serem abandonados e isso se chama controle de constitucionalidade e não se aplica ao texto constitucional.

2 . Caráter Político na forma de democracia.

política vem de polis, cidade, então política é uma palavra que está ligada a cidadania e mais ainda, Aristóteles escreveu nas teorias da democracia dele, que a forma mais pura de democracia é a democracia política. Então a Constituição é um texto normativo importante mas ela também é uma carta política importante e tem que ser interpretada politicamente também, no bom sentido. Tem que ser interpretada aos olhos de uma visão democrática.

Modalidades de Interpretação:

A . Aplicação direta. Por exemplo: Idoso invoca a lei pra andar de graça no ônibus

B . Controle de Constitucionalidade: Ex. : cuidar par q os textos normativos estejam de acordo com a Constituição

PRINCÍPIOS E TÉCNICAS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL SEGUNDO A DOUTRINA: CELSO BASTOS:

A . Inicialidade.

A Constituição é o início de tudo. A palavra constituição vem de constituir, de criar o Estado, de um novo paradigma do Estado, se criar um novo Ordenamento Jurídico. Portanto ela é o início de um Estado Novo e de um Ordenamento Jurídico Novo.

B .Conteúdo Político

A Constituição é uma Contrato Social, além de texto normativo é uma carta política. Então deve ser interpretada politicamente.

c . Estrutura de linguagem caracterizada pela coloquialidade. O destinatário é o povo

D. Predominância das chamadas "NORMAS DE ESTRUTURA"

ao organizar o Estado ela fixa as competências da união, Estados Federados e Municípios. BARACHO

A . conteúdo Teleológico deve sempre prevalecer pois é instrumento de governo, instrumento de restrição de poderes e de amparo à liberdade individual.

B . Finalidade suprema = proteção e garantia da LIBERDADE E DIGNIDADE do homem.

Sempre que se tiver qualquer dúvida na interpretação da Constituição, devemos nos voltar para a idéia de Liberdade e Dignidade, ou seja: o princípio da Liberdade e da Dignidade da pessoa humana tem de ser levados até às últimas conseqüências. Por que falamos isso? Porque existem pessoas que não tem formação jurídica que criticam o nosso Ordenamento jurídico constitucional pelo fato dele priorizar a liberdade só que temos que entender que o direito é fruto de um processo histórico evolutivo e que a Constituição de 1988 foi construída após 30 anos de ditadura militar. A liberdade é regra e a privação da liberdade é uma exceção constitucional. Veremos quando estudarmos os direitos e liberdades individuais vamos verificar o seguinte que a ética é a liberdade, que a pessoa só pode ser privada de sua liberdade em três hipóteses, em condenação criminal transitada em julgado, em prisão em flagrante ou naquelas prisões preventivas e temporárias previstas na legislação penal. Na época da ditadura o sujeito era detido por averiguação e ai ele sumia.

C. "IN DUBIO PRO LIBERTATE" em caso de aparente conflito entre liberdade e o interesse do governo ,aquele deve prevalecer sempre, pois a ação estatal não pode ser incompatível com a liberdade. Toda vez que o ideal de liberdade colidir com o interesse do governo, a liberdade deve prevalecer. D. Método histórico deve ser dado ênfase pois acentua a importância em recorrer às atas e outros documentos contemporâneos para a formulação da Constituição, a fim de descobrir qual deve ser o significado dos termo técnicos usados pelo texto.

Savigny dizia que o direito é fruto da evolução histórica da sociedade e quando interpretamos o direito devemos compreeder momentos históricos.

E . Quando a Constituição confere um poder "IMPLIED POWERS" , prescreve um dever, outorga,

implicitamente, todos os poderes particulares (implied powers) necessários ao exercício desse poder e ao cumprimento dessa obrigação.

Se você tem um grande poder vc tem uma grande responsabilidade. Quando a CF imprime um poder a alguém ela imprime uma responsabilidade muito grande. Estudaremos em Processo que a jurisdição é um “poder dever” do Estado, porque ao mesmo tempo em que a função jurisdicional do Estado é um poder, é um Implied Power, o Estado é obrigado a ofertar a jurisdição, sempre; está no inciso 35 art.5 da CF. Se existe um poder existe um dever maior ainda. Todo poder pressupõe uma responsabilidade muito grande. Se o Estado tem um poder jurisdicional, poder de estruturar o judiciário para resolver os conflitos de interesse, ele não pode se negar a resolver. Se vc faz um pedido ao judiciário ele não pode falar que não pode fazer isso. F . A declaração de inconstitucionalidade não pode dar lugar a dúvidas. Os tribunais só podem declarar inconstitucionais os atos de outros poderes, quando o vício é manifesto e não dá lugar a dúvidas.

Vimos que a interpretação da CF pressupõe dois elementos: 1- aplicação direta dos textos constitucionais; 2 – quando se aplica o controle de inconstitucionalidade. Na verdade todo texto normativos tem que se

adequar à CF. Essa adequação pode se dar pelo CONTROLE CONCENTRADO de inconstitucionalidade ou pelo CONTROLE DIFUSO de inconstitucionalidade.

1-- CONTROLE CONCENTRADO de inconstitucionalidade é o que se faz através de uma ação própria que se chama AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE que se propõe ao STF

2-- CONTROLE DIFUSO de inconstitucionalidade é aquele é feito não pelo STF mas por todos os membros do judiciário. O juiz julgando um caso concreto pode deixar de aplicar uma lei alegando que ela é

inconstitucional. O cidadão comum se estiver litigando como parte num processo pode solicitar ao juiz fazer o controle difuso e declarar que a lei é inconstitucional.

O STF quando declara a lei inconstitucional ele apaga esta lei.o Juiz ao fazer o controle difuso não apaga, apena diz que não aplicará a lei porque ele é inconstitucional.

Baracho adverte que o controle de inconstitucionalidade não pode deixar margem de dúvidas, essa é a grande advertência pois alei pode ter todo defeito do mundo mas foi feito por um parlamento democrático. Como no Brasil o judiciário não tem investidura democrática ele deve respeitar o legislador que o tem.

Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito Eros Grau.

Hermenêutica filosófica e constitucional Direito constitucional e democrático prof. Rodolfo. 26 fev 09

Hermenêutica Jurídica

Hermenêutica e Interpretação estão ligadas a uma mesma idéia que é a idéia de se extrair significado de um objeto que está sendo investigado. A idéia de interpretação é exatamente essa. Você aprecia um fenômeno, investiga um fenômeno e extrai um significado dali. Hermenêutica é exatamente isso de se extrai significado de alguma coisa e não se extrai significado de nada sem a linguagem. Aristóteles criou as 4 teorias do discurso trabalhando a linguagem como forma de produção de conhecimento +/- 200 anos antes de cristo. Estes são os primeiros passos da Hermenêutica. Que é o passo da análise lingüística do que está sendo interpretado. Só que a análise lingüística apenas não basta. Para realizarmos uma hermenêutica mais completa sobre determinado fenômeno jurídico temos que ir além da análise lingüística. Em todos esses séculos foi muito trabalhada a questão da análise lingüística mas foi da segunda metade do século XX pra cá que começamos a trabalhar outros aspectos da hermenêutica e não só a análise lingüística. Tem um outro cara, Frederch Karl Von Savigny que foi um alemão genial que no começo do século XIX dizia que o direito alemão não poderia ser codificado, ou seja, ele era contra a codificação do direito alemão justamente porque

ele entendia que por ser o direito fruto de uma evolução histórica da sociedade, ele não poderia ser engessado num código. Hoje em pleno século XXI muita gente está dando razão para Savigny, dizendo que temos que acabar com os códigos e termos leis mais leves e fazeis de serem alteradas e atualizadas. O nosso novo código civil, o processo legislativo dele se estendeu de 1978 até 2002, isso não é razoável pois ele já nasceu velho.

A interpretação do direito mudou. Nas primeiras escolas hermenêuticas, na escola de exegese pra frente lá no início do século XIX, a interpretação do direito era só gramatical. No final do século XIX eles começar a admitir um pouco de interpretação sistêmica. O Kelsen cria uma nova hermenêutica no comecinho do século XX mantendo a interpretação gramática e a sistêmica. Ele dá até mais ênfase à interpretação sistemática porque o ordenamento jurídico é o sistema de normas. O que vale é o sistema e não uma norma isoladamente. Do período pós segunda guerra pra cá, começamos a desenvolver interpretações políticas, sociológicas e psicológicas e também interpretações históricas e um caso que já comentei aqui foi um caso relatado pelo ministro Marco Aurélio sobre um caso de estupro que acabou sendo absolvido o rapaz que supostamente tinha usado de violência. Não se usa mais o argumento de que a lei é dura demais mas ela traz segurança jurídica para o Estado.

Hermenêutica e \interpretação são palavras que se equivalem etimológica e epistemologicamente mas na verdade a hermenêutica é uma ciência que institui princípios e a interpretação são as aplicações práticas dos princípios da hermenêutica. Podemos então entender dessa forma: a hermenêutica institui os princípios de interpretação e a interpretação é a aplicação prática dos princípios da hermenêutica e elas se completam. F. Geny - todo conhecimento humano desdobra-se em dois aspectos : Princípios e aplicações.

Hermenêutica -Institui os Princípios.

Interpretação - Aplicações práticas dos princípios da hermenêutica

Paulo Nader - "A efetividade (que é a capacidade de atingir um resultado) do direito depende, de um lado, do técnico que formula as leis, decretos e códigos e, de outro lado, da qualidade da interpretação realizada pelo aplicador das normas".

quer dizer que pode-se ter a melhor lei mas não vai adiantar nada se o judiciário não é bom. Interpretar o Direito :

A . REVELAR O SEU SENTIDO = descobrir a sua finalidade.

B . FIXAR O SEU ALCANCE = demarcar o campo de incidência do texto normativo.

Roberto de Ruggiero - não apenas a lei é interpretável, não apenas o direito escrito, mas toda forma de experiência jurídica.

FORMAS DE INTERPRETAÇÃO:

1 . DECLARATIVA é aquela na qual você extrai sentido da mera interpretação gramatical da lei. Se está escrito é vontade do Estado. Tb chamada de GRAMATICAL OU LITERALISTA.

2 . RESTRITIVA INTERPRETAÇÃO EM FUNÇÃO DE FALHAS LINGUISTICAS. - as vezes o legislador erra e abre muito o leque e cabe ao legislador restringir o sentido do texto.

3 . EXTENSIVA tem o mesmo efeito que o anterior, o legislador busca aumentar o alcance da lei pois está muito pequeno para o interprete

4 . AUTÊNTICA é aquela feita por quem fez o texto - ex. O próprio autor interpreta-a

5 . DOUTRINÁRIA feita pelos jurisconsultos ou doutrinadores. Pessoas de conhecimento notório ex. Caio Mário da S. pereira.

6 . JUDICIAL é a feita pelo órgão judiciário, tribunais. 7 . LÓGICA feita com os princípios razoáveis da lógica. 8 . TELEOLÓGICA descobrir a finalidade do texto normativo.

9 . HISTÓRICA vai interpretar o momento em que a lei foi construída e o momento em que vai ser aplicada ao caso concreto.

10 . SISTEMÁTICA é a que mais interessa à idéia de hermenêutica constitucional - não se interpreta o direito em pedaços - ele deve ser visto como um todo e à luz da CF.

LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL Decreto Lei no. 4675/42

art. 4 - Lacunas da Lei podem haver segundo essa lei explica com deve ser suprida essa lacuna.

Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

art. 5 - Aplicação da Lei.- na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

28 fev 09 (1) Hermenêutica

Relação -- Sujeito - objeto ---Linguagem

Sujeito = Jurista ou juristas

Objeto = Fenômeno Jurídico = Textos + Fatos

Linguagem = Instrumento (Compreensão e Interpretação)

Compreensão e Interpretação = NORMA JURÍDICA que é a Norma de decisão ou a Sentença que o juiz emite ao caso concreto.

Para kelsen o objeto era a lei e alei era a norma

Qualquer atividade interpretativa pressupõe a existência de uma relação de sujeito e objeto. Sujeito é aquele que interpreta e objeto é aquilo que será interpretado.

Na nova hermenêutica jurídica o sujeito será o jurista, mais adiante veremos que podem ser mais sujeitos. O objeto é o fenômeno jurídico que são os textos normativos mais o fato social. Aqui vemos uma diferença de kelsen que dizia que o objeto era a lei pois a lei era igual à norma. Só que lei não é igual à norma. A lei mais o fato social é o fenômeno jurídico e que será o objeto da interpretação. O instrumento que o intérprete usará é a linguagem. É a través da linguagem que se terá compreensão do fenômeno. A norma jurídica não é lei, não é ponto de partida, a norma jurídica é produto final. A lei é apenas o texto. A hermenêutica começa do texto e do fato social e termina na norma. Sendo assim, posso dizer que a sentença proferida pelo juiz é a norma. Existem outros termos como Norma de Decisão que está mais próxima da idéia de sentença e Decisão Jurídica. Só quem estudou hermenêutica com profundidade de dez anos pra cá é que conhece esse assunto. Quero dizer que temos professores que não sabem disso. se pegarem qualquer manual de

hermenêutica não verão esse assunto, verão nos Livros do Rodolfo Viana, na Margarida Lacombe, no Eros Grau, no Brasil e lá fora veremos no Habermas que tem um livro que chama dialética e hermenêutica. Essa é a hermenêutica do século 21 pois a do século 20 ainda fala que a lei é a norma e que a norma é que é interpretada sozinha e se aplica a norma ao fato social, aqui não, aqui os fatos sociais Tb são objeto de interpretação e isso cria uma norma de decisão. Isso é muito diferente.

COMPREENSÃO E INTERPRETAÇÃO.

O Interprete Identifica o significado da Norma através de um ATO COGNITIVO – é a balança da justiça pr promovera justiça

O interprete Determina o significado da norma através de um ATO VOLITIVO . A Norma jurídica é um ato volitivo do Estado. É a espada na mão da justiça

O interprete identifica e determina o significado da norma e aí essa identificação é um ato cognitivo , é um

ato de conhecimento. O interprete tem de conhecer o ordenamento jurídico e os fatos sociais para ele

identificar o significado da norma e esse significado é o produto final da sua interpretação. Além de identificar ele vai determinar, porque a norma jurídica de decisão é um ato volitivo do Estado. é um ato de vontade; porque o Estado quando sentencia ele não fala assim: “olha, realmente o réu causou um prejuízo para o

autor” isso é apenas identificar. “condeno o réu a ressarcir o autor no valor de dois mil reais” isso é uma ato volitivo. O ato cognitivo é a balança na mão esquerda da deusa da justiça e o ato volitivo é a espada na mão direita porque sem a espada a balança não funciona.

INTERPRETAÇÃO

É CONSTITUTIVA e NÂO DECLARATÓRIA como pretendia kelsen.

pois é através da interpretação que a norma jurídica é criada ou constituída.

Se a lei é produzida pelo legislador e a norma é produzida pelo juiz, como fazer para a norma ser democrática? O PROCESSO é ele que torna a norma democrática.

Aí temos a idéia de que a interpretação no direito é constitutiva e não declaratória, ou seja, você não simplesmente, como pretendia o kelsen que tinha a idéia de que o juiz revelaria o sentido da norma, com poderes quase que mediúnicos. Para kelsen existia a Perinorma e a endonorma, onde a perinorma é o que está por fora da norma, é o controle do judiciário, e a endonorma é a coercibilidade que está dentro da norma e o juiz é o cara que vai pôr pr fora essa endonorma, vai revelar a verdade da norma. Isso só na cabeça do kelsen que existe isso pois esse juiz não existe e a endonorma não existe. A verdade absoluta não existe e Sócrates já dizia isso 200 anos a.C e nenhum juiz é detentor da verdade. Tudo isso surgiu para justificar o direito autoritário do século XX, Kelsen disse que a lei é perfeita e fruto da autoridade soberana do Estado e só nos cabe obedecer. Kelsen entendeu que a interpretação do direito é declaratória, pois declara a vontade da lei. Não, é constitutiva. É através da interpretação do direito que se cria a norma. A norma é criada pela atividade interpretativa.

Outra questão é que se a norma é feita pelo interprete e não pelo legislador, com fazer para essa norma ser democrática? A resposta é O PROCESSO. Não se produz norma sem o processo. Quem constrói a sentença não é o juiz..isso é uma idéia do século passado. Quem constrói a sentença são as partes em contraditório. As partes levam ao juiz os elementos e são eles quem constroem a sentença. Em outras palavras quem tiver o melhor advogado leva a melhor. É no processo que entendemos como que se constrói a norma, não se cria a norma sem processo. A norma jurídica é fruto de um provimento que é construído democraticamente em contraditório pelas partes. Essa é a norma jurídica do estado democrático. Essa não tem nada a ver com justiça mas sim com a democracia. O que existe é algo que seja construído razoavelmente dentro do Estado Democrático.

O processo no Brasil está muito atrasado com relação à teoria do processo e a culpa é do Dinamarco que é a antítese do processo democrático, sua obra tem um valor histórico, ele fala que o processo é instrumento da jurisdição para o juiz fazer justiça; como aceitamos isso no Estado democrático? todos seguem o Dinamarco menos a escola mineira de processo, ela é a única que não segue a escola do dinamarco...o processo não é instrumento de ninguém.

A hermenêutica é a arte da interpretação o que na Grécia antiga era usar a razão.

Artes AUTOGRÁFICAS -- Autor

o que se autor descreve. É aquela que só precisa do autor para ter eficácia ex. A pintura, contemplando o quadro vc conhece o q o autor quis dizer. Não precisa da intermediação de ninguém.

Artes ALOGRÁFICAS -- Autor + Interprete

se projetarmos uma partitura de bach num datashow, não provocará nenhuma emoção. Uma obra de bach tocada pela filarmônica de Berlim já vai surtir efeito emocional. A música é uma arte alográfica pois depende de quem a interpreta.

Não adianta o autor ser um gênio se não for bem interpretado.

o direito é alográfico pois depende de um bom autor e de um bom interprete também.

Kelsen queria q o direito fosse autográfico. Para ele o direito estava na lei Dentro dessa nova hermenêutica o direito é alográfico, precisa de um bom autor mas tb precisa de um bom interprete pois se não a obra do autor vai ser assassinada.

O direito é basicamente interpretação e não revelação como queria Kelsen. Então a interpretação é subjetiva Alografia = Compreensão + Reprodução = Interpretação.

Hermenêutica é a arte da interpretação...por que arte? A idéia de arte vem da Grécia antiga; Arte não era necessariamente a algo estético, estava ligado à razão, à racionalidade. A arte é interpretável mas entendemos que a hermenêutica é a arte da interpretação ou a arte de interpretar. Havia 6 espécies de arte: pintura, escultura, arquitetura, teatro, geometria e música e aí surgiu a sétima arte que é o cinema. Os gregos estudando essas artes dividiram em artes autográficas e artes alográficas.

Artes autográfica é o que se auto-escreve ou auto-descreve, são aquelas que só precisam do seu autor para surtir seus efeitos. Quando nos deparamos com um quadro de Leonardo d`ávinci temos contato direto com o autor e temos todos os tipos de sensação que o autor pretendeu transmitir porque a pintura é uma arte autográfica porque não precisa da intermediação de ninguém. Imagine agora que eu projete no quadro a partitura, em completo silencio da Bach, ainda que alguém saiba ler uma .

Metáfora da Vênus de MILO

3 blocos de mármore idênticos e entrega cada um para artistas diferentes esculpir a vênus de milo.

Cada escultor vai fazer uma obra pois a interpretação é subjetiva. Mas mesmo q não seja igual a original há uma certa identidade com a vênus.

Se o escultor for bom, se as esculturas forem feitas com as ferramentas adequadas, com a técnica adequada e se ele se inspirar no modelo que é a Vênus de Milo, identificaremos a Vênus em sua escultura.

O bloco de mármore é o fenômeno jurídico, o artista é o interprete e a ferramenta é a linguagem e a técnica é a hermenêutica, a Vênus é o PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO OU A CONSTITUIÇÃO.

Exemplo: pegamos 3 juízes para julgarem o mesmo caso. Reparação de dano moral pelo protesto indevido de título de crédito. Um dos juízes já teve um título protestado. Qual dos juízes vai pesar mais a mão para julgar? Claro que é o que teve título protestado. Então a interpretação é subjetiva. Se eles se ativerem ao fenômeno jurídico que estão trabalhando, se virarem para o paradigma, usarem a ferramenta, a técnica hermenêutica adequada, ainda que as sentenças sejam diferentes, identificaremos nelas o paradigma do estado democrático de direito. Agora se um dos juízes surtar e mandar matar o gerente que protestou o título, ele não seguiu o paradigma. Embora a interpretação seja subjetiva, embora cada um pense de um jeito, os paradigmas constitucionais, as regras de hermenêuticas previstas na CF, existem justamente para manter uma uniformidade de decisões. Se todos se inspirarem na Vênus veremos a Vênus em todas as esculturas. Embora a interpretação seja subjetiva o paradigma tem de ser a referência.

Gadamer diz que é da natureza humana pré julgar, inclusive o juiz.

Começamos a hermenêutica nos pré julgamentos, mas submetê-los a uma discussão. Aí cria uma idéia metafórica que chamamos de giro lingüístico.

Gadamer diz que dois indivíduos olhando um cilindro em diferentes posições um verá um circulo e outro verá um retângulo, submetem suas visões a uma discussões e chegam a uma discussão.

A CF é fonte de hermenêutica, ela é um paradigma um modelo que tem de ser usado como inspiração da realidade.

Justiça vem do grego Ius = direito que é a mesma coisa que justiça. Então algo justo é algo de acordo com o direito. É um dos paradigmas do estado social de direito, justo como sentimentalismo é um vício do estado social. Temos uma noção ode justiça de sentimento subjetivo do julgador porque essa foi a idéia que implantaram na nossa cabeça no estado social de direito. O juiz tem de ser justo e a decisão tem de ser justa, a decisão justa é aquela baseada na lei. No processo não há espaço para sentimento do julgador, só há espaço para uma racionalidade democrática. O juiz não tem de ter dó da parte. A justiça construída no processo é a justiça conforme o ordenamento positivo. A constituição tem mais direito que o código. O Estado Social de Direito que tinha o juiz sábio, benevolente, oniciente , onipresente, faliu. E no Estado democrático de direito esse juiz não existe, existe o juiz que usa a hermenêutica.

05 mar 09

INTERPRETAÇÃO

1 - A interpretação do direito opera uma mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação

particular.

2 - As normas resultam da interpretação dos fenômenos jurídicos. 3 - Texto normativo é diferente de Norma.

4 - "Não se interpreta o direito em pedaços".

5 - Todo texto normativo deve sua origem a uma finalidade. Os Textos Normativos contem impreterivelmente:

a . Disposições

b . Preceito é criar conceitos.

C . Enunciados são um aviso ex. Matar alguém pena de 6 a 20 anos. todos levam à INTERPRETAÇÃO que leva à NORMA.

Conjunto de Textos é apenas Ordenamento em potência. conjunto de Textos é apenas Conjunto de possibilidades.

ORDENAMENTO é um conjunto de interpretações - normas ou decisões - em seu valor histórico-concreto. "O TEXTO NADA DIZ. Ele diz o que o interprete diz que diz" - Paul Ricoeur.

Norma leva à Aplicação que leva à Concretização.

FENÔMENO JURÍDCO (Texto Normativo + Fato Social)

Direito Realidade

Elementos Normativos Elementos Reais

"Sollen - dever ser" ---"Sein - ser" DECISÃO JURÍDICA

(Norma)

""IURIS" leva a "SCIENTIA" e "PRUDENTIA"

Regras prevêm fatos específicos e prevem uma consequência jurídica

Princípio não prevê uma situação específica. Ele é feito para inspirar o aplicador do direito. Não tem a pretensão de ser regra.

A logosofia - sabedoria Árabe - Mulah justifica a aplicação do princípio.

Transcrição aula 05 mar 09

A primeira pauta de interpretação do direito que veremos hoje é:

1 . A interpretação do direito opera uma mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua

aplicação particular. Na verdade, aplicar o direito é literalmente ir do geral para o particular e não fazer o

particular se adequar ao geral conforme determinava a hermenêutica antiga a hermenêutica jurídica clássica. Para não falar que ela está ultrapassada, os autores resolveram chamá-la de hermenêutica clássica. Ela é ultrapassada mesmo porque o que se prega na hermenêutica clássica é que os fatos sociais devem ser interpretados pelos textos normativos. Na verdade o texto normativo que, alguns autores chamam de norma, tem 3 características fundamentais : ABSTRATIVIDADE, GENERALIDADE, COERCIBILIDADE.

O direito é alográfico, precisa da intermediação jurídica e é exatamente essa mediação que faz com que o texto vá do caráter geral para o caráter particular do fato social. O art. 121 é um só e invariável mas se aplica a todos os casos de homicídio. Então a interpretação do direito faz exatamente a mediação que vai do caráter geral a um caso específico. Interpretar o direito é subjetivismo puro. Os fatos sociais são subjetivos. O texto é objetivo e o fenômeno é subjetivo.

O segundo postulado é:

2 . AS NORMAS RESULTAM DA INTERPRETAÇÃO DO FENÔMENO JURÍDICO e vamos lembrar que o fenômeno jurídico é o TEXTO NORMATIVO + FATO SOCIAL. O Bobbio, o Carlos Maximiliano e cia ltda, falam que norma é lei e agente já está entendendo o contrário...a norma é a decisão jurídica ou norma de decisão, a norma vai ser o resultado da interpretação do texto e dos fatos sociais, então a norma não é o inicio, ela é o fim. Na hermenêutica do kelsen a norma é o início, interpreta-se o texto para chegar a um decisão. Na nova hermenêutica A NORMA É A DECISÃO e portanto vamos para o terceiro postulado é : 3 . TEXTO NORMATIVO É DIFERENTE DE NORMA.

O quarto postulado está numa linguagem pouco científico, mas é uma expressão do ministros Eros Gral. No livro dele sobre hermenêutica jurídica, e porque quem não sabe, ele segue a linha de Gademer, o Eros Gral tem um livro que chama "Ensaio e discurso sobre interpretação e aplicação do direito" e nele há um tópico que fala que "NÃO SE INTERPRETA O DIREITO EM PEDAÇOS", ou seja, o direito é um todo normativo; não podemos interpretar um pedaço isolado do direito, temos que interpretar todo o sistema jurídico. Para

fazermos uma interpretação sistemática temos que ter um conhecimento razoável do todo e um

conhecimento maior ainda da Constituição para realizarmos qualquer interpretação. Vamos ver uma prova disso no sábado, na discussão sobre o Acordão do Eros Gral, ele fez justamente isso, deixou de aplicar um dispositivo da lei penal com fundamento no princípio constitucional.

Estamos vivendo um momento que alguns doutrinadores chamam de pós modernidade e outros chamam de pós positivismo. Que é um momento de reconhecimento da normatividade dos princípios. Os princípios não tinham características normativas ate 50 anos atrás, na Europa; no Brasil isso é muito ,mais novo, é coisa de 20 anos pra cá mas na Europa, antes da guerra, os princípios não tinham natureza normativa, as

constituições européias tinham um valor político e não normativo. A conquista da normatividade dos princípios vem da segunda metade do século XX pra cá e no Brasil atrasou uns 40 anos, chegou aqui nos anos 90 após a CF de 1988. Então essa conquista da normatividade dos princípios acabou com aquela dicotomia: OU É PRINCÍPIO OU É NORMA, falando de norma como texto. Agora a conversa é outra, não há mais a dicotomia ou é princípio ou é regra porque tanto os princípios quanto as regras estão normatizados. Quais são os 5 princípios básicos do direito atual? Direito à vida, à liberdade, à igualdade de oportunidades, à união dos serem para constituição da prole, à participação na vida social são princípios básicos do direito natural.

Paulo Nader fala que qualquer lei que violar um desses princípios é um anti direito é a ilegitimidade. Ou seja, o legislador de 88 normatizou estes princípios e sabe por que? Porque antes da CF de 88 o AI5 suspendeu os direitos humanos e os advogados que advogavam para os presos políticos invocavam o direito dos animais. Então nós conquistamos a normatização desses princípios. A grande questão é o que é regra e o que é princípio. As regras prevêm fatos específicos e prevêm consequências jurídicas para esses fatos, por exemplo, o art. 121 CP é uma regra porque o legislador pegou um fato específico, alguém que mata alguém está sujeito à reclusão, isso não é um fato específico? E não tem uma consequência jurídica? Agora o caput do art. 5 da CF é um princípio pois diz que todos serão iguais perante a lei, vedada qualquer discriminação. Isso é um princípio pq não está prevendo uma situação concreta, específica, agora ele não é menos

importante. O princípio não tem o intuito de ser regra, o intuito do principio é ser princípio, ele é amplo, ele é geral , ele é mais abstrato que a regra agora onde está a importância dele? Ele tem que inspirar, ele é feito para inspirar o legislador e o aplicador do direito. Se se inspirarem nesses princípios eles resolverão melhor os conflitos sociais. Vou contar uma historinha da logosofia que é em termos vulgares de filosofia Árabe porque filosofia mesmo é toda a linha de pensamento que veio da Grécia do período pré socrático, socrático e helenista. A sabedoria árabe é chamada de logosofia. Para entendermos o que é um princípio e a

importância destes. Um sábio árabe, Mulah estava atravessando o deserto com seu camelo e encontra 3 homens chorando e ele perguntou ...porque estão Chorando? É que acabamos de perder nosso pai e não estamos conseguindo nem dividir a herança que ele deixou poruqe nós. E ai ele perguntou qual o problema. Eles disseram: pela nossa lei o primeiro filho fica com ,metade dos bens, o segundo fica com 1/3 e o terceiro com 1/9 e temos 17 camelos, como vamos dividir um camelo ao meio se o primeiro filho fica com metade? mulah, o sábio lhes doa o seu camelo, somando agora 18, o 1ro filho fica com 9, o 2do com 6 e o 3ro com 2 somando 17 e sobrando o camelo do Mulah. Aqui temos um fato social e um conjunto de regras, o mulah é o portador do princípio que é o décimo oitavo camelo que sozinho não faz sentido nenhum, quando aplicado ao caso concreto faz todo o sentido, quando aplicado a uma regra concreta, inspirar a aplicação de uma regra. É por isso que o ordenamento jurídico que é composto por leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, decretos leis, decretos, etc e etc...e tem uma Constituição como centro, é composto por regras e princípios. É por isso que não se interpreta o direito em pedaços. Não se interpreta uma regra isolada, tem que ser feita uma interpretação sistêmica. A importância dos princípios é muito grande.

Todo texto normativo deve servir a uma finalidade chamada na hermenêutica clássica de interpretação

teleológica, ao interpretar o texto devemos entender a finalidade dele porque a função maior dos

organizadores do Estado é instituir políticas públicas e para instituí-las o Estado tem de se basear na lei. Por exemplo : está escrito na CF que toda a administração Pública tem de gastar um certo percentual mínimo da sua receita com saúde e educação. Quem não gasta pode ficar inelegível ou mesmo perder o mandato atual. A regra interpretativa ela parte dos Fenômenos jurídicos e estes envolvem os textos normativos e os fatos sociais.

Um texto, invariavelmente, contém : disposições, preceitos e enunciados. Por ex. : tem um artigo do CPC contém uma disposição que dispõe que o juiz não pode julgar....é dever do juiz julgar a demanda...isto é uma disposição. As vezes a lei preceitua, o que é preceituar? é praticamente criar conceitos o CPC é cheio de conceitos. Enunciado é por exemplo o que está disposto no art. 121 CP ...matar alguém, pena de 6 a 20anos de reclusão. Então o texto dispõe, preceitua ou anuncia alguma coisa. Somente após esse texto ser objeto de interpretação e paralelamente ao fato social é que ele se transforma em norma.

o que o Bobbio e o Kelsen chamam de Ordenamento Jurídico, não é ordenamento jurídico e sim um conjunto de textos, é um ordenamento em potência, um conjunto de possibilidade de interpretação. O que chamamos de ordenamento jurídico, dentro dessa hermenêutica, é um conjunto de interpretações, ou normas. Em outras palavras: a jurisprudência do STJ é muito mais ordenamento jurídico do que o CC. O inventário

jurisprudencial do STF em matéria penal é muito mais ordenamento político do que o CP; o inventario jurisprudencial do TST é muito mais ordenamento jurídico do que a CLT. O conjunto de leis é o ordenamento jurídico em potência é apenas um conjunto de possibilidades de interpretação. O ordenamento jurídico de verdade é o que os tribunais tem interpretado. O que importa é concretização do direito e não o direito. O que importa é a aplicabilidade.

Tem um decreto lei desses da ditadura...decreto lei 911,que fala do contrato de alienação judiciária. Esse decreto lei fala que se você assina um contrato e não der conta do bem no caso de inadimplência no processo de intervenção, ele pode sofrer como depositário infiel. A jurisprudência não aceita mais isso porque o Brasil aderiu a um pacto internacional que se chama pacto São José da Costa Rica e os fatos constitucionais que versarem sobre matéria constitucional, em matéria de direitos humanos, passam a ter status de norma constitucional. Então se o Brasil aderiu a um pacto constitucional que trate matéria de direitos humanos, aquele tratado passa a ter força de norma constitucional no território brasileiro. Então o tratado São José da Costa Rica tem natureza de norma constitucional. Então ele é superior ao código e ao decreto lei 911. Muitos juízes não enxergaram isso, só que os tribunais mandavam soltar os presos como depositários infiéis, alegando o pacto São José. Isto é a lei está em vigor mas a lei não é ordenamento jurídico e um conjunto de regras é apenas um conjunto de possibilidades de interpretação. O que vale mesmo é o conjunto de normas de decisão.

O Bobbio diz que o ordenamento jurídico é o conjunto das leis que nós temos. Isso é idéia de kelsen de Miguel Reale. O único autor brasileiro que fala essa nossa língua é o Tércio Sampaio Ferraz Junior. Quem não estudou hermenêutica de 1998 pra cá não sabe disso. isso é a vanguarda da hermenêutica. Iremos achar isso em acordão do STF.

O ordenamento é um conjunto de Normas ou de decisões. Então lembramos de uma frase: O TEXTO NADA DIZ, ELE DIZ O QUE O INTERPRETE DIZ QUE ELE DIZ. É isso mesmo, o texto sozinho não vale nada. O Direito é alográfico, ele precisa da interpretação do interprete. No nosso sistema jurídico nós votamos em quem faz as leis, como fazer para não transformar o decididor num ditador...é o processo. A única maneira de tornar a formação da norma jurídica de decisão, democrática, é a traves do processo. É por isso que no Estado Democrático de Direito não existe produção jurídica sem o processo. As formas de produção jurídica do Estado são : Jurisdição, Administração e Legislação. Para a legislação existe o processo legislativo, para a administração existe o processo administrativo e para jurisdição existe o processo judicial. E aí é o

seguinte: no processo judicial temos o instituto do devido processo legal do qual decorrem dois princípios mágicos que é o CONTRADITÓRIO e a AMPLA DEFESA. Se construirmos um processo com o contraditório e a ampla defesa, vai estar participando efetivamente da construção da norma. Nós votamos em deputados e não em juízes. Só que o texto não diz nada pois precisa do interprete. Se, votamos no autor do texto e não votamos no interprete como democratizar essa produção? Participando efetivamente da construção da norma através do processo, através da ampla defesa e do contraditório. A nossa participação no processo é o que qualifica a lei como participação popular na jurisdição. O povo participa da jurisdição através do contraditório e não através das eleições pois não votamos em juiz. O texto não diz nada.

Gadamer..esse é um gênio, morreu com 102 anos, teve duas grandes sacadas. A primeira: Não se interpreta nada sozinho. Ninguém é capaz de interpretar nada sozinho. A segunda : todo mundo pré julga...o juiz não é diferente pois isso é da natureza humana. Aí ele cria uma imagem que chama círculo hermenêutico ou giro linguístico. (uma pessoa enxerga por um lado um circulo e outro enxerga um retângulo, mas ambos estão

diante de um cilindro) para se definir algo devemos chegar a um consenso. A hermenêutica de Gadamer é muito mais convincente que a de Kelsen.

Vivemos uma cultura de divinização do julgador mas direito é um ato de razão Veremos como funciona o Processo na teoria:

FENÔMENO JURÍDCO (Texto Normativo + Fato Social)

Direito Realidade

Elementos Normativos Elementos Reais

"Sollen - dever ser" ---"Sein - ser" DECISÃO JURÍDICA

(Norma)

Temos o fenômeno jurídico a ser interpretado que é composto de um texto normativo e de um fato social) e temos paralelamente o direito e a realidade, o direito com seus elementos normativos e a realidade com os elementos reais. O direito no mundo do Sollen (dever ser) e a realidade com o mundo do Sein (ser). Então analisamos as duas coisas paralelamente porque na hora de fechar e criamos a norma de decisão jurídica que é a norma, transcenderemos do geral para o particular, ou seja juntaremos o caráter geral e abstrato do texto com o caráter de ambas as partes. Qual é a grande importância disso, quebramos as duas pernas do kelsen porque o kelsen propõe uma muralha entre o mundo do ser e o mundo do dever ser. Na teoria pura do direito esses mundos não se comunicam. O que acontece é o seguinte: se uma lei prevê um fato, ela dá significação jurídica pra ele, ai ele passa a existir aqui dentro desse esquema. Kelsen chega ao absurdo de dizer que somos uma pessoa porque o cc diz que somos porque se não disser não é e hitler usou isso para dizer que judeu não era pessoa.

07 mar 09

Iuris leva a Scientia e Prudentia Interpretação com Aplicação do Direito

é uma hermenêutica de Aplicação do direito conforme a Constituição.

no período pré socrático, A filosofia é quem instituiu o Pensamento Filosófico Científico. Ou seja ela é mãe de todas as ciências.

Imtrodução de um pensamento baseado na razão...antes tudo tinha uma explicação metafísica (livro de Danilo Marcondes = Introdução à história da filosofia) aí houve contato dos gregos com outras culturas, descobre que o homem pode...

prudentia é um saber prático A Iuris scientia é o saber teórico.

Daí vem o nome Jurisprudência que é o conjunto de decisões dos tribunais sobre determinada matéria.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Adequação de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, nos seus aspectos formais e materiais Supremacia ou Superlegalidade da Constituição.

Viabilização do E.D.D -- Garantia dos direitos fundamentais. Hobbes -- Lei Suprema -- Contrato Social

Locke -- Limitação aos poderes do Parlamento. ESCOLA DO DIREITO NATURAL -- sec. XVI e XVII Transcrição Aula 07 mar 09

Nós estamos estudando uma hermenêutica de aplicação prática do direito. Falei para vocês que a hermenêutica que nós vamos estudar nesse semestre, dentro da hermenêutica constitucional é justamente a hermenêutica proposta pelo ministro Eros Grau que é um autor de hermenêutica constitucional, que é a idéia de interpretação como aplicação do direito. A diferença que o Rodolfo Viana faz no livro dele, é que nós temos uma hermenêutica de interpretação acadêmica e filosófica do direito mas, nós temos uma hermenêutica de aplicação prática do direito e essa é a hermenêutica constitucional, essa é a hermenêutica contemporânea e que nos interessa. Não estou dizendo que a hermenêutica filosófica não tem importância, ela é fundamental para entendermos as outras formas de hermenêutica. Mas a verdade é que a hermenêutica que nos interessa aqui na TC, e eu não posso desviar desse foco, é uma hermenêutica de se realizar controle de constitucionalidade. É isso que temos de aprender aqui, interpretar a Constituição e fazer controle de constitucionalidade, ou seja, adequar o ordenamento infraconstitucional. As outras hermenêuticas, mais especulativas, mais filosóficas, vocês verão no sétimo semestre.

Vamos então trabalhar numa hermenêutica de aplicação do direito e uma aplicação conforme a Constituição. E aí, quando trabalhamos essa diferença entre teoria e prática, agente cai numa reflexão que os gregos já faziam, desde o período socrástico, que é a diferença entre ciência e prudência. Sabemos que antes dos pré-socráticos, não se falava em ciência, foi a filosofia que instituiu uma coisa que se chama pensamento filosófico científico e o mais engraçado é que a filosofia hoje, não é considerada ciência. O que é o pensamento filosófico científico? Seria um pensamento que valorizaria a razão. Até os primeiros filósofos, na Grécia, as pessoas explicavam tudo com base na metafísica...por que chove? Ah..chove porque a deusa tal está chorando...tudo tinha uma explicação metafísica, sobrenatural. De repente surgiram os sábios que começaram a ter contato com outros povos e na verdade a filosofia nasce daí, aliás quem quiser fazer uma introdução à filosofia, tem um livro excelente e super didático para quem gostaria de ter uma visão geral de todas as correntes clássicas da filosofia, é um livro de Danilo Marcondes que chama Introdução à História da Filosofia. Vai desde os pré-socráticos até o séc.XX . como surge então o pensamento filosófico científico. Alguns gregos, por questões de realização de comércio, moravam nas regiões portuárias da Grécia, tiveram contato com outros povos mercadores, egípcios, mesopotâmicos, os persas que foram os primeiros mercadores da história, foram eles que descobriram o comércio. Na verdade os gregos começaram a ter contato com outras culturas e essas culturas tinham outros deuses, tinham outras explicações para os fatos e aí começaram a refletir sobre as próprias crenças da Grécia e aí começam a pregar a idéia de que o homem é um animal racional e consciente e tem como explicar os fenômenos da sociedade à luz da sua própria razão e como ele é um animal racional, que tem consciência da sua racionalidade, ele poderia explicar a origem de todos os fenômenos, e aí surge o chamado movimento do pensamento filosófico científico que inicia a filosofia na Grécia, isso antes de Sócrates. Aí os gregos começam a criar juntamente com a idéia do pensamento filosófico científico, a idéia de ciência enquanto exercício racional teórico e surge uma outra idéia que é a idéia de um saber prático...você pensa, você teoriza e você exerce esse saber prático, na prática e esse saber prático passou a ter o nome de prudência. Faziam portanto uma distinção ente prudência e ciência. Nós temos no direito a jurisciência que é a teoria do direito, é o que nós fazemos na sala de aula, nós especulamos teoricamente ou cientificamente sobre o direito enquanto área do conhecimento humano; só que quando nós praticamos essa teoria, a partir do momento que nós aplicamos o direito para resolver os conflitos da sociedade, e é para isso que nós servimos, praticamos a jurisprudência, ou seja, realizamos o saber prático com relação ao direito. É óbvio que a prudência depende da ciência pois a prudência sem a ciência vai ser viciada. Mas a ciência sem a prudência não vai adiantar nada porque é morta. Os grandes juristas exerciam o direito na prática. É óbvio que a ciência é muito importante porque você nunca vai realizar uma aplicação prática bem feita se você não conhece a teoria. Aí vem o nome jurisprudência (aplicação prática da ciência do direito) que é o conjunto de decisões dos tribunais sobre determinada matéria. A jurisprudência do TJ do estado de Minas está pacificada com relação à questão da prisão civil do depositário infiel da alienação fiduciária.

Nós temos uma realização teórica e uma prudência prática, e jurisprudência é o conjunto de decisões reiteradas sobre determinada matéria. O supremo tribunal federal, até que enfim, depois de 20 anos de vigência de uma Constituição democrática, resolveu determinar que a lei dos crimes hediondos não será aplicada na sua totalidade, ou seja, o criminoso hediondo tem direito a progressão de regime, pois se a idéia do DP é de colocar no preso a idéia de que ele tem de evoluir, de se re-socializar para ser reinserido na sociedade, ele tem de nutrir a esperança de sair de lá mais cedo...tem de incentivar o preso e não falar que ele vai ficar eternamente fechado. É exatamente no exercício da jurisprudência é que nós vamos aprender a fazer uma coisa que se chama Controle de Constitucionalidade.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

CONCEITO: é adequação de uma lei ou de um ato normativo, pois temos várias espécies de ato normativo, temos lei complementar, lei ordinária, lei delegada, decreto, medida provisória, decreto lei...então é uma adequação de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição nos seus aspectos formais e materiais. Ou

adequado à CF. se ele for posterior à CF e viola os preceitos constitucionais, pode sofrer uma ação direta de constitucionalidade e o texto anterior não cabe ação direta de constitucionalidade, pois não podemos dizer que é inconstitucional, dizemos que não foi recepcionado pela CF. só que há uma outra questão, a inconstitucionalidade pode ser formal ou material. Pode ser uma lei que é perfeita nos seus aspectos materiais, não tem nenhum dispositivo que viola a CF mas se ela não for aprovada pela forma processual correta, ele é inconstitucional do mesmo jeito. Já cansei de conseguir declaração de inconstitucionalidade de lei municipal só porque o processo legislativo foi mal feito. Materialmente ela não tinha nenhuma inconstitucionalidade mas por uma falha de processo legislativo agente consegue anular uma lei no superior tribunal de justiça.

Então temos de adequar a lei ou o ato normativo à CF em seus aspectos formais e materiais e as vezes essa adequação importa na não utilização da lei ou ato normativo. Podemos as vezes aplicar com algumas ressalvas ou deixar de aplicar. Ex. a lei do divórcio (1978) dizia que só se pode separar uma vez. Só que veio a CF de 88 e falou que o Estado deve fomentar a formação da família e sendo assim é óbvio que não se pode limitar a quantidade de divórcios se não se impede a formação de novos casamentos e famílias. Isso no entendimento da jurisprudência que começou a entender que esse dispositivo da lei do divórcio não tinha sido recepcionado pela CF.

Esse controle de constitucionalidade se baseia num princípio constitucional que se chama princípio da primazia ou da super legalidade da lei. A CF é a lei suprema, ou seja, tem de prevalecer sobre as outra, é a hierarquia normativa. É só através do controle de constitucionalidade que conseguimos viabilizar o estado democrático de direito através da garantia dos direitos fundamentais; porque é só pelo controle de constitucionalidade que conseguimos fazer com que a CF seja praticada pois não adianta nada se temos uma CF falando que todos são iguais perante a lei e termos uma lei que trata as pessoas de forma diferenciada, se não anulamos a lei em função da CF. É isso que viabiliza o exercício do Estado democrático porque o estado democrático de direito se constrói na CF, se constitui nela. Cria-se o ordenamento jurídico a partir da CF.

Aí nós temos algumas remissões históricas de controle de constitucionalidade, mas são só históricas porque na época da escola do Direito natural ,nem na de Hobbes e nem na de Locke havia Constituição, pois foi antes da revolução francesa. Eles inspiraram a revolução. Em 1215 tivemos algo próximo de uma constituição na Inglaterra que se chamou de Magna Carta de João Sem Terra e seus Barões que editada pelo rei e pelos barões que faziam parte do conselho real e falava sobre direitos fundamentais. Entre os sec. XVI e XVII houve a escola natural que defendia que havia direitos naturais que eram supremos que tinham de se sobrepor às leis. Mas antes mesmo da escola dos direitos naturais, no século XII são Tomás de Aquino fala na súmula teológica, que se a Lex humana se distancia dos princípios da Lex naturalis ela nem direito será, ou seja a lei humana só tem valor se se basear nos princípio da lei natural. Isso já é um controle de constitucionalidade, e a importância histórica é que eles começaram a admitir que a lei tinha de deixar de ser aplicada. No período que antecedeu a revolução francesa, Hobbes fala de uma lei suprema que será a concretização do contrato social que depois viemos a chamar de constituição. Locke fala que deve haver limitação nos poderes do parlamento e nessa época também não havia ainda constituição, são os primórdios da constituição . Só se fala em Constituição após a Revolução Francesa.

12 mar 09

INCONSTITUCIONALIDADE,

É um fenômeno jurídico que acontece quando, toda vez que um ato normativo emanado do poder político do Estado, não está em conformidade com a Constituição.

Ato Normativo é um comando estatal que é genérico com poder coercitivo, e esse ato normativo pode ser

uma lei complementar, lei ordinária, delegada, decreto lei, medida provisória, ou seja, ato normativo não vale como norma, mas são comandos estatais que prevêm uma sanção pelo seu não cumprimento. Tem que ser um Ato Normativo do Poder Político, tem que emanar do Poder Político do Estado e quais são as espécies de poder político que temos? De acordo com o Art.1ro, parágrafo único CF, o poder político é exercido pelo povo que o exerce ou diretamente, nos termos da Constituição ou indiretamente através de representantes eleitos pelo voto. O que inferimos daí é que o judiciário não é poder, é uma função, é uma atividade técnica. O magistrado não é titular de poderes. Quem exerce poder é quem foi eleito nos termos e formas jurídicas da Constituição. Os membros do Legislativo, os membros do Executivo exercem poder político em nome do povo. Esses membros é quem vão editar o texto normativo. Por isso sou radicalmente contra o que eles criaram chamada de Súmula vinculante, que na minha opinião é uma distorção do estado democrático, é permitir que um órgão não eleito pelo voto popular adjudique.

Existem vários tipos de inconstitucionalidade e para que trabalhemos essa parte temos que identificar a inconstitucionalidade. Trabalho muito com inconstitucionalidade porque advogo na área pública, e por isso

faço ações diretas de inconstitucionalidades, mas mesmo quem não advoga na área pública tem que conhecer teoria da inconstitucionalidade porque numa ação privada, no direito de família, as vezes teremos de argüir inconstitucionalidade de uma lei, pedir para o juiz não aplicar aquela lei no caso concreto pela via difusa, que veremos o que é, por isso é importante para podermos identificar a inconstitucionalidade, para a prática forense é muito interessante.

TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

A - FORMAL OU ORGÂNICA é o defeito de Formação e/ou inobservância da Competência.

O texto da lei pode estar totalmente de acordo com a Constituição mas a forma não está. Imaginem que o Aécio Neves chame todos os criminalistas de Minas para fazer um novo código penal, fazem, todos os artigos estão de acordo com a Constituição, mas aonde está o erro? MG não tem competência para atribuição legal para legislar sobre matéria penal, portanto teremos um vício de competência. Outro exemplo é...o novo presidente da câmara municipal de Caratinga resolve aprovar uma lei complementar criando uma nova estrutura funcional para a câmara que tem 17 vereadores e consegue apenas 9 votos e aprova. O conteúdo dessa lei está completamente de acordo com a Constituição, materialmente não há nenhuma inconstitucionalidade mas há um erro pois a lei orgânica do município diz que o foro para aprovar lei complementar é de 2/3 e 9 não é igual a 2/3 de 17 vereadores. Essa lei então é inconstitucional pois existe uma falha no processo legislativo para a provar uma lei. Isso não é excesso de zelo pois processo legislativo não é brincadeira.

B - MATERIAL é o Vício de inconstitucionalidade no Conteúdo do texto normativo. Dentro do texto normativo tem um dispositivo que viola a Constituição. E o que é violar a Constituição? Em 1998, na justiça do trabalho, foi criado o rito sumaríssimo, que dava ganho de causa para o funcionário para causas de até 40 ou 60 salário mínimo. É uma forma rápida de julgar os processos para desafogar o judiciário. Era um rito tão rápido que atropelava toda a técnica processual em prol de uma chamada justiça rápida que não funciona. A lei foi aprovada e tinha um artigo que dizia que as sentenças proferidas pelo rito sumaríssimo não poderiam receber recurso. Isso é inconstitucional e o FHC presidente na época vetou esse dispositivo, alegando inconstitucionalidade matéria e que havia um vício de conteúdo.

C - POR AÇÃO (atitude) é a Conduta Positiva desconforme a Constituição. O legislador legisla, age fazendo uma lei e essa lei fere a Constituição.

D - POR OMISSÃO - decorre da inércia quanto à obrigação de legislar. Ao deixar de legislar o legislador fere a Constituição. O legislador ao deixar de legislar fere a constituição. A norma de eficácia limitada só tem eficácia depois que ela é regulamentada por uma outra lei. E se o legislador não regulamentar estará praticando inconstitucionalidade por omissão.

Art. 37, VII, fala sobre direito de greve do funcionalismo público mas até hoje não há lei regulamentando esse direito.

E - ORIGINÁRIA - o ato violador é emitido na vigência da Constituição.

F - SUPERVENIÊNTE - Surge um novo texto constitucional e dispõe em contrário de um ato normativo precedente.

G - TOTAL existe quando a lei é toda inconstitucional sempre que há vício formal a inconstitucionalidade é TOTAL. H - PARCIAL quando alguns artigos são inconstitucionais.

I - IMEDIATA - violação direta e imediata do texto constitucional por um texto normativo inferior. J - CONSEQUENTE OU DERIVADA - efeito reflexo da Constitucionalidade imediata.

não se confunde INCONSTITUCIONALIDADE com ILEGALIDADE. trabalho apresentações aos sábados

cada grupo tem uma aula inteira mas não é obrigatório. Pegar como fonte livro de história do Brasil de 2do grau.