ADONILSON FRANCO AL. SANTOS Nº 1470, 4º ANDAR - CJS. 407/408/409
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e-mail: franco@francoadvogados.com.br DANIELE DE FREITAS CORVINO
ASMAHAN ALESSANDRA JAROUCHE ANA TERESA DURANTE DE SANT’ANNA DANIEL GINEVRO SERRA
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ICMS (RS) – RETENÇÃO DE MERCADORIAS NOS POSTOS DE FRONTEIRA – CONSIDERAÇÕES JURÍDICAS
Somos informados que o Estado do Rio Grande do Sul (RS) vem, com base em legisla-ção própria, retendo na fronteira mercadorias originadas de outros Estados da Federa-ção até a efetiva comprovaFedera-ção, pelo fornecedor, do recolhimento do ICMS.
NOTA:
Obviamente a exigência de comprovação, pelo fornecedor, está estreitamente vinculada com a natureza comercial da transação realizada, é dizer, fornecimento sob cláusula CIF, porque se FOB-fábrica, por exemplo, as responsabilidades passariam a ser integrais do adquirente. Deixa-mos de nos aprofundar no exame dessa questão por considerar que o objeto visado neste Parecer tem natureza diversa.
Na verdade o fisco gaúcho disponibiliza três alternativas para o recolhimento do ICMS, conforme será visto na imediata seqüência.
I – RECOLHIMENTO ANTECIPADO PELO FORNECEDOR ESTABELECIDO FORA DO RS
A sistemática implementada por aquele Estado consiste na exigência da comprovação do recolhimento, pelo fornecedor estabelecido noutro Estado, do diferencial do ICMS entre a alíquota interestadual e a alíquota interna.
Nada melhor que um exemplo para contribuir para o entendimento. Suponhamos uma empresa fornecedora estabelecida no Estado de São Paulo (para facilitar, empresa “A”), a qual vende para outra empresa, estabelecida no Rio Grande do Sul (empresa “B”), mercadoria que será naquele Estado por “B” revendida.
im-de Tributos Estaduais (GNRE), recolhendo o valor resultante da diferença entre a alí-quota de 12% e a alíalí-quota interna do RS (provavelmente 17% ou 18%), isto é, dife-rencial de 5% ou 6%.
A GNRE deverá acompanhar o transporte da mercadoria até o RS quando, ingressando na fronteira daquele Estado, será então exibida ao fisco gaúcho. As mercadorias desa-companhadas da GNRE permanecerão retidas até que efetivado o recolhimento do ICMS, quer pelo fornecedor “A” ou pelo adquirente “B” (vide, nesse sentido, Hipótese II, a seguir).
O valor do ICMS recolhido por “A” deverá ser ressarcido por seu cliente gaúcho (“B”) ou por este antecipado a “A”, conforme ficar determinado no âmbito estritamente co-mercial, entre ambos.
NOTA:
O modo pelo qual o ICMS será antecipado por “B” a “A” ou ressarcido por aquele a este é aspecto eminentemente negocial, que nada tem a ver com o Direito ou mesmo implicações jurídicas mais relevantes que demandem quaisquer comentários nossos.
II – RECOLHIMENTO ANTECIPADO PELO ADQUIRENTE GAÚCHO
Outra alternativa consiste no próprio contribuinte gaúcho (empresa “B”) preencher ele próprio a GA (equivalente à GARE paulista) e com essa guia recolher o diferencial do ICMS, entregando-a para seu fornecedor (“A”) exibi-la ao fisco gaúcho.
III – RECOLHIMENTO NORMAL PELO ADQUIRENTE GAÚCHO (REGIME DE APURAÇÃO)
Finalmente, a última alternativa consiste em aplicar o procedimento que em todo o Brasil constitui regra, mas que no RS foi transformada em exceção: o contribuinte ga-úcho (“B”) que pretender recolher o diferencial do ICMS dentro do período de apuração regular do imposto, deverá requerer um Regime Especial específico para isto.
IV – QUESTÕES JURÍDICAS RELEVANTES
Analisemos a situação descrita na hipótese I, retro, que aqui nos interessa de perto. Essa exigência estabelecida pelo RS não tem a menor chance de passar no controle da
Isto porque a Constituição Federal determina que Resolução do Senado Federal, apro-vada pela maioria absoluta de seus membros, fixará as alíquotas aplicáveis às opera-ções interestaduais (CF, art. 155, § 2º, IV). E esta foi estabelecida em 12% (Resolução Senatorial 22/89).
A própria Constituição Federal estabelece ser aplicável a alíquota de 12% nas opera-ções interestaduais que destinem bens a consumidores finais contribuintes do ICMS localizados em outros Estados (CF, art. 155, § 2º, VII, “a”), incidindo a alíquota interna (geralmente, 17%, 18% ou 25% conforme a mercadoria, o bem ou o serviço) quando o destinatário não for contribuinte desse imposto (CF, art. 155, § 2º, VII, “b”).
Logo, se até nas destinações para consumidores finais a alíquota é de 12%, com maior razão o será no caso de adquirentes de bens ou mercadorias destinados à revenda, como se verifica no caso concretamente analisado, do qual decorre diretamente o di-reito de “B” ao crédito do ICMS destacado por “A” na NF, em estrita observância ao princípio da não-cumulatividade, e, conseqüentemente, o direito do erário estadual ao imposto resultante do diferencial de alíquotas interna x interestadual, mais margem de lucro atribuída por “B” à mercadoria então por este revendida.
Só que o direito a que se intitula o erário gaúcho tem momento certo: ocorrência do fato gerador do ICMS exteriorizado na saída da mercadoria do estabelecimento de “B”, não no ingresso no território gaúcho da mercadoria vendida por “A” a “B”, como pre-tende.
A exigência de recolhimento do ICMS pelo fornecedor estabelecido noutra unidade fe-derativa é carregada de inconstitucionalidades, a saber:
a) importa exigência da aplicação de alíquota interna (17% ou 18%) para operações interestaduais (12%), em aberto confronto com a Constituição Federal, conforme atrás assinalado (CF, art. 155, § 2º, IV);
b) fere o princípio da territorialidade, segundo o qual a competência constitucional-mente outorgada ao legislativo e ao executivo gaúcho para legislar e impor exigên-cias encontra limite no espaço territorial daquele Estado, não podendo, em hipótese alguma, estender-se para empresas não subordinadas ao poder fiscalizatório do fis-co gaúcho — empresas paulistas, no caso fis-concreto;
c) infringe as limitações constitucionais ao poder de tributar, as quais vedam ao ente tributante estabelecer limitações ao tráfego de bens por meio de tributos interesta-duais (CF, art. 150, V), inconstitucionalidade verificada no caso concreto na medida em que as mercadorias desacompanhadas da GNRE permanecerão retidas até que a empresa “A”, inobstante não subordinada ao poder fiscalizatório do fisco gaúcho, comprove o recolhimento do ICMS àquele Estado;
d) transgride o comando constitucional que determina caber à Lei Complementar dis-por sobre substituição tributária (CF, art. 155, § 2º, XII, “b”), figura presente no caso aqui apreciado, ao determinar a legislação gaúcha caber à empresa “A” reco-lher parte do ICMS devido pela empresa naquele Estado estabelecida.
Estas, dentre outras conseqüências jurídicas inconstitucionais e outras não menos ile-gais, reclamam medidas concretas contra a exigência do fisco gaúcho, o que, dito de outro modo, exige o ajuizamento de medidas judiciais contra a pretensão daquele Es-tado, possivelmente Mandado de Segurança Preventivo o qual deveria certamente an-teceder ao fornecimento.
Isto, obviamente, traduz custos relativos à demanda noutro Estado que, parece-nos, não se justifica ante as demais alternativas existentes, comentadas nas hipóteses II e III.
Tais alternativas afiguram-se mais econômicas a “A” pois, no caso de discordarem os adquirentes (“B”) dos procedimentos indicados nas hipóteses II e III fixadas pelo fisco gaúcho, caberiam então a eles próprios insurgir-se pela via judicial.
E isto é não apenas mais econômico, como também juridicamente viável já que os pró-prios contribuintes gaúchos estariam insurgindo-se contra as inconstitucionalidades apontadas, acrescido de outros argumentos juridicamente consistentes apenas a eles disponibilizados, a saber: i) incremento do custo correspondente à antecipação do im-posto e; ii) exigência de recolhimento do imim-posto antecipadamente à própria ocorrên-cia do fato gerador, exteriorizado este na efetiva saída da mercadoria adquirida por “B” já que o ICMS estaria sendo recolhido no ingresso da mercadoria no Estado onde esta-belecido “B”.
Importante deixar claro que o tema é pleno em afrontas jurídicas, todas contestáveis de acordo com a perspectiva do demandante (“A” ou “B”). É, também, contornável
a ordem jurídico-constitucional, mas de todo modo viáveis se se pretender ajustar-se às exigências daquele Estado sem os ônus de levar adiante uma discussão que deverá, inevitavelmente, chegar ao Supremo Tribunal Federal em cerca de 5 a 10 anos.
Ficam aqui nossos registros jurídicos e as alternativas possíveis, alerta acerca dos ris-cos, inclusive estimativa de prazo para a consumação do direito, embora, em sede li-minar, conquanto obtida, a ordem constitucional possa ser imediatamente restabeleci-da.
Colocamo-nos à disposição para demais esclarecimentos.
Atenciosamente,
São Paulo, 25 de novembro de 2003.
Franco Advogados Associados
Adonilson Franco OAB-SP 87066
