Gabarito do Simulado da OAB da FACDO
por tiago - quarta-feira, junho 08, 2011
http://www.catolicaorione.edu.br/portal/gabarito-do-simulado-da-oab/ DIREITO CIVIL
PEÇA PROCESSUAL - PROBLEMA
RESPOSTA: O aluno deverá apresentar contestação, de acordo com o artigo 30 da Lei 9099/95 e artigos 300, 301, X e 302 do CPC. Em preliminar, deverá argüir carência de ação por ilegitimidade de parte ativa, nos termos do artigo 8º e seu parágrafo primeiro da Lei 9099/95, devendo requerer o acolhimento da preliminar suscitada, extinguindo o processo sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 267, VI do CPC. No mérito, deverá ater-se aos fatos trazidos pelo problema, requerendo, ao final o julgamento improcedente dos
pedidos.
Art. 8º Lei 9099/95. Não poderão ser partes, no processo instituído por esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil.
§ 1o Somente serão admitidas a propor ação perante o Juizado Especial:
I - as pessoas físicas capazes, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas; Art. 267 CPC: Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
(...)
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
QUESTÕES
RESPOSTA PRIMEIRA QUESTÃO: A) APELAÇÃO (art. 514 CPC)
B) Está incorreto, pois não corre prescrição contra incapaz, de acordo com o artigo 198, I CC.
RESPOSTA SEGUNDA QUESTÃO:
Art. 278. Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente técnico.
B) Sim. Art. 278, §1° CPC
Art, 278, § 1°. É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial
RESPOSTA TERCEIRA QUESTÃO:
A) Não é possível a majoração da cláusula penal, ainda que o credor prove prejuízo superior ao valor estipulado, pois não houve convenção acerca de indenização suplementar, na forma do Art. 416, parágrafo único do Código Civil.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
B) A Pepsi deve indenização à Coca-Cola no valor que seria devido por dois anos de contato, tendo em vista a prática de aliciamento descrita no código Civil (Art. 608), observados os princípios da boa fé objetiva, da função social do contrato e ainda da responsabilidade contratual de terceiro.
Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.
RESPOSTA QUARTA QUESTÃO:
Por ser uma decisão interlocutória, na presente hipótese, a autora deverá interpor o recurso de agravo de instrumento, perante o respectivo Tribunal de Justiça, por se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, tudo nos termos do artigo 522, do Código de Processo Civil.
Ademais, deverá fundamentar que é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que mesmo em favor das pessoas jurídicas é possível a concessão dos benefícios da justiça gratuita, nos termos da lei n° 1.060/50. Referido benefício pode ser concedido as pessoas jurídicas apenas se comprovarem que dele necessitam, independentemente de terem ou não fins lucrativos. Contudo, deve-se distinguir essas duas situações: Em se tratando de pessoa jurídica sem fins lucrativos basta o mero requerimento, cuja negativa condiciona-se à comprovação da ausência de estado de miserabilidade jurídica pelo ex adverso. No caso de pessoa jurídica com fins lucrativos, incumbe-lhe oônus probandi da impossibilidade de arcar com os encargos financeiros do processo.
RESPOSTA QUINTA QUESTÃO:
A executada poderá, no prazo de quinze (15) dias, contados da intimação da penhora, oferecer impugnação (art. 475-J, § 1.º), em que alegará excesso de execução (art. 475-L, inciso V, do CPC) e excesso de penhora (art. 475-L, inciso III, do CPC).
DIREITO PENAL
PEÇA PROCESSUAL - PROBLEMA
RESPOSTA:
A PEÇA É UMA APELAÇÃO – ART. 593, I, CPP.
Fazer a interposição indicando o prazo do qüinqüídio legal e fazer as razões.
RAZÕES
1- O Magistrado na prolação da sentença condenou João na pena máxima, não observando a redução da pena pelos requisitos do Arrependimento posterior:
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços
2- Não foi observada a redução da pena pela primariedade do agente e o pequeno valor da coisa:
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
(...)
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
3- Não foi observada também a prescrição:
Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
4- Da extinção da punibilidade
Como da data do crime até o recebimento da denúncia restou ultrapassado o prazo prescricional de oito anos, impõe-se a extinção de punibilidade.
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
(...)
IV - extinta a punibilidade do agente.
QUESTÕES:
RESPOSTA PRIMEIRA QUESTÃO:
No caso em tela HABEAS CORPUS, considerando que se trata de ofensa á liberdade de ir e vir Art. 5º, LXVII da CF e art. 5, LXVI, da Constituição Federal – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
No presente caso a autoridade coatora, trata-se do magistrado da 1 Vara Criminal de Araguaína-TO. Será endereçado o Habeas Corpus para o Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins.
RESPOSTA SEGUNDA QUESTÃO:
Não basta a simples menção da suposta gravidade do delito, visto que as prisões processuais, entre elas a prisão preventiva, são medidas de exceção em nosso ordenamento jurídico, face a presunção de inocência, insculpido no art. 5, LVII DA CF. , assim, conforme dispõe o artigo 315 do CPP, o decreto de prisão preventiva ou sua revogação deverá ser fundamentada, portanto não é suficiente apenas suposições divorciadas dos elementos que envolvem o caso concreto.
Assim, a prisão preventiva somente poderá ser decretada se presentes os requisitos do artigo 312 do CPP, quis sejam, indícios de autoria,e prova da materialidade, bem como pelo menos, um dos quatro fundamentos: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, garantia da aplicação da pena, garantia da instrução criminal.
RESPOSTA TERCEIRA QUESTÃO:
É cabível a impetração de MANDADO DE SEGURANÇA, nos termos do artigo 5, LXIX, da CF, eis que há ofensa a direito liquido e certo, logo que ainda que o referido inquérito tenha caráter sigiloso (art. 20 do CPP), este não alcança o advogado, esteja o inquérito em andamento ou findo, nos termos do art. 7, XIV, do Estatuto da OAB.
RESPOSTA QUARTA QUESTÃO:
O suposto crime perpetrado pelo agente, neste caso a pena máxima in abstrato prevista no tipo penal em comento é de quatro anos, portanto quando a pena máxima for igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade o procedimento será comum ordinário , consoante art. 394, inciso I.
Serão ouvidas no máximo o 8 (oito) testemunhas, art. 401 do CPP.
RESPOSTA QUINTA QUESTÃO:
A decisão contraria em tela contraria expressamente o artigo 617 do CPP, o qual veda a reforma da sentença condenatória para agravar a pena nos casos em que somente o réu tenha recorrido da sentença. Assim a decisão do Tribunal contraria o principio da non reformatio in pejus.
