DO CASAMENTO
Conceito. Natureza jurídica. Caracteres do casamento. Finalidades do casamento. Capacidade (art. 1517 a 1520). Impedimentos (art. 1521) Causas suspensivas (1523). 1. Conceito
O casamento, como todas as instituições sociais, varia com o tempo e os povos. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO afirma não existir, provavelmente, em todo o direito privado instituto mais discutido. Enquanto numerosos filósofos e literatos o defendem, chamando-o de “fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada” ou “a grande escola fundada pelo próprio Deus para a educação do gênero humano”, outros o condenam, censurando-lhe a constituição e a finalidade, como SCHOPENHAUER, para quem, “em nosso hemisfério monógamo, casar é perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres”.
Inúmeras são as definições de casamento apresentadas pelos escritores, a partir da de MODESTINO, da época clássica do direito romano, muitas delas refletindo concepções ou tendências filosóficas ou religiosas.
O Cristianismo, como obtempera CAIO MÁRIO, elevou o casamento à dignidade de um sacramento, pelo qual “um homem e uma mulher selam a sua união sob as bênçãos do céu, transformando-se numa só entidade física e espiritual.
PORTALIS, um dos elaboradores do Código Civil francês, pretendendo ser objetivo, assim definiu o casamento: “É a sociedade do homem e da mulher, que se unem para perpetuar a espécie, para ajudar-se mediante socorros mútuos a carregar o peso da vida, e para compartilhar seu comum destino”.
Várias críticas foram feitas a essa conceituação, especialmente por apresentar a vida como um fardo e não se referir ao caráter legal e civil do casamento, podendo servir também para certas uniões de fato.
JOSSERAND, depois de igualmente criticar a definição de PORTALIS, aduzindo que ela também comete o equívoco de fazer da procriação dos filhos a finalidade essencial do casamento, apresenta o conceito que entende mais adequado: “Casamento é a união do homem e da mulher, contraída solenemente e de conformidade com a lei civil”.
No direito brasileiro, duas definições são consideradas clássicas. A primeira, de LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA, proclama: “O casamento é um ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida”.
A definição de BEVILÁQUA tem a virtude de aderir à concepção contratualista e de enfatizar a tradicional e estreita comunhão de vida e de interesses, realçando o mais importante dos deveres, que é o relacionado à prole.
Na realidade a referência à prole não é essencial. Basta lembrar, como o faz CUNHA GONÇALVES, que, embora os cônjuges normalmente objetivem ter filhos, tal não ocorre, por exemplo, no casamento in articulo mortis, que pode dissolver-se logo depois de celebrado. A falta de filhos não afeta o casamento, pois podem casar-se pessoas que, pela idade avançada ou por questões de saúde, não têm condições de procriar. E nunca se pensou em anular todos os casamentos de que não advenha prole.
Merecem referência as definições de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e PONTES DE MIRANDA. Para o primeiro, casamento é “a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”. Para o segundo, o casamento “é contrato solene, pelo qual duas pessoas de sexo diferente e capazes, conforme a lei, se unem com o intuito de conviver toda a existência, legalizando por ele, a título de indissolubilidade do vínculo, as suas relações sexuais, estabelecendo para seus bens, à sua escolha ou por imposição legal, um dos regimes regulados pelo Código Civil, e comprometendo-se a criar e a educar a prole que de ambos nascer”.
Esta última, por se referir à capacidade dos nubentes e aos efeitos do casamento, tornou-se muito extensa, como o seu próprio autor reconhece. Por essa razão, afirma o notável jurista citado, poderia ser ela simplificada da seguinte forma: “Casamento é o contrato de direito de família que regula a união entre marido e mulher”.
Impossível ser original, diante de tantas definições, antigas e modernas. Por essa razão, entendemos desnecessário formular qualquer outra, preferindo aderir, por sua concisão e precisão, à apresentada por JOSÉ LAMARTINE CORRÊA DE OLIVEIRA, que considera casamento “o negócio jurídico de Direito de Família por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam através de uma relação jurídica típica, que é a relação matrimonial. Esta é uma relação personalíssima e permanente, que traduz ampla e duradoura comunhão de vida”.
Esclarece o saudoso mestre paranaense que o casamento é negócio jurídico bilateral e que não utilizou a expressão “contrato” pela circunstância de que, no Brasil, a palavra “contrato” tem, de regra, aplicação restrita aos negócios patrimoniais e, dentre eles, aos negócios jurídicos bilaterais de direito das obrigações.
Elogiável, também, o conceito de casamento encontrado no art. 1.577º do Código Civil português de 1966, um dos poucos diplomas do mundo a definir tal instituto: “Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”.
NATUREZA JURÍDICA
Não há um consenso, na doutrina, a respeito da natureza jurídica do casamento. A concepção clássica, também chamada individualista ou contratualista, acolhida pelo Código Napoleão e que floresceu no século XIX, considerava o casamento civil, indiscutivelmente, um contrato, cuja validade e eficácia decorreriam exclusivamente da vontade das partes. A Assembleia Constituinte, instalada após a eclosão da Revolução Francesa de 1789, proclamou que “la loi ne considère le mariage que comme um contrat civil”.
Em oposição a tal teoria, surgiu a concepção institucionalista ou supraindividualista, defendida pelos elaboradores do Código Civil italiano de 1865 e escritores franceses como HAURIOU e BONNECASE.
Para essa corrente o casamento é uma “instituição social”, no sentido de que reflete uma situação jurídica cujos parâmetros se acham preestabelecidos pelo legislador. Na lição de PLANIOL e RIPERT, atribuir ao casamento o caráter de instituição significa afirmar que ele constitui um conjunto de regras impostas pelo Estado, que forma um todo ao qual as partes têm apenas a faculdade de aderir, pois, uma vez dada referida adesão, a vontade dos cônjuges torna-se impotente e os efeitos da instituição produzem-se automaticamente.
O casamento constitui assim “uma grande instituição social, que, de fato, nasce da vontade dos contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas normas e seus efeitos... A vontade individual é livre para fazer surgir a relação, mas não pode alterar a disciplina estatuída pela lei.
No Brasil, LAFAYETTE, demonstrando aversão à corrente contratualista, afirmou que o casamento, “atenta a sua natureza íntima, não é um contrato, antes difere dele profundamente, em sua constituição, no seu modo de ser, na duração e alcance de seus efeitos”.
Nessa polêmica surgiu uma terceira concepção, de natureza eclética ou mista, que considera o casamento ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição.
Trata-se de um contrato especial, um contrato de direito de família. Nessa linha, afirma CARVALHO SANTOS: “É um contrato todo especial, que muito se distingue dos demais contratos meramente patrimoniais. Porque, enquanto estes só giram em torno do interesse econômico, o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais e de tal forma que, uma vez ultimado o contrato, produz ele efeitos desde logo, que não mais podem desaparecer, subsistindo sempre e sempre como que para mais lhe realçar o valor”
Em suma, o casamento é um contrato que se constitui pelo consentimento livre dos esposos, os quais, por efeito de sua vontade, estabelecem uma sociedade conjugal que, além de determinar o estado civil das pessoas, dá origem às relações de família, reguladas, nos pontos essenciais, por normas de ordem pública”.
Efetivamente, como salienta CAIO MÁRIO, considerado como ato gerador de uma situação jurídica (casamento-fonte), é inegável a sua natureza contratual; mas, como complexo de normas que governam os cônjuges durante a união conjugal (casamento-estado), predomina o caráter institucional.
Não há, realmente, inconveniente de chamar o casamento de contrato especial, um contrato de direito de família, com características diversas do disciplinado no direito das obrigações, uma vez que, como afirma SILVIO RODRIGUES, assume ele “a feição de um ato complexo, de natureza institucional, que depende da manifestação livre da vontade dos nubentes, mas que se completa pela celebração, que é ato privativo de representante do Estado”.
PONTES DE MIRANDA, com sua indiscutível autoridade, chega à mesma conclusão: “Por outro lado, por meio de contrato faz-se o casamento, mas contrato de direito de família; no caso de celebração confessional, conforme a concepção do seu direito matrimonial. Mas o registro civil é que em verdade lhe dá existência jurídica e os efeitos civis; e tais efeitos não são, de regra, contratuais — resultam do instituto mesmo”. Não se pode deixar de enfatizar que a natureza de negócio jurídico de que se reveste o casamento reside especialmente na circunstância de se cuidar de ato de autonomia privada, presente na liberdade de casar-se, de escolha do cônjuge e, também, na de não se casar. No plano dos efeitos patrimoniais, têm os cônjuges liberdade de escolha, através do pacto antenupcial, do regime de bens a vigorar em seu casamento. Esse
espaço reservado ao livre consentimento é exercido, entretanto, dentro dos limites constitucionais e legais, que traduzem o modelo social de conduta determinado pela ordem jurídica.
Caracteres do casamento
O casamento reveste-se de diversos caracteres, sendo alguns peculiares a determinados sistemas jurídicos. Podem ser destacados os seguintes:
a) É ato eminentemente solene. O casamento e o testamento constituem os dois atos mais repletos de formalidades do direito civil, devido à sua reconhecida importância. Destinam-se elas a dar maior segurança aos referidos atos, para garantir a sua validade e enfatizar a sua seriedade. O ato matrimonial é, desse modo, envolvido numa aura de solenidade, que principia com o processo de habilitação e publicação dos editais, desenvolve-se na cerimônia em que é celebrado e prossegue no registro no livro próprio.
Destaca-se a formalidade da celebração, presidida pelo representante do Estado que, depois de ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declara efetuado o casamento mediante palavras sacramentais (CC, art. 1.535). As formalidades exigidas constituem elementos essenciais e estruturais do casamento, cuja inobservância torna o ato inexistente.
b) As normas que o regulamentam são de ordem pública. Ipso facto, não podem ser derrogadas por convenções particulares. Com efeito, o casamento é constituído de um conjunto de normas imperativas, cujo objetivo consiste em dar à família uma organização social moral compatível com as aspirações do Estado e a natureza permanente do homem, definidas em princípios insculpidos na Constituição Federal e nas leis civis. Por essa razão, malgrado a liberdade concedida a toda pessoa de escolher o seu cônjuge, não é dado aos nubentes discutir com o celebrante o conteúdo e a extensão dos seus direitos e deveres, nem impor regras sobre a dissolução do vínculo ou reconhecimento de filho.
c) Estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Assim o proclama o art. 1.511 do Código Civil. Implica necessariamente união exclusiva, uma vez que o primeiro dever imposto a ambos os cônjuges no art. 1.566 do mencionado diploma é o de fidelidade recíproca. A aludida comunhão está ligada ao princípio da igualdade substancial, que pressupõe o respeito à diferença entre os cônjuges e a consequente preservação da dignidade das pessoas casadas. Em complemento, dispõe o art. 1.565 do novo Código que, por meio do casamento, “homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família”.
d) Representa união permanente. Dividem-se nesse ponto os sistemas jurídicos. Predominam atualmente os que consagram a sua dissolubilidade.
Poucos são, na realidade, os países que ainda não admitem o divórcio. No Brasil, foi ele introduzido pela Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, que deu nova redação ao § 1º do art. 175 da Constituição de 1969, não só suprimindo o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial como também estabelecendo os parâmetros da dissolução, que seria regulamentada por lei ordinária, ou seja, pela Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977. A Constituição de 1988 reduziu o prazo da separação de fato para um ano, no divórcio-conversão, criando ainda uma modalidade permanente e ordinária de divórcio direto, desde que comprovada
a separação de fato por mais de dois anos. O Código Civil de 2002 proclama que o divórcio é uma das causas que ensejam o término da sociedade conjugal, tendo o
condão de dissolver o casamento válido (art. 1.571, IV, e § 1º), regulamentando
o assunto nos arts. 1.571 a 1.582. A Emenda Constitucional n. 66/2010 alterou a redação do § 6º do art. 226 da Constituição Federal, retirando do texto a referência à separação judicial e aos requisitos temporais para a obtenção do divórcio.
e) Exige diversidade de sexos. A Constituição Federal, com efeito, só admite casamento entre homem e mulher. Esse posicionamento é tradicional e já era salientado nos textos clássicos romanos. A diferença de sexos constitui requisito natural do casamento, a ponto de serem consideradas inexistentes as uniões homossexuais. A Lei Maior veda, inclusive, a união estável entre pessoas do mesmo sexo, só a admitindo entre homem e mulher. Há, no entanto, em tramitação no Congresso Nacional, projeto de lei apresentado pela então Deputada MARTA SUPLICY, com o objetivo de disciplinar, todavia, somente as uniões estáveis, não se propondo a dar às parcerias homossexuais um status igual ao do casamento, como consta da justificativa encaminhada.
f) Não comporta termo ou condição. Constitui, assim, negócio jurídico puro e simples.
g) Permite liberdade de escolha do nubente. Trata-se de uma consequência natural do seu caráter pessoal. Cabe exclusivamente aos consortes manifestar a sua vontade, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais (CC, art. 1.542). Reconhece hoje a melhor doutrina que a liberdade de casar-se corresponde a um direito da personalidade, pois que tutela interesse fundamental do homem, consagrado pelo art. 16 da “Declaração Universal dos Direitos do Homem”, e pelo art. 12 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, como observa JOSÉ LAMARTINE CORRÊA DE OLIVEIRA.
Aduz o aludido autor que a “liberdade nupcial é um princípio fundamental e de ordem pública, pelo que se considera inadmissível restrição à liberdade pessoal de casar a inserção de cláusula de celibato ou e viuvez em determinados contratos ou em testamento”.
Dentre as diversas inovações trazidas pelo Código Civil de 2002 destacam-se as seguintes: a) gratuidade da celebração do casamento e, com relação à pessoa cuja pobreza for declarada sob as penas da lei, também da habilitação, do registro e da primeira certidão (art. 1.512);
b) regulamentação e facilitação do registro civil do casamento religioso (art. 1.516); c) redução da capacidade do homem para casar para dezesseis anos (art. 1.517);
d) previsão somente dos impedimentos ou dirimentes absolutos, reduzindo-se o rol (art. 1.521); e) tratamento das hipóteses de impedimentos relativamente dirimentes do Código Civil de 1916 não mais como impedimentos, mas como casos de invalidade relativa do casamento (art. 1.550); f) substituição dos antigos impedimentos impedientes ou meramente proibitivos
pelas causas suspensivas (art. 1.523);
g) exigência de homologação da habilitação para o casamento pelo juiz (art. 1.526), limitada, posteriormente, pela Lei n. 12.133, de 17-12-2009, aos casos em que tenha havido impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiros;
h) casamento por procuração mediante instrumento público, com validade restrita a noventa dias; i) consolidação da igualdade dos cônjuges, aos quais compete a direção da sociedade conjugal, com o desaparecimento da figura do chefe de família (arts. 1.565 e 1.567);
j) oficialização do termo sobrenome e possibilidade de adoção do utilizado pelo outro por qualquer dos nubentes (art. 1.565, § 1º).
Finalidades do casamento
São múltiplas as finalidades do casamento e variam conforme a visão filosófica, sociológica, jurídica ou religiosa como são encaradas. Segundo a concepção canônica o fim principal do matrimônio consiste na procriação e educação da prole; e o secundário, na mútua assistência e satisfação sexual.
Para a corrente individualista, a satisfação sexual, ou seja, o amor físico constitui o único objetivo do matrimônio. Tal concepção avilta, evidentemente, a dignidade da união matrimonial. Embora se possa considerar que o instinto sexual possa, segundo a lei da natureza, atuar como mola propulsora e que o casamento representa uma possibilidade de pacificação e expansão do sexo, que se torna convencionalmente permitido com a forma solene do casamento, segundo a consciência religiosa, não resta dúvida ser a affectio maritalis, ou o amor que une um homem e uma mulher, no qual se converte a atração sexual inicial, e a pretensão a um direcionamento comum na vida, como salienta ARNALDO RIZZARDO, os motivos ou finalidades principais do casamento.
Sustentam alguns ser a procriação a exclusiva finalidade do casamento.
Sem dúvida, a principal finalidade do casamento é estabelecer uma comunhão plena de vida, como prevê o art. 1.511 do Código Civil de 2002, impulsionada pelo amor e afeição existente entre o casal e baseada na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e na mútua assistência. Já LAFAYETTE proclamara que a procriação da prole, envolvendo no véu do direito a relação física dos dois sexos, é um dos principais intuitos do casamento, mas que “o fim capital, a razão de ser desta instituição, está nessa admirável identificação de duas existências, que, confundindo-se uma na outra, correm os mesmos destinos, sofrem das mesmas dores e compartem, com igualdade, do quinhão de felicidade que a cada um cabe nas vicissitudes da vida”.
O que define a família, como destaca SÉRGIO RESENDE DE BARROS, “é uma espécie de afeto que, enquanto existe, conjuga intimamente duas ou mais pessoas para uma vida em comum. É o afeto que define a entidade familiar. Mas não um afeto qualquer. Se fosse qualquer afeto, uma simples amizade seria família, ainda que sem convívio. O conceito de família seria estendido com inadmissível elasticidade”
Capacidade para o casamento? Quem pode casar?
A capacidade para o casamento deve ser demonstrada no processo de habilitação com a juntada da certidão de nascimento. Podem casar quem já tem maioridade civil (18 anos completos) ou com 16 anos (desde que exiba autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais)
Exceção, pode casar abaixo dos 16 anos para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez (art. 1520)
