UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CLÁUDIA RIBEIRO TAMADA MARTINS
MORTE DIGNA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
A EUTANÁSIA E O CONFLITO COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Palhoça 2017
MORTE DIGNA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
A EUTANÁSIA E O CONFLITO COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Msc. Paulo Calgaro de Carvalho
Palhoça 2017
MORTE DIGNA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
A EUTANÁSIA E O CONFLITO COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 19 de junho de 2017.
_________________________________________ Prof. Paulo Calgaro de Carvalho, Mestre
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Profª. Andreia Catine Cosme, Mestre.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Profª Patrícia Russi de Luca, Esp.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE MORTE DIGNA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
A EUTANÁSIA E O CONFLITO COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 19 de junho de 2017.
“A menos que modifiquemos a nossa maneira de pensar, não seremos capazes de resolver os problemas causados pela forma como nos acostumamos a ver o mundo”. (Albert Einstein).
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus pela oportunidade de poder cursar Direito; ao meu esposo, que sempre esteve ao meu lado; aos meus filhos, aos meus pais pelo apoio e pela compreensão durante todo o curso. Aos professores que, embora distantes, fizeram-se presentes no dia a dia. Em especial, à Professora Dilsa por batalhar pelo curso, sempre com palavras de orientação e motivação. À Suellen, pela preocupação com as atividades. Mas, o meu agradecimento maior é para a Professora Mestra Andreia e para o Professor Mestre Paulo Calgaro, pela paciência na orientação deste trabalho.
RESUMO
O presente trabalho visa fazer uma abordagem de um assunto conflitante e polêmico: a eutanásia. O objetivo é demonstrar, através de pesquisa bibliográfica, a eutanásia em face dos direitos fundamentais e das posições das principais religiões, apesar de o Brasil ser um país laico. Demonstrar até que ponto o afastamento da morte para pacientes com doenças irreversíveis, que vivem acoplados em máquinas ou à base de remédios para aliviar a dor, entende-se como sendo uma vida digna, não dando o direito a uma morte honrada. Para tanto, mostra-se a evolução histórica da eutanásia desde os tempos remotos bem como sua classificação. Embora o Brasil, em seu Código Penal, trate a eutanásia como homicídio privilegiado, cada vez mais o assunto é discutido e debatido em outros países, já tendo sido legalizada em alguns; mostra-se, também, como o assunto é tratado naqueles lugares. Em seguida, discute-se os direitos fundamentais para o homem: o direito à vida e o direito a uma morte digna bem como os princípios trazidos na Constituição Federal de 1988, ressaltando o princípio da dignidade humana e o princípio da autonomia da vontade em face da eutanásia. É perceptível a necessidade de uma discussão maior em nosso país trazendo à tona o assunto da eutanásia, descriminalizando-a como sendo um auxílio ao suicídio ou um homicídio e fazendo-se valer a vontade da pessoa, respeitando a sua liberdade de escolha, a sua concepção de vida e sua dignidade.
Palavras-chave: Eutanásia. Direitos fundamentais. Princípio da dignidade humana. Vida. Morte.
ABSTRACT
The present work aims at approaching a conflicting and controversial subject: euthanasia. The objective is to demonstrate euthanasia in the face of fundamental rights, not entering into the merits of religious positions, since the enactment of the Federal Constitution of 1891, Brazil no longer has an official religion, that is, it is a secular country. Demonstrate the extent to which withdrawal from death for patients with irreversible diseases, who are machine-coupled or drug-based pain relievers, is understood as a dignified life and recriminating the right to a worthy death. In order to do so, it shows the historical evolution of euthanasia since the remote times as well as its classification. Although Brazil, in its Criminal Code, treats euthanasia as privileged murder, more and more the subject is discussed and debated in other countries, having already been legalized in some, demonstrating how they deal with the subject. The following is a discussion of fundamental human rights: the right to life and the right to a dignified death, as well as the principles set forth in the Federal Constitution of 1988, emphasizing the principle of human dignity and the principle of autonomy of the will To euthanasia. There is a clear need for a greater discussion in our country bringing up the subject of euthanasia, decriminalizing it as a suicide aid or a homicide and asserting the will of the person, respecting their freedom of choice, their Conception of life and its dignity.
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ... 10 2 EUTANÁSIA ... 11 2.1 CONCEITO ... 11 2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ... 12 2.3 AS ESPÉCIES DE EUTANÁSIA ... 14 2.3.1 Ortotanásia ... 14 2.3.2 Distanásia ... 16 2.3.3 Mistanásia ... 16
2.4 PONTO DE VISTA MÉDICO ... 17
2.5. PONTO DE VISTA RELIGIOSO ... 18
2.5.1 Budismo ... 18
2.5.2 Islamismo ... 18
2.5.3 Judaísmo ... 19
2.5.4 Cristianismo ... 19
2.6 A EUTANÁSIA EM OUTROS PAÍSES ... 21
2.6.1 Holanda ... 21 2.6.2 Bélgica ... 22 2.6.3 Suíça ... 23 2.6.4 Luxemburgo ... 24 2.6.5 Espanha ... 24 2.6.6 Uruguai ... 25 2.6.7 França ... 25 2.6.8 Canadá ... 26 2.6.9 Estados Unidos ... 26 2.6.10 Colômbia ... 26 2.7 A EUTANÁSIA NO BRASIL ... 27
3 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 29
3.1 ORIGEM ... 31
3.2 GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 32
3.2.1 Direitos fundamentais da Primeira Geração ... 32
3.2.2 Direitos Fundamentais de Segunda Geração ... 33
3.2.3 Direitos Fundamentais de Terceira Geração ... 34
3.2.3 Direitos Fundamentais de Quarta Geração ... 34
3.3 DIREITO À VIDA ... 35
3.4 DIREITO A UMA MORTE DIGNA ... 37
4 DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ... 40
4.2 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 42
4.3 DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE FACE À EUTANÁSIA ... 46
5 CONCLUSÃO ... 48
1 INTRODUÇÃO
A questão da eutanásia diz respeito a um tema antigo, complexo, controverso e interdisciplinar, não suficientemente discutido, tampouco esclarecido.
O objetivo do presente trabalho é demonstrar que uma morte digna pode ser amparada num direito constitucional; que a pessoa pode, sim, declarar a sua vontade com relação a morrer de uma forma tranquila, dando fim a um sofrimento.
Se, nos dias atuais, aqui no Brasil, já se pode realizar transplantes de órgãos com o doador vivo; realizar uma cirurgia de transgenitalização, por que não a pessoa pode decidir sobre o seu fim, em face de um quadro clínico de sofrimento e irreversível?
Não se defende a prática de eutanásia de forma indiscriminada, mas sim com critérios, nos moldes realizados em outros países, a exemplo da Bélgica.
Assim, no primeiro capítulo, mostrar-se-á o conceito, a evolução histórica, como também o ponto de vista médico e religioso, tendo sido contempladas as mais importantes; em seguida, as espécies da eutanásia, demonstrando-se como o Brasil trata a eutanásia na esfera criminal e como alguns países tratam sobre o assunto, com destaque para aqueles em que a prática foi expressamente prevista em lei e para outros em que se discute sua legalização.
No segundo capítulo, serão tratados os direitos fundamentais, desde a sua origem até as suas gerações ou dimensões, enfatizando-se o direito à vida e o direito a uma morte digna.
Logo a seguir, serão analisados os princípios constitucionais, com a colisão entre os princípios, analisando-se a dignidade da pessoa humana como também o conflito do princípio da autonomia da vontade em face à eutanásia.
Assim, após toda a explanação, espera-se demonstrar a eutanásia não como um desrespeito à vida e sim como o poder de escolha de cada pessoa em ter uma morte digna, sem sofrimento; uma autonomia em determinar o seu fim.
2 EUTANÁSIA
Conforme Cabette (2009, p. 19), “a eutanásia existe no mundo desde que existem os seres humanos”.
O estudo da eutanásia gera muitas controvérsias, pois o conflito com os direitos fundamentais é antigo: o direito à vida em oposição ao direito da pessoa em escolher uma morte digna.
Nos dias atuais, marcados pelos consideráveis avanços científicos com as tentativas de prolongamento da vida e tentativas de postergação da morte, cada vez mais a dignidade da pessoa humana é afetada em certas circunstâncias.
Entretanto, antes de se analisar o tema central, torna-se necessária uma abordagem sobre o conceito de eutanásia, bem como a evolução histórica, suas espécies, assim como é tratada em outros países e no Brasil.
2.1 CONCEITO
Conforme o Dicionário Aurélio (2017) conceitua a palavra “eutanásia”, esta origina-se de dois vocábulos gregos: eu, que significa boa e thanatos, que significa morte. E assim, remonta-se a noção de “boa morte” ou “morte sem sofrimento”, entendendo-se como uma conduta que, ativa ou passivamente, sempre de forma intencional, abrevia a vida de uma pessoa com o objetivo de pôr fim a um sofrimento físico (VIEIRA, 2009, p.103).
De acordo com José Roberto Goldim (2017), a palavra “eutanásia” foi empregada pela primeira vez por Francis Bacon, no século XVII em sua obra "Historia vitae et mortis", como sendo o "tratamento adequado as doenças incuráveis". Bacon defendia a prática da eutanásia pelos médicos, quando estes não mais dispusessem de meios para curar um enfermo atormentado.
Nesse sentido, tem-se o conceito da eutanásia sob a ótica de vários doutrinadores. Para Hubert Lepargneur (1999, p. 43), por exemplo, a eutanásia:
É o emprego ou abstenção de procedimentos que permitem apressar ou provocar o óbito de um doente incurável, a fim de livrá-lo dos extremos sofrimentos que o assaltam ou em razão de outro motivo de ordem ética.
Já Martin Diego Farrel (1991, p. 160) entende por eutanásia “o ato de uma pessoa privar a outra de sua vida, sem sofrimento físico, a seu pedido ou em seu interesse”.
Para Maria Celeste Cordeiro Leite Santos (1992, p. 209), “é a que é dada a uma pessoa que sofre de uma enfermidade incurável ou muito penosa, para suprimir a agonia demasiado longo e dolorosa”.
Albert Calsamiglia (1991, p. 160), por sua vez, infere que a eutanásia significa a indução da morte sem dor, no interesse do destinatário, e supõe a redução da duração da vida de um enfermo terminal.
Por seu turno, Claus Roxin entende eutanásia como
A ajuda que se presta a uma pessoa gravemente doente, a seu pedido ou ao menos levando em conta sua vontade presumida, no sentido de proporcionar-lhe uma morte em consonância com a sua noção de dignidade humana. (ROXIN, 2006, p. 189).
Nesse sentido, é entendida como morte provocada por sentimento de piedade à pessoa que sofre. “Ao invés de deixar a morte acontecer, a eutanásia age sobre a morte, antecipando-a” (CABETTE, 2009, p. 21).
De acordo com Roberto Dias (2012, p. 148):
a eutanásia deve ser entendida como o comportamento médico que antecipa ou não adia a morte de uma pessoa, por motivos humanitários, mediante requerimento expresso ou por vontade presumida – mas sempre em atenção aos interesses fundamentais – daquele que sofre uma enfermidade terminal incurável, lesão ou invalidez irreversível, que lhe cause sofrimentos insuportáveis, do ponto de vista físico ou moral, considerando sua própria noção de dignidade.
Dessa forma, conceitua-se a eutanásia como um meio de proporcionar a morte sem sofrimento a um indivíduo que está acometido a um estado irreversível, sem perspectiva de melhora ou que se encontra em estado vegetativo. Em seguida, mostrar-se-á sua evolução histórica.
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A eutanásia vem acompanhando a humanidade ao longo de sua existência, sendo possível encontrar diversos registros sobre o tema, através dos
tempos. Um dos primeiros relatos sobre a eutanásia encontra-se na Bíblia, conforme aponta Xavier Hurtado Oliver:
O relato da Bíblia, do episódio em que Saul, alcançado pelos filisteus, pede a seu escudeiro que o leve à morte, dizendo implorar por tal ato em defesa de sua dignidade, para evitar uma vida futura desonrosa e indigna, caso caísse nas mãos do inimigo. (OLIVER, 1999, p. 132).
Na Antiguidade era comum a morte de pessoas nascidas com má formação, conforme explica Paulo Daher Rodrigues:
Os celtas eliminavam os nascidos com características monstruosas e os idosos enfermos; os brâmanes abandonavam na selva as crianças de má índole, consideradas desgraçadas e, na Índia, realizavam-se cerimônias públicas, nas quais os portadores de doenças graves eram atirados no rio Ganges, com a boca e as narinas obstruídas com lama sagrada, para que não pudessem respirar; registra a prática de tribos nômades de sacrificar os enfermos do clã que não conseguiam transportar para não abandoná-los aos inimigos ou às intempéries. (RODRIGUES, 1993, p. 23)
Genival Veloso de França (1999, p. 72) afirma que os espartanos jogavam os recém-nascidos deformados e os anciãos do alto do monte Taijeto, por não terem condições de defender Esparta, faltando-lhes robustez e força. E, em Atenas, o Senado tinha o poder absoluto de decidir sobre a eliminação dos velhos e incuráveis, dando-lhes o conium maculatim, uma bebida venenosa em cerimônias especiais. Dois importantíssimos filósofos gregos eram a favor da eutanásia. Platão e Sócrates afirmavam que a dor e o sofrimento justificariam o suicídio.
A prática da eutanásia era comum nas civilizações antigas, que viviam em guerras e defendendo suas terras, pois era necessárias pessoas sãs para tanto.
Fustel de Coulanges afirma que “o Estado tinha o direito de não permitir cidadãos disformes ou monstruosos. Por consequência, ordenava ao pai a quem nascesse semelhante filho que o matasse”. (COULANGES apud por RODRIGUES, 1993, p. 26).
De acordo com Vieira (2009, p. 116):
[...] foi com o Cristianismo e com a evolução da consciência cristã, com a afirmação do princípio da sacralidade da existência humana, tida como um dom divino, que produziram uma mudança radical na atitude da humanidade em relação à eutanásia, não só em virtude da grande valorização da vida, mas, também, por meio da libertação do homem da antiga subordinação orgânica à comunidade, compreendendo-se que a existência humana tem valor por si mesma, independentemente de qualquer
poder político, sendo, então, desenvolvido um conceito de dignidade totalmente diverso daquele até então conhecido.
A prática da eutanásia foi defendida numa obra chamada A Utopia, escrita por Tomás Morus (1478-1535), considerada como um marco, conforme vê-se num pequeno trecho do livro:
Eles cuidam dos doentes, como eu disse, com a maior solicitude e não negligenciam nada que possa contribuir para a sua cura, nem em matéria de remédio nem em matéria de regime. Se alguém é acometido de uma doença incurável, procuram tornar sua vida tolerável assistindo-o, encorajando-o, recorrendo a todos os medicamentos capazes de aliviar seus sofrimentos. Mas, quando a um mal sem esperança se acrescentam torturas perpétuas, os sacerdotes e magistrados vêm ver o paciente e lhe expõem que ele não pode mais realizar nenhuma das tarefas da vida, que ele se torna um peso para si mesmo e para os outros, que ele sobrevive à sua própria morte, que não é sensato alimentar por mais tempo o mal que o devora, que ele não deve recuar diante da morte, já que a existência lhe é um suplício, que uma firme esperança o autoriza a evadir-se de uma vida que se tornou um flagelo ou a permitir que os outros o livrem dela; que é agir sabiamente por um fim, pela morte, ao que deixou de ser um bem para ser um mal; e que obedecer aos conselhos dos sacerdotes, intérpretes de Deus, é agir da maneira mais santa e piedosa. Aqueles persuadidos por esse discurso deixam-se morrer de fome, ou então são adormecidos e libertados da vida sem sequer perceber que morrem. Nenhum doente é suprimido sem seu consentimento, e não são diminuídos os cuidados em relação a quem o recusa. Morrer assim, por conselho dos sacerdotes, é para eles um ato glorioso. Em contrapartida, quem se mata por alguma razão que não foi aprovado pelos sacerdotes e o senado não é julgado digno nem de uma sepultura nem de uma fogueira; seu corpo é lançado vergonhosamente num pântano qualquer. (MORUS, 1997, p. 122-123) Sendo um assunto que vem desde os tempos remotos, a evolução da eutanásia no decorrer da história objetiva trazer o reconhecimento dos direitos da pessoa, inclusive nas escolhas e nas decisões a serem tomadas no fim de sua vida.
Em continuidade, discorre-se sobre as espécies de eutanásia.
2.3 AS ESPÉCIES DE EUTANÁSIA
A seguir, de maneira detalhada, serão abordadas as espécies de eutanásia e suas características.
2.3.1 Ortotanásia
Etimologicamente, a palavra "ortotanásia" significa "morte correta", onde orto=certo e thanatos=morte. A ortotanásia ocorre nas situações em que o enfermo
já se encontra em processo natural de morte (encefálica), momento em que recebe uma contribuição do médico, mas no sentido de deixar que esse estado se desenvolva no seu curso natural (BORGES, 2001, p. 287). É também chamada de "eutanásia passiva” e para o Código Penal, não é considerado crime. De acordo com Navarro (2017):
O termo ortotanásia se refere à tomada de medidas necessárias para que um paciente em estado terminal tenha a morte mais digna possível. Esta situação envolve uma técnica para reduzir substancialmente qualquer tipo de dor que uma pessoa possa ter, seja ela física ou psicológica.
Com relação à ortotanásia, Santoro afirma:
Atribui-se a origem da denominação ortotanásia ao professor Jaques Roskam, da Universidade de Liege, Bélgica, que no primeiro Congresso Internacional de Gerontologia, realizado em 1950, teria concluído que entre encurtar a vida humana através da eutanásia e a sua prolongação pela obstinação terapêutica existiria uma morte correta, justa, isto é, aquela ocorrida no campo oportuno; por isso a utilização dos termos gregos ‘orthos’ (correto) ‘thanatos’ (morte). (SANTORO, 2011, p. 132)
Destarte, de acordo com Tereza Rodrigues Vieira:
Desta forma, diante de dores intensas sofridas pelo paciente terminal, consideradas por este como intoleráveis e inúteis, o médico deve agir para amenizá-las, mesmo que a consequência venha a ser, indiretamente, a morte do paciente. (VIEIRA, 1999, p.90)
Assim sendo, a ortotanásia pode ser considerada uma forma mais humanizada de aceitar uma doença, fazendo com que o paciente siga o percurso normal da enfermidade até o seu último momento, sem sofrimento, apenas tomando os devidos cuidados médicos para conter as dores até que a morte chegue de forma natural.
Outrossim, de acordo com a Resolução nº 1.805/2006, do Conselho Federal de Medicina estabelece:
que na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal.
Tem-se, também, a Resolução nº 1.995, de 31 de agosto de 2012, do Conselho Federal de Medicina, que orienta, antecipadamente, a rejeição do prolongamento do sofrimento do paciente em estado terminal através dos novos recursos tecnológicos. (RESOLUÇÃO, 2012).
2.3.2 Distanásia
A distanásia (do grego “dis”, mal, algo mal feito, e “thánatos”, morte) é etimologicamente o contrário da eutanásia (BIZATTO, 2000). Significa o prolongamento exagerado do sofrimento e da morte do paciente.
Este termo também pode ser empregado como sinônimo de tratamento inútil e fútil, pois tem como consequência uma morte acompanhada de sofrimento, lenta e prolongada. Com esta conduta prolonga-se o processo de morrer e não a vida propriamente dita (PESSINI, 2007, p. 30).
Conforme Maria Helena Diniz, "trata-se do prolongamento exagerado da morte de um paciente terminal ou tratamento inútil. Não visa prolongar a vida, mas sim o processo de morte"(DINIZ, 2006).
Desse modo, a distanásia é o oposto da ortotanásia, ou seja, é o prolongamento artificial do processo de morte que traz sofrimento para o doente, em situações nas quais a medicina não prevê possibilidades de melhoria ou de cura.
2.3.3 Mistanásia
Também chamada de eutanásia social. Conforme Leonard M. Martin:
Dentro da grande categoria de mistanásia quero focalizar três situações: primeiro, a grande massa de doentes e deficientes que, por motivos políticos, sociais e econômicos, não chegam a ser pacientes, pois não conseguem ingressar efetivamente no sistema de atendimento médico; segundo, os doentes que conseguem ser pacientes para, em seguida, se tornar vítimas de erro médico e, terceiro, os pacientes que acabam sendo vítimas de má-prática por motivos econômicos, científicos ou sociopolíticos. A mistanásia é uma categoria que nos permite levar a sério o fenômeno da maldade humana (MARTIN, 2017).
De acordo com Luiz Flavio Gomes, “é a morte do miserável por falta de assistência (a vítima nem sequer ingressa no sistema de saúde ou ingressa e não recebe a assistência devida) ” (GOMES, 2017).
Neste sentido, Di Paolo et al. (2006, p. 275) destacam que:
Um dos grandes contrapontos entre a mistanásia e a eutanásia é o resultado. Na eutanásia a morte ocorre antes do seu tempo natural, porém sem dor e sofrimento. Na mistanásia também ocorre a antecipação da morte, porém há muito sofrimento por parte do moribundo.
Assim sendo, infere-se que a mistanásia é o oposto da eutanásia, ou seja, é a prática de uma morte miserável.
2.4 PONTO DE VISTA MÉDICO
Tendo em vista que a questão da eutanásia, regra geral, envolve profissionais da saúde, necessário se faz analisar o Código de Ética Médica e sua regulamentação a respeito de casos em que o paciente se encontra em estado terminal.
Conforme artigo 41, da Resolução CFM no 1931/2009, é vedado ao
médico abreviar a vida do paciente, mesmo que seja a pedido do mesmo ou de seu representante legal. No entanto, consta disposto no parágrafo único que mesmo oferecendo todos os cuidados paliativos disponíveis, o médico não é obrigado a empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas.
Este dispositivo é o que atribui legalidade ao médico em praticar a “ortotanásia”, caracterizado pelo homicídio piedoso omissivo, gerando a morte no tempo certo, sem prolongar a vida do paciente artificialmente, desde que o mesmo esteja desenganado pela medicina, em estado terminal e com doença incurável. Em suma, seria deixar de ministrar remédios, operações ou intervenções que façam com que o paciente permaneça vivo, porém de forma completamente artificial.
Em que pese haver previsão no Código de Ética Médica e ser considerada decisão socialmente adequada e, portanto, fato atípico, a prática da ortotanásia é discussão polêmica e pode em alguns casos ser entendida como homicídio privilegiado, com diminuição da pena de 1/6 a 1/3 em virtude do relevante valor moral empreendido da atuação médica.
2.5. PONTO DE VISTA RELIGIOSO
Faz-se necessário o apontamento do posicionamento das principais religiões sobre a eutanásia, uma vez que a influência da maioria faz com que o assunto seja visto pelo lado negativo.
2.5.1 Budismo
De acordo com Mônica Silveira Vieira (2009, p. 159) “os budistas entendem que a vida é transitória, e a morte, inevitável, devendo ambas seguir seu curso natural. ”
Conforme ensina Léo Pessini (1999, p. 85):
Tal crença procura levar em consideração todos os aspectos do sofrimento, equilibrando o desejo do indivíduo por uma morte suave com o dever do médico de não causar dano e o desejo da sociedade de preservar a vida.[...] O budismo reconheceu há tempos o direito de as pessoas determinarem quando deveriam passar desta existência para a seguinte, sendo que o importante não é a vida ou morte do corpo, mas se a mente pode permanecer em paz e harmonia consigo mesma.[...]embora a vida seja preciosa, não é considerada divina, pois nãos existe a crença em um ser supremo ou deus criador. No capítulo dos valores básicos do budismo, além da sabedoria e preocupação moral, que andam juntas, existe o valor básico da vida, que diz respeito não somente aos seres humanos, como é comum nas outras religiões mundiais, mas inclui também a vida animal e até mesmo os insetos.
Dessa forma infere-se que o budismo enfatiza o estado de consciência e paz no momento da morte e assim não se opondo à eutanásia.
2.5.2 Islamismo
Em 19 de setembro de 1981, o Secretário-Geral do Conselho Islâmico para a Europa proclamou a Declaração Islâmica dos Direitos Humanos, baseada no Corão e na Suna (documento que reúne a tradição dos ditos e ações de Maomé), elaborada por juristas e grandes representantes do pensamento muçulmano (VIEIRA, 2009)
para tal declaração a vida humana é sagrada e inviolável, devendo ser empenhados todos os recursos para que seja protegida, não se podendo expor qualquer pessoa a lesões ou à morte, a não ser por forçada lei; além disso, o caráter sagrado do corpo é inviolável, quer durante a vida, quer após a morte, devendo os muçulmanos cuidar para que o corpo do falecido seja devidamente tratado.
Para essa religião, todos os direitos humanos provêm de Alá, sendo revelados no Corão, motivo pela qual Alá concedeu ao homem a razão e a capacidade de pensar e dirigir suas ações; assim, proíbe não só o homicídio, mas também o suicídio (VIEIRA, 2009, p. 160).
2.5.3 Judaísmo
Sobre o Judaísmo, Léo Pessini (2009, p. 95) leciona:
Para os judeus, a sacralidade da vida tem precedência sobre todos os outros valores humanos, pelo que se deve fazer todo o possível para mantê-la. Porém, em face do problema atual de definir se, em determinado caso, está-se prolongando a vida ou apenas adiando a morte inevitável, permite-se a suspensão de uma terapia inútil, para que ocorra a morte. Assim como os cristãos, os judeus admitem o uso de drogas necessárias para controlar o sofrimento do paciente, ainda que esse tratamento possa acarretar a abreviação da vida. [...] Embora a eliminação da dor ou sua diminuição seja um objetivo importante, torna-se secundário, quando se opõe à preservação da vida, o que não significa que se deva fazer tudo para prolongar a existência humana; não se admitindo que o indivíduo tome a decisão a respeito da abreviação da própria vida.
Embora reconheça o valor da vida humana, o judaísmo não impõe seja ela mantida a todo custo, mas também não admite seja a morte provocada, apenas permitindo que se reze pela morte do paciente terminal, quando a reversão de seu quadro clínico já não mais se mostrar possível.
Dessa forma, infere-se que o judaísmo, ao lado do islamismo, é contrário à prática da eutanásia.
2.5.4 Cristianismo
Ao tratar do cristianismo, Hurtado Oliver apud Vieira (2009, p. 153) ensina:
Para os cristãos, a vida é sagrada, uma dádiva de Deus que não pode ser exterminada a não ser por Ele próprio, sendo o homicídio, assim como o suicídio, um pecado gravíssimo. Ainda assim, costuma-se aceitar, em certas
condições, a supressão de recursos médicos ministrados ao paciente desacreditado, quando o processo de morte se mostra irreversível e as consequências do prolongamento da vida do doente causam a ele, à família e à comunidade mais danos que benefícios.
Basicamente, todas as religiões cristãs creem que a vida é um bem superior de Deus e qualquer forma de abrevia-la é proibido, entretanto concordam que é desnecessário prolongar a vida no processo de morte iminente e inevitável.
A Igreja Católica é uma das religiões que mais se expressou sobre o assunto eutanásia, mostrando expressamente a sua posição contrária do método, através dos mandamentos e regimes católicos além das declarações feitas pelos Papas; assim, o Papa Pio XII apud Pessini (2004, p.84):
Toda forma de eutanásia directa, isto é, a administração de narcóticos para provocarem ou causarem a morte, é ilícita porque se pretende dispor directamente da vida. Um dos princípios fundamentais da moral natural e cristã é que o homem não é senhor e proprietário, mas apenas usufrutuário de disposição directa que visa à abreviação da vida como fim e como meio. Nas hipóteses que vou considerar, trata-se unicamente de evitar ao paciente dores insuportáveis, por exemplo, no caso de câncer inoperável ou doenças semelhantes. Se entre o narcótico e a abreviação da vida não existe nenhum nexo causal directo, e se ao contrário a administração de narcóticos ocasiona dois efeitos distintos: de um lado aliviando as dores e de outro abreviando a vida, serão lícitos. Precisamos, porém, verificar se entre os dois efeitos há uma proporção razoável, e se as vantagens de um compensam as desvantagens do outro. Precisamos, também, primeiramente verificar se o estado actual da ciência não permite obter o mesmo resultado com o uso de outros meios, não podendo ultrapassar, no uso dos narcóticos, os limites do que for estritamente necessário.
Em todas as religiões a vida é vista como sagrada, inviolável, intangível e como o dom de Deus (este último, exceto no budismo). Existe, portanto, um enfático sim pela afirmação, preservação, e cultivo da vida humana que na sua essência nega aquilo que hoje se entende por eutanásia ativa (exceto o budismo, que tem posição mais branda)
Portanto, a maior parte das religiões possui o entendimento de que a prática da eutanásia é inaceitável e que deve ser condenado quem o deseja ou a pratica. Há algumas exceções – como o budismo – em que a prática não é totalmente aceitável, mas pode receber perdão conforme os motivos para a ocorrência da eutanásia.
O maior motivo para a condenação da eutanásia no âmbito religioso é de que a vida é o bem maior do ser humano e apenas o ser superior pode tirá-la, ou
seja, o homem não deve interferir nesse “destino” ao qual deve ser vivido de acordo com os preceitos da religião.
Após discorrer sobre como as religiões tratam sobre a eutanásia, veremos como ela é tratada em outros países bem como no Brasil.
2.6 A EUTANÁSIA EM OUTROS PAÍSES
Em muitos países, a eutanásia já é permitida e assim, faz-se necessária a citação de alguns para entender a sua prática.
2.6.1 Holanda
Em 12 de abril de 2001, a Holanda despenalizou a prática da eutanásia, inclusive na modalidade ativa, aprovando, por 46 votos a 28, o projeto de lei permitindo aos médicos abreviar a vida de pacientes terminais (SERVICE DES AFFAIRES EUROPEENES apud VIEIRA, 2009, p. 132).
Segundo Pierre-Henri Bolle (2001, p. 18), a lei estabelece sete condições para a prática da eutanásia:
[...] a doença do candidato à eutanásia deve ser incurável e lhe causar sofrimentos insuportáveis; o pedido do paciente deve ser voluntário e refletido; o paciente receber do médico informação completa sobre sua condição; o médico deverá consultar pelo menos um colega que concorde com uma intervenção; a assistência ao falecimento ser minuciosamente preparada e organizada; a eutanásia, uma vez praticada, deve ser submetida ao controle de uma comissão paritária regional composta por um magistrado, um médico e um especialista, que verifique se os critérios de minúcia foram efetivamente respeitados; em caso de desrespeito, a comissão deverá apresentar uma denúncia à Justiça Penal.
De acordo com José Roberto Goldim (2017): “é também permitida a eutanásia em menores de idade a partir dos 12 anos, e entre 12 e 16 faz-se necessária a autorização dos seus responsáveis legais”.
Conforme Mario Molinari (2017):
embora legalizada, tanto a eutanásia quanto o suicídio assistido sofrem intenso controle no país, sendo cada caso encaminhado a uma comissão regional de médicos, juízes e sociólogos que devem se manifestar pela vantagem ou não do procedimento e em caso de dúvida o caso é submetido ao poder judiciário.
Sobre a eutanásia na Holanda, Walbur de Jong, porta-voz da Associação para o Fim Voluntário da Vida (VEJA, 2012) discorre: “em 2011, a eutanásia foi praticada pela primeira vez na Holanda, com um paciente que sofria de Alzheimer em estado avançado”.
Em seguida, mostrar-se-á outro país, a Bélgica, que também foi um dos pioneiros na legalização da eutanásia.
2.6.2 Bélgica
Após longo debates, em 20 de maio de 2002, a Bélgica se juntou com a Holanda, e assim o Parlamento aprovou a lei sobre a eutanásia, regulamentando-a “como o ato, realizado por terceiros, que faz cessar intencionalmente a vida de uma pessoa a pedido desta” (PESSINI,2007).
Consoante como Mônica Silveira Vieira (2009, p. 135-136) descreve a lei:
[...] No artigo terceiro, para que a prática do ato do médico seja legal, exige que o profissional tenha se assegurado de que o paciente, adulto ou menor emancipado, tenha plena capacidade e consciência, no momento da realização do pedido; que este seja ponderado e reiterado, não decorrendo de qualquer pressão externa; que a condição do paciente seja irreversível, caracterizando-se sofrimento físico ou mental constante e insuportável; que tenham sido atendidos todos os procedimentos estabelecidos na lei; que o paciente saiba sobre o seu estado de saúde e sua expectativa de vida, discutindo as terapêuticas possíveis e o pedido de prática da eutanásia; um outro médico seja consultado, independente do paciente e do profissional encarregado do tratamento, para que avalie a gravidade e a incurabilidade da doença; ainda, exige-se pelo menos um mês entre o pedido de que seja aplicada a eutanásia e a efetiva prática desta sendo o pedido por escrito, datado e assinado pelo paciente, ou por um adulto escolhido por ele, se sua condição inviabilizar que o faça pessoalmente, não podendo esse representante ser alguém que vá se beneficiar financeiramente da morte do doente; o direito de cancelamento da eutanásia poderá a qualquer momento [...] Criou-se a Comissão Federal de Controle e Avaliação, composta de dezesseis membros, sendo oito médicos, dentre os quais pelo menos quatro professores de uma universidade belga; quatro membros deverão ser advogados ou professores de Direito e os outros quatro serão selecionados em ambientes profissionais nas quais se lide com problemas de pacientes portadores de doenças incuráveis. Tal comissão deve elaborar um documento registrando toda vez que realizarem uma eutanásia com os dados do paciente, o momento e local da morte, o mal que afetava o paciente, a descrição do sofrimento incurável, o registro dos fatos que confirmaram a voluntariedade do pedido, informação sobre a existência de declaração antecipada, a descrição do procedimento adotado pelo médico. Ressalta-se que o pedido e a declaração antecipada da eutanásia não obrigam os médicos a sua prática., sendo transferindo os registros médicos a outro profissional. Ainda, a morte decorrente da prática da eutanásia será considerada morte natural, no que diz respeito à execução de contratos privados de seguro de que o falecido era parte.
Numa entrevista a um jornal francês em 2016, a atleta belga paraolímpica Marieke Vervoort disse que já assinou os documentos necessários para a eutanásia, pois sofre de uma doença degenerativa na coluna cervical desde os quatorze anos e que por isso, passou a ter dores insuportáveis e a dormir dez minutos por noite (CASTANHEIRA, 2016).Em janeiro de 2017, Marieke passou dois dias em coma, conforme sua página na rede social Facebook, acometida por uma infecção (SPORZA, 2017).
2.6.3 Suíça
O terceiro país onde a prática da eutanásia é permitida é a Suíça e está prevista em lei desde o ano de 2001.
De acordo com a publicação na Revista Isto É, de 27 de janeiro de 2017:
[...] O DJ italiano Fabo, 39 anos, faleceu nesta segunda-feira (27) após decidir pela eutanásia em um procedimento na Suíça, informou Marco Cappato, um dos líderes da Associação Luca Coscioni através de sua conta no Twitter.
“Fabo morreu às 11.40. Ele escolheu morrer respeitando as regras de um país que não é o seu”, postou o pesquisador. A associação que Cappato representa é uma das que lutam para que a Itália debata a lei sobre o fim da vida, que há anos está parada no Parlamento e que permite que os italianos optem, entre outras coisas, pela eutanásia.
Pouco antes do procedimento, Fabo havia publicado um novo áudio no Facebook, através da associação, em que falava sobre a sua situação. “Finalmente cheguei à Suíça e infelizmente cheguei com as minhas forças e não com a ajuda do Estado. Queria agradecer há uma pessoa que pode me tirar desse inferno de dor, de dor, de dor.
Essa pessoa se chama Marco Cappato e eu o agradecerei até a morte. Obrigado Marco, muito obrigado”, disse o DJ.
O caso de Fabiano Antoniani, mais conhecido como DJ Fabo, comoveu a Itália durante as últimas semanas. O homem de 39 anos ficou tetraplégico e cego em 2014 após sofrer um grave acidente de trânsito. Nos últimos dias, Fabo fez diversos apelos para que os deputados italianos debatessem a chamada “lei do fim da vida”, que está tramitando na casa há mais de um ano.[...]
É também nesse país que estão localizadas duas associações de morte assistida: a Dignitas, que aceita pedidos de pessoas não residente nos país e o Exit, que aceita somente de cidadãos suíços e de estrangeiros residentes permanentes na Suiça. (COMO EU ERA, 2017).
A Clínica Dignitas ficou em evidência, em 2016, após o lançamento do filme britânico, “Como eu era antes de você”, inspirado na história escrita por Jojo Moeys. (COMO EU ERA, 2017).
2.6.4 Luxemburgo
Em 2009, Luxemburgo foi o terceiro país da União Europeia a descriminalizar a eutanásia. Uma lei que se assemelha com a da Bélgica, baseada na consciência dos médicos, foi aprovada em segundo turno pelos deputados (LUXEMBURGO, 2009).
No Principado, exige-se que a eutanásia só possa ocorrer em pacientes com doenças incuráveis, por solicitação da própria pessoa maior de idade e com a avaliação prévia de dois médicos e por um painel de peritos (ABRITTA, 2016).
2.6.5 Espanha
Em 1920, a Espanha foi um dos primeiros países a discutir a questão da regulamentação da eutanásia (VIEIRA, 2009), embora apenas em março de 2017 aprovou debater uma lei de morte digna, para permitir, por exemplo, que um doente terminal rejeite um tratamento para prolongar sua vida, mas descartou outra proposta da lei para regularizar a eutanásia. (EL PAÍS, 2017)
Conforme relata José Roberto Goldim (2017), a eutanásia virou o centro de atenção com o famoso caso de Ramón Sampedro:
[...] por cinco anos, Ramón solicitou ao Poder Judiciário espanhol o reconhecimento do seu “direito de morrer”, por já ser tetraplégico há mais de vinte anos, desde a idade de 26 anos. Não obtendo provimento judicial favorável, Sampedro passou a planejar sua morte, de modo a não incriminar a família ou os amigos. Assim, em novembro de 1997, mudou-se da cidade em que viva, na Galícia, para La Coruña, sendo acompanhado diariamente pelos amigos, eis que não era capaz de realizar qualquer atividade sozinho. Em 15 de janeiro de 1998, quando já se encontrava tetraplégico há vinte e nove anos, foi encontrado morto por uma das amigas que o auxiliavam. Na necropsia, constatou-se que morrera por ingestão de cianureto. Seus últimos instantes de vida foram gravados em vídeo, evidenciando que os amigos haviam colocado um copo com um canudo ao alcance de sua boca, mas fora ele quem bebera seu conteúdo. A amiga de Sampedro foi denunciada por homicídio, o que provocou reação internacional, com o envio de milhares de cartas, em que as pessoas confessavam o mesmo crime. O processo acabou sendo arquivado, sob o fundamento de que era impossível levantar todas as evidências necessárias à condenação.[...]
Em 2 de abril de 2017, outro espanhol, José Antonio Arrabal, pôs fim a sua vida, após ser diagnosticado em agosto de 2015, de esclerose lateral amiotrófica (ELA) e que o processo de deterioração que vinha sofrendo passou a acelerar. Num vídeo gravado um pouco antes de morrer fala: “O que resta é degenerar-me até acabar como um vegetal. Eu sempre fui muito independente. Não quero que minha mulher e meus dois filhos hipotequem o tempo de vida que me resta cuidando de mim em vão (BENITO, 2017).
2.6.6 Uruguai
O Uruguai foi o primeiro país do mundo a tolerar a prática da eutanásia, caracterizado como “homicídio piedoso” em seu Código Penal, que entrou em vigor em 1º de agosto de 1934. Conforme Goldin (2017):
De acordo com a legislação uruguaia, é facultado ao juiz a exoneração do castigo a quem realizou este tipo de procedimento, desde que preencha três condições básicas: ter antecedentes honráveis; ser realizado por motivo piedoso; e a vítima ter feito reiteradas súplicas.
Não há uma autorização para a realização da eutanásia, mas sim a possibilidade da pessoa que for o agente do procedimento ficar impune, desde que cumpridas às condições básicas já estabelecidas. Destacando que, essa possibilidade de isenção não se aplica ao suicídio assistido, ou seja, quando uma pessoa auxilia a outra a se suicidar, resultando na caracterização de um delito, sem a possibilidade de perdão judicial.
2.6.7 França
No dia 17 de março de 2015, o Parlamento francês aprovou a legalização da sedação terminal. De acordo com o relato de José Roberto Goldim (2017):
A polêmica acerca da eutanásia se tornou ainda mais intensa com o caso de Vicent Humbert, bombeiro francês voluntário, que em 24 de setembro de 2000, sofreu grave acidente automobilístico em estrada francesa, ficando em coma por nove anos. Posteriormente, constatou-se que se tornara tetraplégico, cego e surdo, apenas sendo capaz de fazer leve pressão com o polegar direito, maneira pela qual se comunicava com a mãe. Desde que conseguiu voltar a se comunicar, pressionando o dedo quando alguém indicava a letra do alfabeto que queria utilizar, solicitava aos médicos a
prática de eutanásia, afirmando ser insuportável seu sofrimento. Em dezembro de 2002, escreveu uma carta ao então presidente francês, Jacques Chirac, na qual, pleiteando o direito de morrer, pedia pela descriminalização da eutanásia, porém tal pedido foi negado. Numa entrevista concedida pela mãe de Vicente, que afirmara que a morte do jovem estaria programada, tendo sido planejada durante alguns meses, e que a ida da família para a Suíça, país que autoriza o procedimento, teria sido cogitada, mas rejeitada por Vincent, que se recusava a sair de seu país para ver reconhecido seu direito de morrer.
Diante do desejo de seu filho de se ver livre do sofrimento provocado por sua condição, Marie Humbert, no mesmo dia do lançamento do livro intitulado "Eu lhe Peço o Direito de Morrer, escrito com o auxílio de um jornalista, teria misturado aos alimentos ministrados a Vincent através de uma sonda uma mistura de barbitúricos, que teriam provocado o coma e morte do jovem um dia depois, em 26.09.2003. Ao praticar a eutanásia em seu filho, Marie Humbert teve por objetivo maior a preservação da dignidade de Vincent [...].
Assim, com a aprovação da sedação terminal, a França encaminha-se para a legalização da eutanásia.
2.6.8 Canadá
Foi legalizada em 17 de junho de 2016, sendo a eutanásia tratado pelo termo preciso como “morte medicamente assistida” e a prática é apenas estendida a adultos que padecem de doenças terminais, excluindo a doença mental. (G1, 2016).
2.6.9 Estados Unidos
Conforme informação de Leonor Paiva Watson (2017), nos Estados Unidos, cada um dos Estados decide sobre a permissão ou proibição da prática da eutanásia. Atualmente, seis Estados permitem tal procedimento: Montana, Oregon, Washington, Vermont, Novo México e Califórnia.
2.6.10 Colômbia
Conforme noticiado no Jornal EL Tiempo (2017), em 30 de outubro de 2015, em Pereira, houve o segundo caso de eutanásia no país, num homem de sessenta anos e portador de um tumor gastrointestinal
O primeiro caso de eutanásia deu-se em julho de 2015, num homem portador de um tumor bucal. A prática do procedimento foi regulamentada pelo Ministério da Saúde do país, a pedido da Corte Constitucional, restrita para
solicitações feitas por pessoas maiores de dezoito anos e que sofram de uma doença terminal certificada por um médico. (REUTERS, 2015)
2.7 A EUTANÁSIA NO BRASIL
No Brasil, eutanásia é prevista como homicídio, previsto no artigo 121 do Código Penal. No entanto, no caso da eutanásia, é levado em consideração o relevante valor social ou moral, diminuindo-se a pena em 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).
Art 121 – Matar alguém: Pena – reclusão de seis a vinte anos.
§ 1° - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
A eutanásia, no dizer de Heleno Cláudio Fragoso (1988), são os motivos nobres ou altruístas; sendo tratada no Código Penal como homicídio cometido por motivo de relevante valor moral.
Segundo Mirabete (2007):
O valor moral em questão, expresso no primeiro parágrafo do artigo, diz respeito aos sentimentos particulares do agente, como a piedade e a compaixão, a legislação brasileira não reconhece a impunidade da eutanásia, nem mesmo com autorização do paciente, mas em razão da ação ser cometida por relevante valor moral, permite a minoração da pena. O projeto nº 125/96, de autoria do senador Gilvam Borges, do PMDB do Amapá, foi o único projeto de lei sobre o assunto da legalização da eutanásia no Brasil tramitando no Congresso, mas nunca foi colocado em votação (LIMA NETO, 2003).
O proposto do projeto era que a eutanásia fosse permitida, desde que uma junta de cinco médicos atestasse a inutilidade do sofrimento físico ou psíquico do doente. O próprio paciente teria que requisitar a eutanásia e caso não estivesse consciente, a decisão caberia a seus parentes próximos.
Porém, o assunto volta a ser discutido no projeto de lei (PLS 236/2012) do novo Código Penal que traz a eutanásia (morte piedosa) passando a ser crime específico, com pena entre dois a quatro anos de prisão e assim, comete o crime
quem matar por piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave (art. 122) (BRASIL, 2012). Todavia, segundo o texto, poderá haver casos em que o juiz deixará de aplicar a pena (perdão judicial), em face das circunstâncias do caso, bem como do parentesco e dos laços de afeição entre autor e vítima (§ 1º, art. 122). A prática da ortotanásia (morte digna) passa a ser legalmente válida (exclusão de ilicitude). Desta forma,
não há crime quando o agente deixa de fazer uso de meios artificiais para manter a vida do paciente em caso de doença grave irreversível, e desde que essa circunstância esteja previamente atestada por dois médicos e haja consentimento do paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão (§ 2º, art. 122). (PRUDENTE, 2017).
Em sentença dada em junho de 2013 pelo juiz Alexandre Coelho, na época titular da 2.ª Vara Cível do Fórum João Mendes, em São Paulo autorizou a advogada Rosana Chiavassa a ter “morte digna”, o que, nesse caso, significa não ter de passar por tratamento desnecessário caso desenvolva, no futuro, doença irreversível que comprometa a capacidade física e a consciência (OLIVEIRA, 2017).
A seguir, no próximo capítulo, serão abordados os direitos fundamentais desde a sua origem, relacionando as gerações dos direitos fundamentais bem como o direito à vida e o direito a uma morte digna.
3 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Ao se falar em direitos fundamentais do homem, não existe um consenso entre os doutrinadores do direito sobre o assunto e seu conceito e assim, são utilizadas outras expressões, tais como direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos fundamentais do homem etc.
Embora as expressões direitos fundamentais e direitos humanos sejam utilizadas como sinônimas, elas são diversas, conforme ensina José Afonso da Silva (2006, p. 176-79) sobre as várias expressões utilizadas para designar direitos fundamentais:
Direitos Naturais diziam-se por se entender que se tratava de direitos inerentes à natureza do homem; direitos inatos que cabem ao homem só pelo fato de ser homem. Não se aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam naturais, provenientes da razão humana ou da natureza das coisas.
[...]
Direitos Humanos é a expressão preferida nos documentos internacionais. Contra ela, assim, como contra a terminologia direitos do homem, objetivasse que não há direito que não seja humano ou do homem, afirmando-se que só o ser humano pode ser titular de direitos. Talvez já não mais assim, porque, aos poucos, se vai formando um direito especial de proteção dos animais.
[...]
Direitos Individuais dizem-se os direitos do indivíduo isolado. Ressumbra individualismo que fundamentou o aparecimento das declarações do século XVIII. É terminologia que a doutrina tende a desprezar cada vez mais. Contudo, é ainda empregada para denotar um grupo de direitos fundamentais, correspondente ao que se tem denominado direitos civis ou liberdades civis. É usada na Constituição para exprimir o conjunto de direitos fundamentais concernentes à vida, à igualdade, à liberdade, à segurança e à propriedade.
[...]
Direitos Fundamentais do Homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível de direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamental acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da 2 pessoa humana ou direitos fundamentais. É com esse conteúdo que a expressão direitos fundamentais encabeça o Título II da Constituição, que se completa, como direitos fundamentais da pessoa humana, expressamente, no art. 17.
Os direitos fundamentais constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, previstos no texto constitucional, diferenciando-se dos direitos humanos, categoria mais ampla, na medida em que essa abarca direitos reconhecidos na esfera internacional, presentes em tratados internacionais (THIAGO, 2012, p. 3)
Conforme David Araujo e Serrano Nunes Júnior (2006, p. 67-71), os direitos fundamentais têm as seguintes características:
Historicidade: possuem caráter histórico, nascendo com o Cristianismo, passando pelas diversas revoluções e chegando aos dias atuais;
Universalidade: destinam-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos;
Limitabilidade: os direitos fundamentais não são absolutos (relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflitos de interesse. A solução ou vem discriminada na própria Constituição, ou caberá ao intérprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito deverá prevalecer, levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição; Concorrência: podem ser exercidos cumulativamente;
Irrenunciabilidade: o que pode ocorrer é o seu não exercício, mas nunca a sua irrenunciabilidade.
Por sua vez, José Afonso Silva apud Pedro Lenza (2016, p. 1160) ainda aponta como características:
Inalienabilidade: como são conferidos a todos, são indisponíveis; não se pode aliená-los por não terem conteúdo econômico-patrimonial;
Imprescritibilidade: [...] prescrição é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade dos direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como é o caso. Se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição.
Para Reinaldo Pereira e Silva (2005 p. 196), três são as condições necessárias para que se entendam como são fundamentais certos direitos humanos:
1) é preciso que as sociedades, nas quais eles encontram acolhida, organizem-se sob a forma de Estado de direito (sociedades de indivíduos iguais);
2) é preciso que tais direitos estejam positivados nas Constituições dos respectivos Estados e que sejam considerados essenciais à existência e ao conteúdo dos demais direitos da mesma ordem jurídica positiva; e
3) é preciso que o exercício de tais direitos positivados seja acompanhado de garantias jurídicas precisas.
Não obstante, os direitos fundamentais expressos no ordenamento jurídico brasileiro não se restringem aos elencados na Constituição de 1988, pois desde que se revelem essenciais para resguardar a dignidade da pessoa humana, sua liberdade e igualdade, eles podem localizar-se fora ou dentro do texto escrito. Nesse sentido, estabelece a Constituição, em seu artigo 5º, parágrafo segundo: “Os direitos e garantias expressos nessa Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, e dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
A Constituição Federal de 1988, em seu Título II, classifica o gênero direitos e garantias fundamentais em importantes grupos: direitos e deveres individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos.
A seguir, mostra-se a origem dos direitos fundamentais, suas gerações (ou dimensões) ao longo do tempo, discorrendo sobre o direito à vida e a uma morte digna.
3.1 ORIGEM
A origem dos direitos fundamentais está relacionada com a Magna Carta inglesa, de 1215. De acordo com Vicente Paulo:
os direitos ali estabelecidos, entretanto, não visavam a garantir uma esfera irredutível de liberdades aos indivíduos em geral, mas sim, essencialmente, a assegurar o poder político aos barões mediante a limitação dos poderes dos reis”. (PAULO, 2016, p. 93).
Apesar disso, a Carta, até então, foi o documento editado que bem delineava-se uma série de direitos oponíveis ao rei, contra os excessos que pudesse cometer, de reconhecimento de certas prerrogativas alguns cidadãos, em face do Poder Público; e por isto, marcou o início, uma peça basilar para que no futuro os homens pudessem afirmar seus direitos individuais (MATSUDA, 2017).
Conforme ensina J.J. Gomes Canotilho (1994), a positivação dos direitos fundamentais deu-se a partir da Revolução Francesa, com a Declaração dos Direitos do Homem (Déclaration dês Droits de l’Homme et du Citoyen, em 1789), e das declarações de direitos formulados pelos Estados Americanos, ao firmarem sua independência em relação à Inglaterra (Virginia Bill of Rights, em 1776).
No subcapítulo a seguir, passa-se a tratar das gerações (ou dimensões para alguns autores) dos direitos fundamentais.
3.2 GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Pedro Lenza (2016, p.1156) ensina que:
dentre vários critérios, costuma-se classificar os direitos fundamentais em gerações de direitos, ou, como prefere a doutrina mais atual, “dimensões” dos direitos fundamentais, por entender que uma nova “dimensão” não abandonaria as conquistas da “dimensão” anterior e, assim, esta expressão se mostraria mais adequada no sentido de proibição de evolução reacionária.
Nas palavras do professor Marcelo Novelino (2009, p. 362):
os direitos fundamentais não surgiram simultaneamente, mas em períodos distintos conforme a demanda de cada época, tendo esta consagração progressiva e sequencial nos textos constitucionais dado origem à classificação em gerações. Como o surgimento de novas gerações não ocasionou a extinção das anteriores, há quem prefira o termo dimensão por não ter ocorrido uma sucessão desses direitos: atualmente todos eles coexistem.
Atualmente, fala-se em até em cinco gerações dos direitos fundamentais, porém não existe um consenso com relação à quarta e à quinta gerações ou dimensões.
3.2.1 Direitos fundamentais da Primeira Geração
Os direitos humanos da Primeira geração marcam a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito; realçam o princípio da liberdade. Também chamados de direitos de liberdade: direitos civis e políticos, reconhecidos nas Revoluções Francesa e Americana.
Vicente Paulo (2016, p. 98) infere: “caracterizam-se por impor ao Estado um dever de abstenção, de não fazer, de não interferência, de não intromissão no espaço de autodeterminação de cada indivíduo. ”
Conforme Paulo Bonavides (2008, p. 563-564), traduz-se como “faculdades ou atributos das pessoas e ostentam uma subjetividade que é seu traço
mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.”
Como documentos históricos dessa fase tem-se: a) Magna Carta de 1215;
b) Paz de Westfália (1648); c) Habeas Corpus Act (1679); d) Bill of Rights (1688);
e) Declaração Americana (1176) e; f) Declaração Francesa (1789).
Assim, são exemplos de direitos fundamentais de primeira dimensão o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à participação política e religiosa, à inviolabilidade de domicílio, entre outros.
3.2.2 Direitos Fundamentais de Segunda Geração
Os direitos fundamentais de segunda geração surgem a partir da Revolução Industrial, a partir do século XIX e se estendem até o início do século XX, com a Primeira Guerra Mundial.
Os direitos fundamentais de segunda geração correspondem aos direitos de participação, sendo realizados por intermédio da implementação de políticas e serviços públicos, exigindo do Estado prestações sociais, tais como saúde, educação, trabalho, habitação, previdência social, assistência social, entre outras. São, por isso, denominados direitos positivos, direitos do bem-estar, liberdades positivas ou direitos dos desamparados. (PAULO, 2016, p. 99).
De acordo com Pedro Lenza (2016, p. 1157): “o início do século XX é marcado pela fixação de direitos sociais. Essa evidenciação dos direitos sociais, culturais e econômicos, bem como dos direitos coletivos, ou de coletividade, correspondendo aos direitos de igualdade. ”
Como documentos históricos tem-se: a) Constituição do México (1917); b) Constituição de Weimar (1919); c) Tratado de Versalhes (1919);
Acerca dos direitos de segunda dimensão, estes podem ser considerados uma densificação do princípio da justiça social.
3.2.3 Direitos Fundamentais de Terceira Geração
Os direitos da terceira geração consagram os princípios da solidariedade e da fraternidade. É marcada pela alteração da sociedade por profundas alterações na comunidade internacional, principalmente nas relações econômico-sociais.
Novos problemas e preocupações mundiais surgem, tais como a necessária noção de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores, conforme relata Pedro Lenza (2016, p. 1158).
Conforme Bonavides (2008, p. 569), a teoria de Karel Vasak identificou, em rol exemplificativo:
a) Direito ao desenvolvimento; b) Direito à paz;
c) Direito ao meio ambiente;
d) Direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade; e) Direito de comunicação.
Outrossim, constata-se que os direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações correspondem ao lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.
3.2.3 Direitos Fundamentais de Quarta Geração
Não existe um consenso entre os doutrinadores sobre a existência dos direitos de quarta geração. Entre os que defendem a existência, Norberto Bobbio apud Pedro Lenza (2016, p. 1158) infere que “a quarta dimensão decorre dos avanços da engenharia genética, que colocam em risco a própria existência humana, pela manipulação do patrimônio genético”.
Embora tenha uma visão diferente de Bobbio, Paulo Bonavides (2006, p. 571-572) também argumenta a existência dos direitos de quarta geração:
A globalização política neoliberal caminha silenciosa, sem nenhuma referência de valores. [...] Há, contudo, outra globalização política, que ora se desenvolve, sobre a qual não tem jurisdição a ideologia neoliberal.
Radica-se na teoria dos direitos fundamentais. A única verdadeiramente que interessa aos povos da periferia. Globalizar direitos fundamentais equivale a universalizá-los no campo institucional. [...] A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. É direito de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. [...] os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infraestruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia.
Destarte, Vicente Paulo (2016, p. 100) ressalta que “uma nova dimensão de direitos fundamentais não implica substituição ou caducidade dos direitos das gerações antecedentes. ”
A seguir, no próximo subcapítulo, demonstra-se o paradoxo do direito à vida e do direito de morrer com dignidade.
3.3 DIREITO À VIDA
A direito à vida, bem maior do ser humano, o mais elementar dos direitos fundamentais, está previsto na Constituição Federal de 1988, de forma genérica, em seu artigo 5º, caput: “ Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida (...)”. Trata-se de uma cláusula pétrea. Como Paulo Gustavo Gonet Branco (2010, p. 441) enfatiza: “O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí-lo”.
Num primeiro desdobramento tem-se a proibição da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX da Constituição Federal. Já num segundo desdobramento, a Constituição garante as necessidades básicas do ser humano, ou seja, o direito a uma vida digna.
Nos dizeres de Tavares (2008, p. 527) que diz que “o Direito à vida é o mais básico de todos os direitos, no sentido de que surge como verdadeiro pré-requisito da existência dos demais direitos consagrados constitucionalmente”.
O direito à vida é pressuposto de todos os demais direitos fundamentais, consiste não apenas na proteção do direito de estar vivo, mas também de ter condições de viver dignamente no presente e no futuro. (MEDINA, 2014).
