GIULLY BECKHAUSER HILÁRIO
USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL:
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA POR MEIO DO PROCEDIMENTO DESJUDICIALIZADO DE USUCAPIÃO
Tubarão 2018
GIULLY BECKHAUSER HILÁRIO
USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL:
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA POR MEIO DO PROCEDIMENTO DESJUDICIALIZADO DE USUCAPIÃO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e sociedade
Orientador: Prof. Rafael Giordani Sabino, Esp
Tubarão 2018
Dedico este trabalho à minha família que se fez presente em toda a trajetória deste curso, contribuindo com a evolução desta caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, que nos momentos de dificuldades e desanimo se mostrava presente, não deixando que eu desistisse de realizar mais esta conquista.
Agradeço à minha família, que não mediu esforços para me apoiar, incentivar e acompanhar nesta jornada, mostrando-se um grande pilar para que eu pudesse alcançar os meus objetivos e superar os obstáculos ao longo do curso.
Agradeço ao meu orientador por ter aceitado a orientação deste trabalho, pois com sua experiência contribuiu para a conclusão com êxito.
Agradeço aos professores desta Instituição de Ensino que fizeram parte desta trajetória e que contribuíram para a conclusão do curso.
Por fim, a todos que de alguma forma contribuíram para a realização desta conquista, muito obrigada!
Tudo tem o seu tempo determinado, e há tempo para todo o propósito debaixo do céu. ” (Eclesiastes 3:1).
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como objetivo analisar o instituto da usucapião extrajudicial como forma de aquisição da propriedade imobiliária e sua regulamentação. Para tanto, fez-se necessário o estudo e abordagem dos elementos que compõem o tema, discorrendo sobre o conceito, origem, classificação, aquisição e efeitos da posse, bem como o surgimento, conceito, características, aquisição e função social da propriedade e, por fim, os requisitos, espécies da usucapião, a desjudicialização de processos no ordenamento jurídico brasileiro e o reconhecimento e fundamentos para a aquisição da propriedade imobiliária por meio da via extrajudicial. Para a realização da pesquisa foi utilizado o método científico de abordagem dedutivo. Quanto ao nível, classifica-se como exploratória. No que tange à abordagem, em qualitativa e quanto ao procedimento técnico de coleta de dados é bibliográfica e documental. Realizados os estudos necessários, verificou-se que a usucapião extrajudicial busca a efetividade da consolidação de propriedade por um tempo razoável, menos custoso, bem como desafogar do judiciário processos que não possuem um litígio. Concluiu-se então, que para ser consolidada a propriedade por meio da via extrajudicial é necessário o preenchimento de vários requisitos estabelecidos em lei, bem como requisitos administrativos que se acharem necessários pelos cartorários.
ABSTRACT
The present monographic work aims to analyze the institution of extrajudicial usucapião as a form of acquisition of real estate property and its regulation. To do so, it was necessary to study and approach the elements that make up the theme, discussing the concept, origin, classification, acquisition and effects of ownership, as well as the emergence, concept, characteristics, acquisition and social function of the property and by and the recognition and grounds for the acquisition of real estate through the extrajudicial route. For the accomplishment of the research was used scientific method of deductive approach. As for the level, it is classified as exploratory. Regarding the approach, in qualitative and technical data collection procedure is bibliographical and documentary. Following the necessary studies, it was verified that extrajudicial usucapião seeks the effectiveness of property consolidation for a reasonable time, less costly as well as extricate from the judicial processes that do not have a litigation. It was concluded that in order to consolidate ownership through the extrajudicial route, it is necessary to fulfill several requirements established by law as well as administrative requirements that may be required by the landowners.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 10
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 10
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 12 1.3 HIPÓTESE ... 12 1.4 JUSTIFICATIVA ... 12 1.5 OBJETIVOS ... 13 1.5.1 Objetivo geral ... 13 1.5.2 Objetivos específicos ... 13 1.6 DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 14
1.7 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ... 14
2 O INSTITUTO DA POSSE NO ORDENAMENTO CIVIL BRASILEIRO ... 16
2.1 CONCEITO E ORIGEM ... 16
2.1.1 Diferença de Posse e Detenção ... 18
2.2 CLASSIFICAÇÃO DA POSSE ... 19
2.3 AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE ... 21
2.4 EFEITOS DA POSSE ... 23
2.4.1 Efeitos Materiais da Posse ... 23
2.4.2 Efeitos Processuais da Posse ... 25
3 O INSTITUTO DA PROPRIEDADE ... 28
3.1. SURGIMENTO DA PROPRIEDADE ... 28
3.2 CONCEITO DE PROPRIEDADE ... 29
3.3 CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE ... 30
3.4 AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL ... 32
3.4.1 Aquisição pelo Registro do Título ... 32
3.4.2 Aquisição por Acessão ... 33
3.4.3 Aquisição por Usucapião ... 36
3.4.4 Aquisição pela Sucessão Hereditária ... 37
3.5 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE ... 38
4 O INSTITUTO DA USUCAPIÃO ... 40
4.1 REQUISITOS ... 40
4.2 ESPÉCIES ... 41
4.2.2 Usucapião Extraordinária ... 43
4.2.3 Usucapião Especial Urbana ... 44
4.2.4 Usucapião Especial Urbana Coletiva ... 45
4.2.5 Usucapião Especial Rural ... 46
4.2.6 Usucapião Familiar ... 46
4.2.7 Usucapião Indígena ... 48
4.3 DESJUDICIALIZAÇÃO DE PROCESSOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 48
4.4 PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL DE RECONHECIMENTO DA USUCAPIÃO . 49 4.4.1 Provimento n° 65 de 14 de dezembro de 2017 do Conselho Nacional de Justiça ... 54
4.5 FUNDAMENTOS DO PROCEDIMENTO DA USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL PARA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA ... 58
5 CONCLUSÃO ... 60
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico tem como objetivo apresentar o estudo elaborado acerca da usucapião extrajudicial como forma de aquisição da propriedade imobiliária e a sua regulamentação. Para isso, é necessário que se pesquise e apresente os fundamentos que compõem o tema central do trabalho, quais sejam, os entendimentos e legislações pertinentes ao direito de posse, propriedade e ao próprio assunto aqui elucidado.
Diante disso, é fundamental que se inicie expondo a situação-problema, o motivo pelo qual se justifica a escolha do tema, seus objetivos, os métodos pelos quais se deu a pesquisa e os capítulos seguintes que tratarão de apresentar, esclarecer e justificar o tema do presente trabalho monográfico, com fundamentos na legislação, doutrinas concernentes ao assunto e artigos científicos.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
O Novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, sancionada em 16 de março de 2015, que entrou em vigor em março de 2016, trouxe uma novidade introduzida no artigo 1.071 (BRASIL, 2015), que versa sobre um novo procedimento extrajudicial no ordenamento jurídico em relação ao reconhecimento da usucapião. Esse artigo alterou a Lei dos Registros Públicos, a qual foi acrescido o artigo 216-A (BRASIL, 2015), que admite o pedido de reconhecimento extrajudicial da usucapião.
Para melhor compreensão do instituto da usucapião é necessário, primeiramente, verificar as características de posse e propriedade no ordenamento jurídico brasileiro, pois é por meio deles que se apontam as formas de aquisição de bens móveis ou imóveis, para então, adentrar as caraterísticas da usucapião extrajudicial, o seu procedimento legal e a importância para a desjudicialização.
A posse e a propriedade estão dentre os assuntos mais relevantes no ordenamento jurídico, pois sempre houve a ideia do “meu” e do “teu”, características essas de conquistar e adquirir da vida humana. (PEREIRA, 2012).
O conceito de posse e sua estrutura sempre geraram dúvidas entre os juristas, surgindo assim, duas grandes escolas clássicas que procuraram justificar a posse como categoria jurídica, sendo elas: subjetiva ou subjetivista, que teve como seu principal idealizador Friedrich Carl Von Savigny, e a objetiva ou objetivista, desenvolvida por Rudolf Von Ihering, essas que terão um estudo mais aprofundado no desenvolver deste trabalho.
De modo geral, pode-se conceituar a posse como sendo o poder de exercitar algum dos poderes correspondentes ao direito de propriedade, tratando-se de grande importância para os direitos reais.
A posse possui uma função muito representativa no ordenamento jurídico e várias são as suas formas. Pode-se tratar a posse como sendo direta ou indireta, pela composse e posse exclusiva, justa ou injusta, de boa-fé ou má-fé e quanto ao tempo.
Ao longo da evolução da sociedade a propriedade foi objeto das mais variadas formas de organização, tornando assim, o direito de propriedade o mais importante e sólido de todos os direitos subjetivos. Logo, esse direito é a plenitude sobre a coisa, na qual, dentro dos limites normativos a pessoa poderá usar, gozar e dispor do bem. (PEREIRA, 2012).
A aquisição da propriedade imóvel possui vária formas, que se encontram dispersas no Código Civil, são elas: a usucapião, aquisição pelo registro do título e a aquisição por acessão.
O instituto da usucapião ou prescrição aquisitiva é uma forma de aquisição de propriedade de bem imóvel ou móvel, que possui como elemento principal o tempo. No presente trabalho, será abordado somente a aquisição de propriedade de bem imóvel, essa que se encontra regulamentada nos artigos 1.238 a 1.244 do Código Civil.
Para se obter propriedade por intermédio da usucapião, o interessado deverá satisfazer alguns requisitos como a capacidade de possuidor e os direitos suscetíveis de usucapião.
Introduzida pelo Novo Código de Processo Civil, a usucapião extrajudicial tende a desencadear um fenômeno chamado de desjudicialização, que visa suprimir do judiciário atividades que, habitualmente, são-lhe incumbidas, afastando as lides ou direitos disponíveis em relação ao objeto de discussão pelos interessados, sendo desnecessária a intervenção dos órgãos de justiça. A criação de dispositivos extrajudiciais trouxe uma forma de acelerar a prestação da tutela jurisdicional.
O processo extrajudicial da usucapião busca alcançar pela desjudicialização a garantia dos direitos reais em relação à titularidade dos direitos de propriedade que poderá ser aplicada a qualquer espécie de prescrição aquisitiva, desde que preenchidos os requisitos exigidos de cada espécie. Esse novo instituto trouxe um deslocamento de competência na solução de casos quando não há litígios.
Nesse contexto, é necessário ressaltar a importância das atividades dos serviços extrajudiciais para o ordenamento jurídico brasileiro quando se trata da segurança jurídica, da eficácia dos atos e da autenticidade dos mesmos, pois com a implementação da usucapião
extrajudicial possibilitará por meio dessas serventias maiores contribuições e valorização dos meios alternativos de solução de conflitos.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Diante da problemática apresentada e a regulamentação da usucapião extrajudicial pela Lei n° 13.465, de 11 de julho de 2017 e pelo Provimento n° 65, de 14 de dezembro de 2017 do Conselho Nacional de Justiça, questiona-se: a desjudicialização facilitará a aquisição da propriedade imobiliária?
1.3 HIPÓTESE
O procedimento para reconhecimento e declaração da prescrição aquisitiva, ou seja, a usucapião de bens imóveis, sempre fora demasiadamente lento, em razão das fases e citações necessárias à sua concessão via judicial.
Com o intuito de conferir celeridade, fora incluída no Novo Código de Processo Civil uma via extrajudicial e, recentemente, regulamentada pela Lei n° 13.46, de 11 de julho de 2017 e pelo Provimento n° 65, de 14 de dezembro de 2017, do Conselho Nacional de Justiça. Nesse sentido, possivelmente a via cartorária será mais célere e satisfatória àqueles que almejam o reconhecimento da propriedade imobiliária pelo decurso do tempo de posse.
1.4 JUSTIFICATIVA
A busca pela regularização fundiária de terras no Brasil é constante, bem como o reconhecimento de efeitos da posse que destine a função social da propriedade. Assim, cada vez mais os jurisdicionados acessavam as vias judiciais, buscando o reconhecimento da usucapião, fato esse que demandava de custos e um longo tempo para a solução dos litígios, em razão de toda cautela que o procedimento exige, uma vez que a propriedade é uma garantia prevista ao indivíduo na Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso XXII:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
XXII - é garantido o direito de propriedade; [...] (BRASIL, 1988).
Com a demora para aquisição da propriedade por meio da via judicial, o legislador buscou sanar por meio do Novo Código Civil essa questão, que tem como um dos principais
objetivos a busca de um sistema mais rápido e, consequentemente, alcançar a celeridade dos atos processuais.
Como o tema em análise é realmente muito novo e ainda desperta grande discussão, são poucos os trabalhos monográficos encontrados sobre ele. Na Universidade do Sul de Santa Catarina, do Campus de Tubarão (SC), ainda não se tem um trabalho monográfico que trate do assunto elencado, restando evidenciada a importância do presente estudo institucionalmente.
1.5 OBJETIVOS
Com a apresentação e delimitação do tema, bem como descrito o problema de pesquisa, poderão ser definidos os objetivos geral e os específicos.
1.5.1 Objetivo geral
Analisar o instituto da usucapião extrajudicial como forma de aquisição da propriedade imobiliária e sua regulamentação, a fim de definir se facilita a aquisição da propriedade.
1.5.2 Objetivos específicos
Os objetivos específicos do trabalho monográfico são:
a) Analisar os institutos da posse e propriedade, bem como suas formas de aquisição; b) Identificar as modalidades de usucapião existentes na legislação civil;
1.6 DELINEAMENTO DA PESQUISA
O método científico de abordagem utilizado na elaboração do trabalho monográfico é o dedutivo, pois seu segundo e terceiro capítulos tratarão de assuntos gerais, para que, ao final possa-se alcançar uma conclusão particular. Dessa forma, estudados os conceitos que englobam a propriedade, poder-se-á concluir sobre a efetividade da aquisição da propriedade imobiliária por meio da usucapião extrajudicial. De acordo com Leonel e Motta (2007, p. 66) “o método dedutivo parte de uma proposição universal ou geral para atingir uma conclusão específica ou particular.”
Quanto ao nível, aplica-se o método exploratório, pois nela o pesquisador não possui total domínio do caso, necessitando assim, de um processo de investigação para a formulação de uma hipótese ou conclusão. Conceituam Leonel e Motta (2007, p. 102) que: “o principal objetivo da pesquisa exploratória é proporcionar maior familiaridade com o objeto de estudo.”
No que tange à abordagem, a pesquisa se classifica como qualitativa, pois se pretende analisar o tema de modo a interpretar as opiniões doutrinárias existentes, assim conforme Leonel e Motta (2007, p. 110), “o principal objetivo da pesquisa qualitativa é o de conhecer as percepções dos sujeitos pesquisados acerca da situação-problema, objeto da investigação.”
No que diz respeito ao procedimento técnico a pesquisa para coleta de dados este será o bibliográfico e documental, tendo em vista que a pesquisa ocorrerá por meio de estudo de livros e artigos científicos e análise das leis e provimento que regulamentam a usucapião extrajudicial.
1.7 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
A presente monografia é estruturada em cinco capítulos, responsáveis por dividir o trabalho nos elementos principais que o compõem.
O primeiro capítulo é responsável por apresentar os métodos e procedimentos que proporcionaram a realização da pesquisa, os motivos pelos quais se deram a escolha do tema, sua justificativa e descrição do problema central do estudo.
O segundo capítulo abordará o instituto da posse, seu conceito, sua origem, as teorias, suas características e formas aquisitivas.
No terceiro capítulo discorreu-se sobre o instituto da propriedade, observando a origem, o conceito, suas características, formas de aquisição e sua função social. Sendo examinado no quarto capítulo os requisitos específicos, os aspectos da usucapião, a desjudicialização de processos no ordenamento jurídico brasileiro e, por último, o reconhecimento e fundamentos da aquisição da propriedade imobiliária pela usucapião extrajudicial.
2 O INSTITUTO DA POSSE NO ORDENAMENTO CIVIL BRASILEIRO
No estudo deste capítulo será abordado o instituto da posse no ordenamento civil brasileiro em relação às normas vigentes sobre tal assunto. Abordar-se-á a posse, pois ela é um dos requisitos para a usucapião extrajudicial, tornando-se indispensável.
O conteúdo do capítulo analisará o conceito, a origem, as teorias, as características e formas aquisitivas da posse e seus efeitos.
2.1 CONCEITO E ORIGEM
O conceito de posse é um dos temas complexos e desafiadores, desenvolvidos pela ciência do direito, suas estruturas sempre geraram dúvidas em relação à sua natureza. (NADER, 2016, p.55).
Segundo Nader (2016, p. 55), “a posse revela-se quando alguém exercita ou pode exercitar algum dos poderes correspondentes ao direito de propriedade, como a guarda, uso, gozo ou disponibilidade da coisa. “
Pode se dizer ainda que, “a posse é um fato em que a pessoa, independentemente de ser o proprietário, exerce sobre a coisa poderes ostensivos de dono, conservando-a e defendendo-a como se sua fosse.” (MELO, 2014, p. 19).
O Conselho da Justiça Federal, em seu Enunciado n.º 236, da III Jornada de Direito Civil, amplia o conceito de posse: “Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica”. (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2005)
Pode se dizer ainda que, a posse constituiu um direito autônomo, conforme consta no Enunciado n.º 492, da V Jornada de Direito, do Conselho da Justiça Federal: “A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais de tutela.” (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2011).
A origem da posse possui duas relevantes teorias, que são a subjetiva ou subjetivista, desenvolvida por Friedrich Carl Von Savigny1, jurista alemão responsável pela
1 Friedrich Karl Von Savigny (1979-1861), jurista alemão, fundou a famosa escola Alemã. Fora professor nas universidades
criação e pelo desenvolvimento do conceito de relação jurídica, e a objetiva ou objetivista desenvolvida por Rudolf Von Ihering2, jurista alemão que ocupa ao lado de Savigny um lugar
ímpar na história do direito alemão.
Venosa (2016, p. 917), explica que na teoria de Savigny, a posse é a reunião de dois elementos, o corpus e animus domini. O primeiro elemento é o poder físico da pessoa sobre a coisa e no segundo encontra-se a intenção da pessoa de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendê-la contra a intervenção de outrem.
Com o passar dos anos, a teoria subjetivista sofreu algumas mudanças em relação aos elementos corpus e animus, possibilitando ao possuidor exercer a posse quando a coisa estiver a sua disposição.
Com isso, destaca, Gonçalves (2012), que “não é propriamente a convicção de ser dono (opinio seu cogitatio domini), mas a vontade de tê-la como sua (animus domini ou animus rem sibi habendi), de exercer o direito de propriedade como se fosse o seu titular”. (GONÇALVES, 2012, p. 49)
Já na teoria de Ihering, para que a posse exista, basta apenas que haja o elemento corpus, pois a noção de animus já se encontra nele e se revela pela maneira como o proprietário age perante a coisa.
Dessa forma, a posse não significa apenas a detenção da coisa; “ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa, tendo em vista sua função econômica, pois o animus nada mais é que o propósito de servir-se da coisa como proprietário”. (RODRIGUES, 2009, p. 18)
O direito brasileiro adotou a teoria desenvolvida por Ihering. Pode-se encontrar no artigo 1.196, do Código Civil o conceito legal de posse: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.” (BRASIL, 2002).
Porém, existe no direito brasileiro, algumas concessões à teoria criada por Savigny, em que a posse deve ser juntada com o animus de ter a coisa, como é o caso da Usucapião, conforme o artigo 1.238 do Código Civil, aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé, ficando clara a utilização da teoria subjetiva.
2Rudolf von Ihering (1818-1892), jurista alemão, ocupou ao lado de Friedrich Karl Von Savigny, um lugar ímpar na história
do direito alemão. Doutor pela Universidade de Berlin, deu aulas de Direito Romano em universidades da Suíça, Alemanha e Áustria.
No entanto, para ser resguardada a função social do instituto da posse, surgiu um novo paradigma. Conforme Godinho (2013), “a posse, nesse contexto, não é mera aparência da propriedade, devendo ser encarada sob um prisma constitucionalizado, especialmente no tocante aos preceitos constitucionais do direito social”. (GODINHO, 2013, p. 17).
Nesse mesmo entendimento, vale mencionar, que tramita no Congresso Brasileiro o Projeto de Lei nº. 699/2011, de autoria original do deputado Ricardo Fiúza, o qual possui a intenção de alterar a redação do artigo 1.196 do Código Civil para a seguinte redação:
Considera-se possuidor todo aquele que tem poder fático de ingerência socioeconômica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado bem da vida, que se manifesta através do exercício ou possibilidade de exercício inerente à propriedade ou outro direito real suscetível de posse.
Logo, o reconhecimento da posse retrata a ruptura do formalismo egoísta diante das ações sociais.
2.1.1 Diferença de Posse e Detenção
Dentre vários entendimentos sobre o instituto da posse, é importante citar a diferença entre os conceitos de posse e detenção.
O Código Civil Brasileiro de 2002 traz no artigo 1.198 o conceito de detentor: “Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.” (BRASIL, 2002).
Assim, pode se dizer que o detentor possui apenas a coisa em virtude de uma circunstância de dependência econômica ou de subordinação.
Para Tartuce (2016, p. 922), “o detentor exerce sobre o bem não uma posse própria, mas uma posse em nome de outrem. Como não tem posse, não lhe assiste o direito de invocar, em nome próprio, as ações possessórias.”
Entende-se então, que o conceito de detenção envolve dois elementos: a disponibilidade física da coisa e a sua conservação em nome de outrem. Posse e detenção são, pois, conceitos distintos. Quem possui uma não detém a outra. Explica Nader (2016, p.72), que “o detentor não dispõe da proteção de ação possessória, nem adquire o domínio pela usucapião. Contra o detentor, o proprietário pode ajuizar ação reivindicatória.”
2.2 CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
Verificado o instituto da posse com seus conceitos e teorias, será examinada nesta seção a classificação da posse, conforme o regramento normativo e com a doutrina.
A posse admite diversas classificações, o que permite melhor compreensão de seus institutos e efeitos jurídicos. Pode-se classificar posse em direta ou indireta, pela composse e posse exclusiva, justa ou injusta, de boa-fé ou má-fé e quanto ao tempo.
A classificação da posse como direta ou indireta está definida no artigo 1.197 do Código Civil de 2002: “A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.” (BRASIL, 2002).
Explica Nader (2016, p.76), que:
A primeira hipótese é a do proprietário que detém a coisa, preservando os poderes de uso, gozo e disponibilidade. A segunda ocorre quando o proprietário mantém o direito à substância da coisa, enquanto outrem dispõe do poder de uso ou gozo, como o locatário ou usufrutuário.
Com relação à classificação da posse pela composse e posse exclusiva, o Código Civil de 2002 em seu artigo 1.199, define que: “Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.” (BRASIL, 2002).
Assim, composse é a situação pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessórios sobre a mesma coisa. É o que sucede com adquirentes de coisa comum, como marido e mulher em regime de comunhão de bens ou como coerdeiros antes da partilha. Como a posse é a exteriorização do domínio, “admite-se a composse em todos os casos em que ocorre o condomínio, pois ela está para a posse assim como este para o domínio.” (GONÇALVES, 2012, p. 83).
Há quem vislumbre duas modalidades de composse: a pro diviso e a pro indiviso. Na primeira, “a coisa em si é divisível e os composseiros exercem poderes sobre partes distintas, enquanto na composse pro indiviso o objeto é infracionável fisicamente, não comportando igual arranjo, pelo que os composseiros exercem seus poderes, cada qual, sobre a totalidade da coisa”. (NADER, 2016, p. 80).
Diferente da composse, “exclusiva é a posse de um único possuidor. É aquela em que uma única pessoa, física ou jurídica, tem sobre a mesma coisa, posse plena, direta ou indireta.” (GONÇALVES, 2012, p. 82).
Outra classificação, disciplinada no Código Civil de 2002, no artigo 1.200, é com relação a posse justa ou injusta: “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.” (BRASIL, 2002).
A posse justa é adquirida legitimamente, sem vício jurídico externo. Por outro lado, a posse injusta é aquela adquirida com vícios. No entanto, não deixa de ser posse. Será injusta em face do legítimo possuidor, mas será justa e suscetível de proteção em relação às demais pessoas estranhas ao fato.
A posse violenta é a que se adquire pela força. O vício caracteriza-se pela violência inicial. Quando a posse não contiver violência, denomina-se, na linguagem jurídica, posse mansa, pacífica e tranquila; a posse clandestina é a que se estabelece de forma oculta daquele que tem interesse em conhecê-la. A qualidade contrária a esse vício é a publicidade, a posse desfrutada na presença de todos; “a posse precária é aquela que se origina do abuso de confiança por parte de quem recebe a coisa com obrigação de restituí-la e, depois, se recusa a fazê-lo.” (MALUF, 2014).
A posse também pode ser classificada pela boa-fé ou má-fé, conforme o caput do art. 1.201 do Código Civil de 2002: “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.” (BRASIL, 2002).
Posse de boa-fé, “está presente quando o possuidor ignora os vícios ou os obstáculos que lhe impedem a aquisição da coisa ou quando tem um justo título que fundamente a sua posse”. (TARTUCE, 2016, p. 956).
Para melhor entendimento da boa-fé, a lei traz um determinado elemento objetivo, que pode ser tratado como justo título, elemento este constante no parágrafo único do art. 1.201: “O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.” (BRASIL, 2002).
Nesse sentido, o Conselho da Justiça Federal no Enunciado n.° 303, da VI Jornada do Direito Civil, definiu justo título como:
Considera-se justo título, para a presunção relativa da boa-fé do possuidor, o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse. (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2013).
Tem-se a posse de má-fé quando o possuidor conhece a existência de vício ou obstáculo impeditivo à aquisição da coisa. Nesse sentido:
A caracterização da modalidade pressupõe, destarte, dois elementos: um objetivo e outro subjetivo. O primeiro se compõe de vício (violência, clandestinidade, precariedade) ou impedimento à aquisição (permissão ou tolerância), enquanto o segundo se apresenta quando o possuidor ignora o vício ou o obstáculo. (NADER, 2016, p. 81).
Outra classificação é em relação ao tempo da posse. “Posse nova é a que conta com menos de um ano e um dia, ou seja, é aquela com até um ano. Posse velha é a que conta com pelo menos um ano e um dia, ou seja, com um ano e um dia ou mais. ” (TARTUCE, 2016, p. 958).
A posse pode ser também ad interdicta, a qual pode ser defendida pelos interditos, isto é, pelas ações possessórias, quando molestada, mas não conduz à usucapião. Já a posse ad usucapionem é “a que se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido na lei, deferindo a seu titular a aquisição do domínio. É, em suma, aquela capaz de gerar o direito de propriedade”. (GONÇALVES, 2012, p. 104).
Após o conhecimento das modalidades possessórias nesse item, a seguir será abordada a aquisição e perda da posse.
2.3 AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE
O Código Civil de 2002 elenca em seus artigos 1.204 a 1.209 e, também, nos artigos 1.223 e 1.224 os modos para aquisição ou perda da posse. Em concordância com os entendimentos da doutrina e para melhor conhecimento, examinar-se-ão esses aspectos.
Segundo Rizzardo (2016, p. 55), “a aquisição da posse envolve aspectos relativos à forma da pessoa chegar ao bem e de exercer um poder de dominação sobre o mesmo. Significa o ato físico que leva à posse da coisa.”
O elencado código estabelece no artigo 1.204 que: “Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.” (BRASIL, 2002).
No contexto doutrinário é possível classificar a aquisição da posse em: as formas de aquisição originárias, em que há um contato direto entre a pessoa e a coisa e formas de aquisição derivadas, em que há uma intermediação pessoal.
Ainda explica Rizzardo (2016, p. 55), que:
A posse originária é concretizada independentemente de qualquer ato de transmissão ou de transferência do bem do poder de uma pessoa para o de outra. Cuida-se mais de uma posse unilateral, que se realiza pelo exercício de um poder de fato sobre uma coisa, no interesse de quem o exerce, sem a intervenção de outra pessoa. Não há transmissão nem a união de posses. Falta um título antecedente que a justifique ou a vincule a um terceiro. Já a derivada, que pressupõe a translatividade, pela qual há um transmitente que perde a posse e um adquirente que a adquire. Ela é bilateral justamente por exigir a transmissão, como acontece no negócio jurídico, no testamento, ou no inventário, ou na simples transferência da mera posse.
Especificado o modo aquisitivo derivado, serão constatadas, a seguir, a tradição e sucessão da posse.
Como forma derivada, o caso mais importante envolve a tradição, a qual possui três classificações: a real que se dá pela entrega efetiva ou material da coisa; a simbólica onde há um ato representativo da transferência da coisa; e a ficta que se dá por presunção, em que o possuidor tinha em nome alheio e agora passa a possuir em nome próprio. “Essa classificação possui duas formas traditio brevi manu e constituto possessório ou cláusula constituti. ” (TARTUCE, 2016, p. 947).
Outro modo derivado de aquisição da posse decorre da sucessão da posse que se depreende do artigo 1.206 do Código Civil: “A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.” (BRASIL, 2002).
Nesse mesmo sentido, o artigo 1.207 trata de dois tipos de sucessor, o universal e o singular: “O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais. ” (BRASIL, 2002).
Sendo assim, a transmissão da posse por sucessão apresenta duplo aspecto. Na que opera a mortis causa pode haver sucessão universal e a título singular. Dá-se a primeira quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade da herança, fração ou parte-alíquota (porcentagem) dela. “Pode ocorrer tanto na sucessão legítima como na testamentária. Na sucessão mortis causa a título singular, o testador deixa ao beneficiário um bem certo e determinado, denominado legado. ” (GONÇALVES, 2012, p. 114).
Sobre o sucessor singular, foi aprovado o Enunciado nº 494, na V Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal, do ano de 2011: “A faculdade conferida ao sucessor singular de somar ou não o tempo da posse de seu antecessor não significa que, ao optar por nova contagem, estará livre do vício objetivo que maculava a posse anterior. ” (CONSELHO
DA JUSTIÇA FEDERAL, 2012).
Desse modo, é possível que o “vício que atingia a posse anterior seja transmitido ao sucessor singular”. (TARTUCE, 2016, p. 949).
Enfatiza-se, o disposto no artigo 1.208: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.” (BRASIL, 2002).
Assim sendo, havendo a posse injusta, quando essa é adquirida por violência, clandestinidade ou de forma precária, em regra somente haverá a transmissão da posse se o vício for cessado.
Em relação à perda da posse, o legislador preferiu utilizar expressões genéricas em seus artigos 1.223 e 1.224, do Código Civil de 2002, encarregando, ao aplicante da norma, a incumbência em determinar o ensejo da perda possessória. Perde-se a posse pelo abandono da coisa; pela tradição da coisa; pela perda ou destruição da coisa; pela posse de outrem e pelo constituo possessório. Para as legislações e juristas que seguem a teoria subjetiva de Savigny, “dá-se a perda da posse quando deixa de existir o corpus ou o animus possidendi. ” (NADER, 2016, p. 96).
A perda da posse pelo abandono se dá quando o possuidor não a quer mais, desfaz-se do bem, deixando de tê-lo consigo, e não dedesfaz-sejando mais mantê-lo em desfaz-seu poder. Já a tradição trata-se da entrega da coisa como meio de transmitir a posse. No caso de perda ou destruição da coisa, perda significa extravio, descaminho, desvio e perecimento, com a perda da coisa, desaparece a posse, na destruição envolve o perecimento do bem. A posse de outrem provoca a perda quando, havendo invasão de imóvel ou apropriação de bem móvel, o possuidor se conserva inativo, consentindo tacitamente que se estabeleça uma posse nova. Pelo constituto possessório, o possuidor transfere o domínio do bem a um terceiro, mas ele permanece na posse, agora com a detenção.
Por conseguinte, analizada as características da posse, no que respeita à sua aquisição e perda, passe-se aos efeitos da posse.
2.4 EFEITOS DA POSSE
Neste item serão discorridos os efeitos da posse que localizam-se elencados nos artigos 1.210 a 1.222, do Código Civil de 2002 e artigo 558, do Código de Processo Civil de 2015.
2.4.1 Efeitos Materiais da Posse
Os efeitos da posse possuem características materiais e processuais, de acordo com o ordenamento jurídico. Sendo assim, por uma questão de organização, examinar-se-á o efeito material primeiro, tratando dos frutos, a responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa, às indenizações por benfeitorias e à usucapião. A usucapião é considerada pela doutrina como uma espécie de aquisição de propriedade de bem móvel ou imóvel.
Os frutos podem ser vistos como utilidades periodicamente produzidas pela coisa, sob o aspecto objetivo. Pela visão subjetiva, frutos são riquezas normalmente produzidas por
um bem, podendo ser uma safra, como os rendimentos de um capital. O código trata dos frutos sob o aspecto subjetivo. Esclarece Venosa (2012, p.104) que:
Esses frutos podem ser naturais, industriais e civis. Naturais, os provenientes da força orgânica, como os frutos de uma árvore, as crias dos animais. Industriais são os decorrentes da atividade humana, como a produção industrial. Civis são as rendas auferidas pela coisa, provenientes do capital, tais como juros, alugueis e dividendos. Tem direito aos frutos, o possuidor de boa-fé, conforme o artigo 1.214: “O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. ” (BRASIL, 2002). Nesse sentido, tratando-se de possuidor de boa-fé, este terá direito aos frutos percebidos, sendo eles naturais, industriais e civis, devendo sempre respeitar o disposto no artigo 1.215: “Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.” (BRASIL, 2002). “No entanto, os frutos ainda pendentes e os antecipadamente colhidos devem ser abonados ao retomante a partir do momento em que cessar a boa-fé. ” (VENOSA, 2012, p. 106).
Com relação à posse de má-fé, o código civil traz em seu artigo 1.216 que: “O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.” (BRASIL, 2002). Todavia, o possuidor de má́-fé́ responde por todos os frutos “colhidos e percebidos, pela sua atuação culposa. Sabe ele que não pode apropriar-se de coisa alheia”. (AZEVEDO, 2014, p. 32).
Explica Gomes (2012, p. 78), em relação ao possuidor de má-fé:
Conquanto improdutiva de efeitos quanto à percepção dos frutos, a posse de má́-fé́ não é totalmente desprovida de eficácia jurídica. O possuidor de má́-fé́ tem direito às despesas da produção e custeio. Justifica-se a regra com o princípio geral de condenação ao enriquecimento sem causa. Ao possuidor de má́-fé́ serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias.
O código civil elenca em seus artigos 1.217 e 1.218 a responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa, sendo que o possuidor somente irá responder por aquilo que der causa, ou se agir com culpa ou dolo. Contudo, se o possuidor agir de má-fé irá responder pela perda ou deterioração da coisa, ainda que acidental, exceto se ficar provado que de igual modo a posse teria esse estado.
Venosa (2012, p. 114), explica que desse modo:
Não havendo culpa do possuidor de boa-fé, não responde pelo valor da coisa perdida ou deteriorada. Já o possuidor de má-fé terá o ônus de provar que a diminuição de valor ou perda ocorreria de qualquer modo, ainda que a coisa estivesse na posse do retomante. Não basta simplesmente alegar caso fortuito ou força maior. Essas disposições não conflitam com a indenização mais ampla, porque se refere ao sucumbente da ação possessória.
Outro efeito material da posse é com relação às indenizações por benfeitorias, de acordo com o artigo 1.219:
O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. (BRASIL, 2002).
Nessa condição, para que se tenha “direito às indenizações é necessário estabelecer a distinção sobre as posses de boa-fé e de má-fé, bem como entre as benfeitorias. ” (GOMES, 2012, p. 79)
No que se trata da classificação das benfeitorias, o Código Civil, em seu artigo 96, divide-as em três categorias, sendo elas: “voluptuárias, as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor; úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem e as necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. ” (BRASIL, 2002).
Com relação ao ressarcimento ao possuidor de má-fé, o Código Civil determina que: “Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias”. (BRASIL, 2002). Compreende-se nessa situação que existe um impedimento do possuidor em conservar ou levantar as benfeitorias, cabendo-lhe somente a possibilidade de pleitear pelas necessárias.
Não menos importante, outro efeito da posse é o de usucapir, tratando a posse como um item básico para tal. “A prescrição aquisitiva é também um dos efeitos da posse. Quem se encontra na posse da coisa móvel ou imóvel pode adquirir o seu domínio pelo decurso do tempo e nas condições definidas em lei. ” (NADER, 2016, p. 113).
A respeito da usucapião, será tratado em um capítulo específico do trabalho.
2.4.2 Efeitos Processuais da Posse
Após analisar os efeitos materiais da posse, em seguida, conhecerá os efeitos processuais das ações possessórias de manutenção de posse, reintegração de posse, e interdito proibitório.
A proteção da posse é provocada quando é ameaçada ou quando sofre turbação e ou esbulho. Para defender a posse o possuidor usufrui de meios legais, por intervenção de ações possessórias.
Segundo Nader (2016, p. 105), para “pleitear a proteção possessória, basta ao requerente alegar o ius possessionis, que significa apenas direito de posse e independe do ius possidendi, que é o direito de possuir. ” Uma das características nas ações possessórias é a que possibilita a propositura da ação, tanto pelo autor quanto pelo réu em uma mesma ação.
Contudo, o Código de Processo Civil, em seu artigo 558, prevê que: “Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial.” (BRASIL, 2015). Adotando assim, as ações possessórias, o procedimento especial, quando a violação da posse tenha acontecido em menos de ano e dia.
Para preservar a posse, o possuidor poderá, por meio do instrumento jurídico de manutenção da posse, defender de forma hábil o ilícito, conforme o artigo 1.210, 1ª parte do Código Civil: “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.” (BRASIL, 2002).
Relevante citar, conforme Rizzardo (2016, p. 92) que para os atos de turbação ou esbulho da posse é autorizado a autodefesa ou o desforço imediato, como assegura o art. 1.210, §1°, do Código: “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.” (BRASIL, 2002).
Todavia, para a propositura da ação de manutenção da posse, caberá ao autor provar as condições previstas no artigo 561 do Código de Processo Civil, sendo elas: “a posse, a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; a data da turbação ou do esbulho; e a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração. ”
(BRASIL, 2015).
No entanto, na ação de reintegração de posse, o possuidor tem o direito de reaver e restaurar a posse perdida quando este foi desapossado da coisa. Se a ação for de força nova, e a data do esbulho aconteceu em menos de ano e dia, é permitida a concessão de liminar, para que o possuidor seja restituído desde logo. Ressalta-se a inovação do artigo 557, do Código de Processo Civil, em que é vedado ao autor ou réu, propor ação de reconhecimento de domínio, com exceção de um terceiro. Assim, transcreve-se o mencionado artigo: “Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa.” (BRASIL, 2015).
Em contrapartida, a ação do interdito proibitório é usada para salvaguardar em caráter preventivo uma ameaça a posse, cabendo ao autor provar os requisitos da posse e a
ameaça sofrida. Tem por finalidade “afastar, com a proibição emanada do comando judicial, a ameaça de turbação ou esbulho. ” (VENOSA, 2012, p. 144).
Outrossim, se a data da ameaça, turbação ou esbulho forem com, pelo menos, um ano e um dia, caberá ação de força velha, essa que deverá seguir o procedimento comum, não cabendo liminar. Entretanto, explica Tartuce (2017, p. 75), “que existem dúvidas se nessa ação caberá a concessão de tutela antecipada para, principalmente, deferir-se a reintegração da posse a favor do autor da ação. ”
O Conselho da Justiça Federal, em sua III Jornada de Direito Civil, manifestou-se por meio do Enunciado n° 238, que:
Ainda que a ação possessória seja intentada além de "ano e dia" da turbação ou esbulho, e, em razão disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente, mediante antecipação de tutela, desde que presentes os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e parágrafos, todos do Código de Processo Civil. (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2004).
Com o advento do Novo Código de Processo Civil, não houve vedações quanto a concessão da tutela de urgência em posse velha, embora essa tenha que seguir o procedimento do rito comum e preencher todos os requisitos exigidos por lei.
Posto os efeitos processuais da posse, pode-se concluir que no caso de ameaça, a ação de interdito proibitório visa à proteção do possuidor de perigo iminente. “No caso de turbação, a ação de manutenção de posse visa à sua preservação. Por fim, no caso de esbulho, a ação de reintegração de posse almeja a sua devolução”. (TARTUCE, 2016, p.936-937).
Destaca-se ainda, que nas ações possessórias é admitido o princípio da fungibilidade, presente no artigo 554, do Código de Processo Civil, em que: “A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados”. (BRASIL, 2015).
Neste capítulo, observou-se os elementos pertinentes à posse, concernentes à sua origem, conceito, classificação, aquisição ou perda e efeitos, tudo conforme as disposições normativas e entendimentos doutrinários. No capítulo a seguir, tratar-se-á sobre o instituto da propriedade e seus aspectos significativos.
3 O INSTITUTO DA PROPRIEDADE
Neste capítulo se verificará o instituto da propriedade, inicialmente o seu surgimento, o conceito, as características, as formas de aquisição e a função social da propriedade. Incumbe ressaltar que, no presente capítulo se apresentará a aquisição de bem imóvel, considerando que o tema deste trabalho se concentra no instituto da usucapião extrajudicial de bens imóveis.
3.1. SURGIMENTO DA PROPRIEDADE
O estudo jurídico da propriedade depreende de seu surgimento na vida em sociedade, sendo necessário para seu entendimento o conhecimento da sua evolução, uma vez que esta sofreu transformações fundamentais no curso dos tempos e se apresenta de forma fragmentada.
A propriedade sempre foi objeto de várias formas de organizações, essa que representa as manifestações humanas, com isso houve a necessidade de se designar aquilo que se era dono, gerando uma relação jurídica.
Nas sociedades primitivas, apenas existia propriedade para as coisas móveis, pois o ser humano vivia como nômade. “O solo pertencia a toda coletividade, não havendo domínio sobre esse, sendo que a ocupação das terras, pelas tribos primigênias, inicialmente, era para a caça e a pesca. Posteriormente, para o pastoreio e a agricultura. ” (LISBOA, 2013, p. 122).
A propriedade para os romanos e gregos era vinculada em duas instituições, à religião e à família, ou seja, a propriedade privada agregava à religião. Venosa (2012, p.171) explica que: O lar da família, lugar de culto, tem íntima relação com a propriedade do solo onde se assenta e onde habitam também os deuses. Ali se situam o altar, o culto e a propriedade do solo e das coisas que o guarnecem sob o poder do pater. Daí o sentido sagrado que se atribui ao lar, à casa, sentido que sempre permaneceu na civilização ocidental. Os deuses pertenciam somente a uma família, assim como o respectivo lar. Foi, portanto, a religião que garantiu primeiramente a propriedade.
É indispensável, ao falar de propriedade, sem mencionar o conceito desta no sistema jurídico dos romanos, o que vigorou no regime feudal e o que predomina no regime capitalista. “O conceito de propriedade que veio prevalecer entre os romanos, após longo processo de individualização, é o que modernamente se qualifica como individualista. Cada coisa tem um dono. “ (GOMES, 2012, p. 110).
Na idade média, a propriedade sobre as terras teve papel preponderante, essa que perde o caráter unitário e exclusivo. Os feudos eram dados pelos senhores feudais a certos beneficiários por meio de usufruto condicional. Esses se comprometiam a prestar serviços, inclusive militares. Diniz (2012, p. 122), explica que: “Havia distinção entre os feudos nobres e os do povo, que, por sua vez, deveria contribuir onerosamente em favor daqueles, sendo que os mais humildes eram despojados de suas terras.”
Na organização jurídica se encontra resíduo da civilização feudal, “essa que compareceu no transitório regime das capitanias hereditárias, ensaiado no início da colonização portuguesa, e não deixou de imprimir a sua marca em nossos costumes.” (PEREIRA, 2012, p. 67)
Contudo, o feudalismo só desapareceu do sistema jurídico mundial com a advento da Revolução Francesa em 1789, essa que proclamou por meio da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, “ que a propriedade é um direito sagrado e inviolável. ” (LISBOA, 2013, p. 126). O Código Civil Francês destacou a propriedade como sendo individual, garantido o direito de gozar e dispor dela.
A propriedade, sendo ela de forma coletiva ou individual, sempre esteve relacionada com causas culturais, religiosas, políticas e econômicas, como ocorre atualmente. No direito brasileiro, foram promulgadas várias normas que tratam sobre o exercício da propriedade e sua função social. A Constituição Federal de 1988 cuidou de tratar a propriedade como sendo uma garantia fundamental para todos.
Após contextualizar brevemente o histórico da propriedade, será o seu conceito.
3.2 CONCEITO DE PROPRIEDADE
A propriedade é considerada um dos mais amplos direitos reais e o núcleo do direito das coisas, por isso seu estudo é indispensável. Em todos os campos da atividade humana, sempre haverá a ideia do “meu” e do “teu”, “o que leva a afirmar ser inerente à natureza do homem a tendência de ter, de adornar-se, de conquistar e de adquirir. ” (RIZZARDO, 2016, p. 165).
O vocábulo ‘propriedade’ constitui-se no poder de usar, gozar, dispor de algo, e de reavê-lo de quem quer que injustamente o possua. Pode-se dizer ainda, que consiste em elemento essencial para determinar a estrutura econômica e social dos estados.
Logo, a propriedade é “um direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual uma coisa está submetida à vontade de uma pessoa, sob os limites da lei. ” (TARTUCE,
2017, p. 112 apud GOMES 2004, p. 109). Sendo uma condição de existência e pressuposto de liberdade do indivíduo.
Nesse sentido amplo, recai a propriedade tanto sobre as coisas corpóreas como incorpóreas. Diniz (2012, p. 128) elucida que:
O termo propriedade é oriundo de domare, significando sujeitar ou dominar, correspondendo à ideia de domus, casa, em que o senhor da casa se denomina dominus. Logo, “domínio” seria o poder que se exerce sobre as coisas que lhe estiverem sujeitas.
A propriedade é um direito complexo, que se instrumentaliza pelo domínio. Este, como substância econômica da propriedade, possibilita ao seu titular o exercício de uma quantidade de atributos consubstanciados. Assim:
A propriedade se compreende em uma relação jurídica complexa formada entre o titular do bem e a coletividade de pessoas. Já o domínio se trata da relação material de submissão direta e imediata da coisa ao poder de seu titular, através do exercício das faculdades de uso, gozo e disposição. (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 217-218).
O Código Civil não conceitua a propriedade, mas indica os poderes do proprietário, nos seguintes termos: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.” (BRASIL, 2002).
Com relação aos elementos constitutivos previstos em lei, pode se dizer que: Usar em regra, é tirar proveito das utilidades que a coisa oferece, sem destruí-la. Gozar confere ao proprietário o poder de perceber os frutos que a coisa produz. O poder de disposição da coisa consiste na capacidade de o proprietário se desfazer do objeto, seja consumindo-o, alienando-o ou dando-lhe qualquer outra destinação, atendidos os requisitos de lei. O proprietário tem, ainda, o direito de reaver a coisa, podendo valer-se da ação reivindicatória, a fim de receber o que é valer-seu de quem injustamente o possua. (NADER, 2016, p. 129-130).
Portanto, o direto de propriedade é absoluto e apresenta um caráter de plenitude. Sendo assim, o mais completo de todos os direitos reais, podendo existir independentemente de outro direito real em particular.
3.3 CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE
Conhecidos alguns conceitos da propriedade, serão examinadas as suas características, com a finalidade de ampliar o entendimento desse instituto, são classificados pela doutrina os principais caracteres do direito de propriedade, como: absoluto, exclusivo, perpétuo e elástico.
Pode se atribuir ao direito de propriedade o caráter absoluto e incontestável, por ser o mais completo e extenso de todos os direitos reais e por se tratar de um direito oponível erga
omnes, em que o seu titular pode desfrutar e dispor do bem como quiser, limitando-se à razão do interesse público. Segundo Monteiro e Maluf (2015, p. 100):
A propriedade é a parte nuclear ou central dos demais direitos reais, que pressupõem, necessariamente, o direito de propriedade, do qual são modificações ou limitações, ao passo que o direito de propriedade pode existir independentemente de outro direito real em particular.
O artigo 1.231 do Código Civil, dispõe que “a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.” (BRASIL, 2002). Possuindo a propriedade uma natureza exclusiva, não podendo a coisa pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas. “O direito de um sobre determinado bem exclui o direito de outro sobre o mesmo bem, exclui-se dessa hipótese nos casos de condômino, porque os condôminos são, conjuntamente, titulares do direito.” (DINIZ, 2012, p. 132).
No entanto, o tributo da exclusividade pode sofrer algumas modificações, como ocorre no parcelamento e desmembramento da propriedade, constituindo então, o direito de terceiros.
A característica da perpetuidade do direito de propriedade é permanente, independentemente do exercício desse direito, não se extinguido pelo não uso, ou seja, ela não estará perdida enquanto não sobrevier causa extintiva legal ou oriunda da própria vontade do titular. Ensina Tartuce (2017, p. 139), que a propriedade, “por tal característica, pode ser comparada a um motor em constante funcionamento, que não para, em regra (moto contínuo), a não ser que surja um fato novo que interrompa o seu funcionamento. “
Ao direito de propriedade também é atribuída à condição de elasticidade, característica essa acrescentada na doutrina nacional pelo doutrinador Orlando Gomes. Gomes (2012, p. 105), explica que “o exercício da propriedade pode ser distendido ou contraído, conforme se lhe agreguem ou retirem faculdades destacáveis. ”
Outrossim, Tartuce (2017, p. 139) “aponta duas características complementares do direto de propriedade, como sendo complexo e fundamental. ” A propriedade é um direito complexo ao ser referir aos atributos de usar, gozar, dispor e reaver a cosia mencionados no caput do artigo 1.228, do Código Civil e já comentados anteriormente.
Por fim, não se pode esquecer que o direito de propriedade é um direito fundamental inserido no artigo 5º, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal de 1988, o qual garante a todos o direito à propriedade e à sua função social.
3.4 AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL
Assim como na posse, as formas de aquisição ocorrem de maneira originária ou derivada.
Sobre a aquisição de forma originária, Diniz (2012, p.146) comenta que se tem essa aquisição, “quando o indivíduo faz seu o bem sem que este lhe tenha sido transmitido por alguém, não havendo qualquer relação entre o domínio atual e o anterior. ” Diz-se derivada a aquisição quando houver transmissibilidade de domínio, por ato causa mortis ou inter vivos. Tal se dá no direito hereditário e em negócio jurídico, seguido do registro.
O atual Código Civil no Livro III, Título III, do Capítulo II, lista os modos de aquisição da propriedade imóvel por meio do registro do título no cartório de registro de imóveis. Enquanto que, o Capítulo III versa sobre a aquisição da propriedade móvel.
No entanto, o presente trabalho abordará somente a aquisição de bens imóveis, pois somente esses são usucapidos extrajudicialmente.
3.4.1 Aquisição pelo Registro do Título
O Código Civil de 1916 atribuía força translativa ao contrato de compra e venda, admitindo que os imóveis fossem transferidos dessa forma, ou seja, a propriedade imobiliária se transmitia exclusivamente pelo contrato, sem que houvesse necessidade de qualquer outra exigência.
Pereira (2012, p. 101), explica que sentido os riscos que daí forçosamente se originavam, entenderam os nossos juristas que a transcrição se tornava necessária “para que a transferência tivesse valor contra terceiros”.
Com isso, o atual Código Civil, em seu artigo 1.227, estabeleceu como um dos meios de aquisição da propriedade imóvel o registro de título de transferências no cartório de registro imobiliário competente: “Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos.” (BRASIL, 2002).
O título representa uma relação jurídica ou o tipo de negócio feito, esse que poderá ser por meio de uma escritura pública de compra e venda, doação, permuta ou testamento, Gomes (2012, p.158), explica que:
Para a aquisição da propriedade imóvel não basta apenas o acordo de vontades entre adquirente e transmitente para a transferência desse domínio é imprescindível o registro do título translativo na circunscrição imobiliária competente, com isso a transferência da propriedade dos imóveis, que, tornando-a pública, proporciona maior segurança à circulação da riqueza imobiliária.
Neste sentido, o artigo 1.245, §1° do código civil estabelece que: “Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.” (BRASIL, 2002).
Percebendo-se a necessidade de uma organização para a transferência do título o legislador regulamentou, por meio da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, Lei de Registros Públicos, todo o processo de registro dos imóveis.
Destaca-se três importantes atos que a lei trouxe para ser feito o registro imobiliário. O primeiro se referente à abertura da matrícula imobiliária, em que se é especificado o bem e aberta a inscrição inicial da propriedade. O segundo ato é o registro, em que se é registrado qualquer ato jurídico feito referente à propriedade. Esses atos podem ser constitutivos, como uma hipoteca ou ônus, penhora e usufruto. Por último e não menos importante é a averbação, por meio dela é feita o cancelamento de ônus bem como alterações no imóvel.
Com o registro do título é possível identificar os efeitos desse ato, que segundo Tartuce (2017, p. 221), são classificados como:
Publicidade do ato – pelo registro imobiliário é levado ao conhecimento geral o direito de propriedade daquele que consta da transcrição. Legalidade – somente é efetuado o registro imobiliário se não houver irregularidades documentais. Força probante – diante da fé pública decorrente do registro, há presunção relativa (iuris tantum) de pertencer a coisa à pessoa que transcreveu. A presunção é relativa, pois a lei possibilita a ação de anulação e retificação nos casos de fraude. Continuidade – não havendo registro em nome do alienante da coisa, caso de um vendedor, não poderá ser registrado em nome do adquirente, caso do comprador. O registro, assim, é fato de continuidade da propriedade, quando há transmissão inter vivos, por força de um contrato. Obrigatoriedade – nos termos do art. 1.245 do código civil, o registro imobiliário é indispensável para a aquisição da propriedade imóvel, salvo as exceções previstas para a usucapião e a sucessão. Mutabilidade ou retificação – o registro não é imutável, podendo ser modificado se não exprimir a realidade fática ou jurídica. Por isso é que é possível a ação de alteração ou retificação.
Verificada a aquisição pelo registro do título se passará para aquisição por acessão.
3.4.2 Aquisição por Acessão
O Código Civil comtempla no artigo 1.248, cinco formas de acessão que poderá ocorrer por: formação de ilhas, aluvião, avulsão, abandono de álveo e por plantações ou construções.
Monteiro e Maluf (2015, p. 135), definem a acessão como “o modo originário de adquirir a propriedade, em virtude do qual ao proprietário fica pertencendo tudo quanto se une ou adere ao seu bem.”
Em todas as formas de aquisição pela de acessão é necessário a presença de dois requisitos: “a conjunção entre duas coisas, até então separadas; e o caráter acessório de uma das coisas, em confronto com a outra. A coisa acedida é a principal, e a acedente, a acessória. ” (DINIZ, 2012, 154).
Destaca-se que, existe ainda duas modalidades de acessão:
Natural, que decorre da união ou incorporação da coisa acessória à principal resultantes de acontecimentos naturais, a aluvião, a avulsão e a formação de ilhas são casos de acessão natural; e a artificial ou industrial, que se dá pela consequência do trabalho humano incluindo as plantações e construções. (GOMES, 2012, p. 168). De acordo com Tartuce (2017, p. 167) “as acessões, conforme o artigo 1.248, do Código Civil constituem o modo originário de aquisição da propriedade imóvel em virtude do qual passa a pertencer ao proprietário tudo aquilo que foi incorporado de forma natural ou artificial.”
A primeira hipótese de acessão tratada pelo Código Civil é a formação de ilhas, essas que podem aparecer pelas diversas formas, tal como por “acúmulo de areia e materiais levados pela correnteza, movimentos sísmicos e desagregação repentina de uma porção de terra. “ (GONÇALVES, 2017, p. 314).
Assim, conforme o artigo 1.249 do Código Civil, as ilhas que se formarem no meio do rio, deverão ser distribuídas aos proprietários ribeirinhos, respeitando o disposto no referido artigo:
Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes: I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais;
II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;
III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram. (BRASIL, 2002).
A acessão por aluvião, conceitua Gomes (2012, p. 171), “é o acréscimo paulatino de terras que o rio deixa naturalmente nos terrenos ribeirinhos, assim como o que se forma pelo desvio das águas. “
Nesse sentido, o Código Civil em seu artigo 1.250 dispõe que: “Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais ao longo das
margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização.” (BRASIL, 2002).
Por sua vez, a avulsão é o “desprendimento, por força natural ou violenta, de uma porção de terra que se vai juntar ao terreno de outro proprietário. ” (GOMES, 2012, p. 172).
O Código Civil, em seu artigo 1.251, estabelece que: “Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado.” (BRASIL, 2002).
De forma semelhante, o Código de Águas, em seu artigo 19, dispõe que: “Verifica-se a "avulsão" quando a força súbita da corrente arrancar uma parte considerável e reconhecível de um prédio, arrojando-a sobre outro prédio.” (BRASIL, 1934).
Conceitua-se também álveo, este que, segundo o artigo 9º do Código de Águas, é: “a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto.” (BRASIL, 1934).
No que concerne à propriedade do álveo, o Código Civil, em seu artigo 1.252 define que: “O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo.” (BRASIL, 2002).
Importante destacar, conforme o artigo 26 do Código de Águas que: “o álveo abandonado irá pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham direito a indenização alguma os donos dos terrenos por onde as águas abrigarem novo curso.” (BRASIL, 1934). Dessa maneira, os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso não têm direito à indenização alguma. Justifica-se “o princípio em razão de ser o abandono de álveo acontecimento natural, não havendo motivo para obrigar-se o dono do terreno acrescido ao pagamento de indenização. ” (GOMES, 2012, p. 174).
No que concerne à acessão artificial, essa que deriva do comportamento do homem, “pois esse que semeia, planta ou constrói no seu terreno com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes, pois o que adere ao solo a este se incorpora.” (PEREIRA, 2012, p. 111).
Nesse sentido, preceitua o artigo 1.253 do Código Civil que: “Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.” (BRASIL, 2002).
