DANIELLE DA ROSA ELIAS
LIMITES TEMPORAIS DO ESTADO PUERPERAL NOS CRIMES DE
INFANTICÍDIO: (IN) APLICABILIDADE DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE
Araranguá 2019
LIMITES TEMPORAIS DO ESTADO PUERPERAL NOS CRIMES DE
INFANTICÍDIO: (IN) APLICABILIDADE DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Karlo André von Mühlen, Esp.
Araranguá 2019
Dedico este trabalho acadêmico a minha família, pelo apoio incondicional durante o período de produção desta monografia.
Impossível será descrever o misto de sensações e emoções sentidas durante a produção desta monografia. Tenho comigo a sensação de missão cumprida, por ter conseguido realizar este sonho, com muita luta e algumas dificuldades, assim nada mais justo do que começar agradecendo a Deus, por ter me dado a oportunidade e a capacidade de realizar este belo projeto.
Agradeço aos meus pais, Odair e Claudineia, que foram os maiores incentivadores dessa conquista, além de serem sempre o meu porto seguro em todos os meus momentos, bons e ruins, me mostrando a cada dia que sou capaz de vencer e conquistar todos os meus objetivos. Agradeço ainda a todos os familiares e amigos pelas orações e por dividirem comigo cada momento de conquista da minha vida.
A meus professores, com quem aprendi muito, não só matéria da área jurídica, mas lições que levarei por toda minha vida tanto pessoal como profissional, em especial ao meu professor orientador Karlo André von Mühlen, que me auxiliou na construção do presente trabalho.
E, por fim, agradeço a todos e todas que contribuíram para a realização deste trabalho e para minha formação acadêmica e pessoal, tanto direta quanto indiretamente.
“A tarefa não é tanto ver aquilo que ninguém viu, mas pensar o que ninguém ainda pensou sobre aquilo que todo mundo vê” (Arthur Schopenhauer).
O presente trabalho de conclusão de curso tem como objeto o crime conhecido como infanticídio, que se encontra tipificado no artigo 123 do Código Penal, bem como possui o objetivo de analisar a possibilidade de delimitação da duração do estado puerperal nos crimes de infanticídio e a (in) aplicabilidade de excludente de culpabilidade quando comprovada a psicose puerperal. A metodologia empregada foi a bibliográfica e documental. Concluiu-se que a fixação de um lapso temporal do estado puerperal é praticamente inviável, tendo em vista que cada caso deve ser analisado de forma isolada e minuciosa, pois a duração do puerpério depende do organismo e da realidade de cada parturiente, e sua comprovação, quando da prática de algum delito, é possível apenas com perícia médica. No que tange à aplicabilidade da excludente de culpabilidade, tem-se que a doutrina e a medicina legal enquadram o estado puerperal como uma doença psíquica, a qual, por sua vez, tornaria o agente inimputável, não podendo assim ser punido pela falta de culpa, já por outro lado a jurisprudência entende que o meio mais correto é a aplicação de medidas de segurança a depender da periculosidade do sujeito.
The present course conclusion paper has as its object the crime known as infanticide, which is typified in article 123 of the Penal Code, as well as the objective of analyzing the possibility of delimiting the duration of the puerperal state in the crimes of infanticide and (in) applicability of guilt exclusion when puerperal psychosis is proven. The methodology used was bibliographic and documentary. It was concluded that the fixation of a time lapse of the puerperal state is practically impracticable, considering that each case must be analyzed in an isolated and detailed way, since the duration of the puerperium depends on the organism and reality of each parturient, and its proof, when committing an offense, is possible only with medical expertise. Regarding the applicability of the guilt exclusion, doctrine and legal medicine have framed the puerperal state as a psychic disease, which, in turn, would render the agent unputable, and thus cannot be punished for lack of guilt. On the other hand, the case law considers that the most correct means of applying security measures depending on the hazardousness of the subject.
Figura 1 - Tristeza Materna e Depressão Pós-parto ... 17
Figura 2 - Depressão Pós-parto ... 18
Figura 3 - Infanticídio (Parturiente no Estado Puerperal) ... 18
Figura 4 - Infanticídio ... 19
Tabela 1 - Distribuição dos casos de infanticídio conforme o ano de ocorrência do delito ... 28 Tabela 2 - Distribuição dos casos de infanticídio conforme as regiões de Santa Catarina ... 29
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 12
2 PUERPÉRIO E ESTADO PUERPERAL ... 14
2.1 DURAÇÃO DO PUERPÉRIO E DO ESTADO PUERPERAL ... 15
2.1.1 Puerpério ... 15
2.1.2 Estado puerperal ... 16
2.2 CONSEQUÊNCIAS DO ESTADO PUERPERAL ... 16
3 INFANTICÍDIO ... 21
3.1 PRECEDENTES HISTÓRICOS ... 21
3.2 HISTÓRICO-JURÍDICO BRASILEIRO ... 21
3.3 INFANTICÍDIO COMO TIPO PENAL ... 23
3.3.1 Classificação ... 23
3.3.2 Caracterização do tipo penal ... 24
3.3.2.1 Matar... 24
3.3.2.2 O próprio filho ... 25
3.3.2.3 Sob a influência do estado puerperal ... 25
3.3.2.4 Durante o parto ou logo após ... 25
3.3.3 Elementos subjetivos do crime ... 26
3.3.4 Sujeitos do crime ... 26
3.3.4.1 Sujeito Ativo ... 26
3.3.4.2 Sujeito Passivo... 27
3.4 MOMENTO CONSUMATIVO E TENTATIVA ... 27
3.5 ANÁLISE DO CRIME DE INFANTICÍDIO NO ESTADO DE SANTA CATARINA COM BASE NA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL ... 28
4 LIMITES TEMPORAIS DO ESTADO PUERPERAL ... 31
4.1 LIMITES TEMPORAIS NO DIREITO COMPARADO ... 31
4.1.1 Código Penal da Bolívia ... 31
4.1.2 Código Penal da Colômbia ... 31
4.1.3 Código Penal de Cuba ... 32
4.1.4 Código Penal do Equador ... 32
4.1.5 Código Penal da Guatemala ... 33
4.1.6 Código Penal da Nicarágua ... 33
4.1.8 Código Penal de Portugal ... 34
4.1.9 Código Penal da Costa Rica ... 35
4.1.10 Código Penal do Paraguai ... 35
4.1.11 Código Penal da Venezuela ... 36
4.2 IMPOSSIBILIDADE DE DELIMITAÇÃO DE TEMPO NO ESTADO PUERPERAL 36 5 EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE ... 40
5.1 TEORIAS DA CULPABILIDADE ... 40
5.2 ELEMENTOS DA CULPABILIDADE ... 42
5.2.1 Exigibilidade de conduta diversa ... 42
5.2.2 Potencial consciência da ilicitude do fato ... 42
5.2.3 Imputabilidade ... 43
5.3 O ESTADO PUERPERAL NO INFANTICÍDIO COMO EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE ... 46
6 CONCLUSÃO ... 50
1 INTRODUÇÃO
O ato de “dar à luz” a um ser humano totalmente novo e dependente inteiramente de você, é visto pela sociedade como uma dádiva de Deus, uma benção inigualável que transforma a vida de qualquer pessoa, principalmente da mulher que acabou de se tornar mãe.
A transformação se inicia no momento da descoberta da gravidez, surgindo um misto de emoções, principalmente advindos da mãe, tendo em vista que ela já ama um ser que nem chegou a conhecer ainda, ao mesmo passo que tem medo do incerto, de como será o futuro, se será ou não uma boa mãe.
Durante o período gestacional, a parturiente passa por inúmeras mudanças externas e internas, físicas e psíquicas, que podem levá-la a ter oscilações de humor, depressão, tristeza e até mesmo alucinações, e após o nascimento do recém-nascido, a mulher pode vir a ter um sentimento de rejeição e agressividade, vindo a mesma a investir contra seu próprio filho.
Essa mudança durante a preparação para o parto é conhecida como puerpério, e todas as mulheres que passam por uma gestação passam também pelo puerpério; já as mudanças no período pós-parto são conhecidas como estado puerperal, sendo que nem todas as parturientes passam, mas muitas podem de fato ter os sentimentos já mencionados de forma mais intensa e descontrolada, tornando-as incapazes de distinguir o caráter lícito e ilícito de suas ações.
Diante dessas razões, o objeto desta pesquisa é a análise dos limites temporais do estado puerperal no crime de infanticídio, aquele previsto no Código Penal, com visão exclusivamente na genitora e a (in) aplicabilidade de excludente de culpabilidade, quando diagnosticado o estado puerperal.
Assim, as questões que norteiam esta monografia são: será que há uma possibilidade de delimitar o lapso temporal do estado puerperal no Brasil, visto que a própria legislação não nos traz nenhum termo referente a duração do mesmo, e ainda quando, devidamente comprovado em um processo judicial que a genitora estava sob influência do respectivo estado puerperal no momento do crime, será que há uma possibilidade de aplicar a esta a benesse da excludente de culpabilidade prevista no artigo 26 do Código Penal.
Os objetivos gerais desta monografia são, primeiramente, verificar se há uma possibilidade de delimitar um lapso temporal de durabilidade do estado puerperal e se o respectivo estado pode vir a se enquadrar como uma excludente de culpabilidade devido ao distúrbio psíquico, impossibilitando assim a punição da parturiente, por parte do judiciário, pela falta de um dos elementos do crime, qual seja, a culpa.
A metodologia empregada na pesquisa foi o método dedutivo, utilizando como base as pesquisas bibliográficas e as documentais, e o trabalho foi dividido em quatro capítulos: no primeiro se busca conceituar puerpério e estado puerperal, trazendo limites temporais encontrados na doutrina e suas possíveis consequências. No segundo discorre-se acerca do delito de infanticídio previsto no artigo 123 do Código Penal, sua evolução história e legislativa, os elementos caracterizadores do tipo penal, os sujeitos passivo e ativo do delito, se há possibilidade de tentativa e quando se consuma, bem como, uma análise dos casos de infanticídio no estado de Santa Catarina, usando como base a jurisprudência do tribunal do respectivo estado. No terceiro, aborda-se sobre a questão da possibilidade ou não de estabelecer limites temporais do estado puerperal na legislação brasileira e nas legislações de alguns países, comparando-as. Por fim, no quarto capítulo analisa-se o conceito e as teorias da culpabilidade, bem como suas excludentes, sendo elas a exigibilidade de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude do fato e a inimputabilidade e a possibilidade ou não de enquadrar o estado puerperal como uma psicose, vindo a excluir a culpa do delito de infanticídio.
2 PUERPÉRIO E ESTADO PUERPERAL
O puerpério e o estado puerperal são períodos de transições físicas, hormonais, bem como psíquicas, particularidades das mulheres que se encontram no fim de um período gestacional, a qual dura em média 40 (quarenta) semanas, também correspondentes a 9 (nove) meses (POTTER; PERRY, 2005, p. 187).
Segundo o dicionário online de língua portuguesa, a gravidez ou gestação nada mais é do que a fertilização do óvulo por um espermatozoide, fazendo com que um feto comece a se formar dentro do útero materno (GRAVIDEZ, 2019, p. 1).
Cabe frisar que, embora os períodos do puerpério e estado puerperal se tornem evidentes ao mesmo momento, ou seja, ao fim de uma gravidez, há diferenças entre os mesmos, se fazendo assim necessária uma conceituação dos institutos, a fim de distingui-los.
Puerpério, também afamado como período pós-parto, pode ser entendido como sendo aquele espaço “de tempo aproximado, que vai do desprendimento da placenta até a volta do organismo materno às suas condições anteriores ao processo gestacional”. Este tempo poderá durar, em média, de 6 (seis) a 8 (oito) semanas, dependendo do corpo de cada gestante (FRANÇA, 2017, p. 752).
Para Lara Deus (2019) o puerpério, também conhecido como quarentena, é o período que o corpo feminino leva para voltar para seu estado anterior, sendo este marcado não apenas por mudanças hormonais e físicas, mas também emocionais.
Já para Sarmento e Setúbal (2003, p. 265) o puerpério “corresponde a um estado de alteração emocional essencial, provisória, no qual existe uma maior fragilidade psíquica”.
No entendimento de Rezende (2005 apud RONCHI, 2013, p. 13):
Puerpério, sobreparto ou pós-parto, é o período cronologicamente variável, de âmbito impreciso, durante o qual se desenrolam todas as manifestações involutivas e de recuperação da genitália materna havidas após o parto. Há, contemporaneamente, importantes modificações gerais, que perduram até o retorno do organismo ás condições vigentes antes da prenhez. A relevância e a extensão desses processos são proporcionais ao vulto das transformações gestativas experimentadas, isto é, diretamente subordinadas à duração da gravidez.
O estado puerperal, embora não tenha uma acepção médica que seja concreta, pode ser rotulado como sendo uma junção de fatores, tanto biológicos e físicos quanto psicológicos, que por sua vez podem influenciar na parte psíquica da mulher que acabou de se tornar mãe (CABETTE, 2012).
Segundo Bitencourt (2015, p. 1) “o estado puerperal existe sempre, durante ou logo após o parto, mas nem sempre produz as perturbações emocionais que podem levar a mãe a matar o próprio filho”.
Nucci (2014, p. 519) conceitua estado puerperal como sendo o parto propriamente dito, ou seja, a retirada do bebê do útero materno, sendo que neste momento a genitora passa por uma transformação tanto física quanto psicológica, que chega a transtorná-la, deixando-a assim incapaz de compreender seus atos.
Por outro lado, para Capez (2012, p. 123):
Trata-se o estado puerperal de perturbações, que acometem as mulheres, de ordem física e psicológica decorrentes do parto. Ocorre, por vezes, que a ação física deste pode vir a acarretar transtornos de ordem mental na mulher, produzindo sentimentos de angústia, ódio, desespero, vindo ela a eliminar a vida de seu próprio filho. Logo, ao passo que puerpério é o período de pós-parto, também chamado de quarentena, o qual todas as gestantes enfrentam, o estado puerperal nada mais é do que uma alteração psíquica de emoções da gestante, sendo necessária a comprovação deste último por meio de perícia, tendo em vista que embora todas passem pelo mesmo estado, nem todas sofrem graves perturbações (NUCCI, 2014, p. 519).
2.1 DURAÇÃO DO PUERPÉRIO E DO ESTADO PUERPERAL
2.1.1 Puerpério
Embora a duração do puerpério varie para cada parturiente, há alguns doutrinadores que estabelecem períodos aproximados, como França (2017, p. 752), que dispõe que o referido tempo poderá durar em média de 6 (seis) a 8 (oito) semanas, dependendo do organismo de cada gestante.
Por outro lado, Deus (2019, p. 1) dispõe que o puerpério é o período de aproximadamente 42 (quarenta e dois) dias a 8 (oito) semanas após o parto. Ainda em sua redação no site “Minha Vida de Mãe” a autora classifica o puerpério em quatro fases, quais sejam: puerpério imediato, que é o período compreendido entre o nascimento até duas horas após o mesmo; puerpério tardio, que é o período compreendido entre o nascimento até o décimo dia; ao período correspondente do décimo primeiro dia até o quadragésimo segundo dia e o puerpério remoto, que é o período a partir do quadragésimo terceiro dia.
Cabe salientar que não há na doutrina uma posição que seja unânime quanto ao período do puerpério.
2.1.2 Estado puerperal
Para alguns doutrinadores o período do estado puerperal não pode ser determinado, tendo em vista que o mesmo pode variar conforme cada gestante, devendo, assim, cada caso ser analisado separadamente (CAPEZ, 2018; GONÇALVES, 2012).
Segundo França (2001 apud CICHORSKI, 2015, p. 13) o estado puerperal nada mais é do que:
[...] o espaço de tempo variável que vai do desprendimento da placenta até a involução total do organismo materno às suas condições anteriores ao processo gestacional. Dura em média, seis a oito semanas. Seu diagnóstico é muito importante nas questões médico-legais ligadas a sonegação, simulação e dissimulação do parto e da subtração de recém-nascidos, principalmente nos casos em que se discute a hipótese de aborto ou de infanticídio, ou ainda de parto próprio ou alheio.
No entendimento de Carneiro (2008, p. 1), o período do estado puerperal nada mais seria aquele compreendido entre a expulsão do feto e a volta do organismo da genitora ao seu estado anterior, podendo variar de algumas horas para 3 (três) a 7 (sete) dias após o parto, ou até mesmo se perdurar por um mês.
Há autores, ainda, que discutem a real existência do estado puerperal, por conta da sua difícil constatação, demandando muitas vezes de provas mais robustas como perícias médicas e consultas psicológicas com pessoas especializadas.
2.2 CONSEQUÊNCIAS DO ESTADO PUERPERAL
Inicialmente cabe frisar que nem todas as parturientes sofrem as consequências do estado puerperal, assim como em alguns casos, outras podem sofrer com os sintomas deste de forma mais intensa que outras, dependendo do organismo de cada uma.
O estado puerperal, embora possa não causar nenhum tipo de alteração comportamental nas genitoras, poderá também acarretar perturbações psicossomáticas, responsáveis pela violência contra o recém-nascido, podendo ainda desencadear doenças mentais ou apenas perturbações na saúde psicológica (BITENCOURT, 2018).
Delcaro (2017, p. 33, grifo do autor) enfatiza que “a elementar ‘durante o parto ou logo após’ constitui circunstância temporal, a qual, não se tem hoje, nem na doutrina, nem na
jurisprudência um entendimento pacífico, não sendo claro então o seu início e fim”.
Para Bernartt (2005, p. 37) o estado puerperal pode causar algumas alterações:
A influência do estado puerperal pode reduzir a capacidade de compreensão, discernimento e resistência da parturiente; pode, também, dias após o parto, causar na mulher uma chamada psicose puerperal, que está quase sempre associada a uma doença mental já preexistente, que possui os mesmos efeitos de falta de discernimento, tanto que quando a puérpera se reabilita, não apresenta nenhuma lembrança do ocorrido.
Além das modificações suscitadas acima, a Medicina Legal ainda reconhece que durante o respectivo estado, a mulher, pelo enfraquecimento do discernimento, se torna incapaz de distinguir o lícito do ilícito, encontrando-se em um período de desorientação nas suas relações afetivas e emocionais (BITENCOURT, 2018).
Importante salientar ainda que, durante o estado puerperal, a genitora passa por picos hormonais, os quais podem desencadear psicoses quando presentes em excesso (BARBOSA, 2019).
Com o intuito de demonstrar as consequências do estado puerperal, além da forma conceitual, seguem abaixo imagens que representam alguns dos possíveis comportamentos abordados, como tristeza materna, depressão pós-parto (Figuras 1 e 2) e o abandono do recém-nascido, causando sua morte (Figuras 3 a 5).
Figura 1-Tristeza Materna e Depressão Pós-parto
Figura 2-Depressão Pós-parto
Fonte: Poletti (2015, p. 1).
Figura 3 - Infanticídio (Parturiente no Estado Puerperal)
Figura 4 - Infanticídio
Fonte: Angelo (2011, p. 1). Figura 5 - Infanticídio
Fonte: Angelo (2011, p. 1).
Durante a psicose puerperal, a parturiente poderá sofrer alucinações e delírios relacionados ao bebê, tornando-a totalmente incapaz de entender ou compreender o caráter lícito ou ilícito de suas ações, havendo grandes probabilidades de, movida por tais elementares,
provocar a morte de seu filho (BERTIPALHA; RUFINO, 2015), constituindo, assim, o crime previsto no ordenamento jurídico brasileiro, tipificado no artigo 123 do Código Penal: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena- detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos” (BRASIL, Código Penal, 2019).
Assim, em rápida síntese, tendo em vista que no próximo capítulo adentrar-se-á no tipo penal em si, o infanticídio é um tipo homicídio cometido contra um recém-nascido praticado por sua própria genitora dominada pelo estado puerperal, durante ou logo após o parto (CUNHA, 2016, p. 87).
3 INFANTICÍDIO
3.1 PRECEDENTES HISTÓRICOS
Tanto na Idade Média quanto no Direito Romano a figura do infanticídio era compreendida como homicídio, sem diferenciações, sendo que a pena sempre era severamente aplicada, de modo que, no direito romano, aquele que fosse condenado pelo respectivo crime recebia a pena de cozimento dentro de sacos com certos tipos de animais, sendo lançado ao oceano em seguida (CAPEZ, 2012, p. 120).
Capez (2012, p. 120) alega que “somente no século XVIII a pena do infanticídio passou a ser abrandada sob o influxo das ideias dos filósofos adeptos do Direito Natural. A partir daí o infanticídio, quando praticado, honoris causa, pela mãe ou parentes passou a constituir homicídio privilegiado”.
3.2 HISTÓRICO-JURÍDICO BRASILEIRO
Infanticídio advém do termo latim infanticidium e possui como definição a morte dada de forma voluntaria a uma criança (FERNANDES, 1913, p. 1097). De acordo com o dicionário online de português infanticídio é o assassinato de um infante, particularmente de um recém-nascido (INFANTIDÍDIO, 2019, p. 1).
Segundo Muakab (2002 apud DALSASSO, 2008, p. 47) infanticídio é:
[...] o assassinato de um recém-nascido que, segundo as leis romanas, era a criança ao nascer ou imediatamente após o parto. – Infans Sanguinolentus, cruentatus. O termo Infanticídio (deriva do latim infans e coedere – o que mata uma criança recém-nascida), quer dizer ainda: morte de um infante ou criança que ainda não fala (grifo do autor).
Inicialmente, insta salientar que o infanticídio foi um crime regulado por diferentes estatutos no Brasil, visto que houve o Código Penal de 1830, após o de 1890 e, por fim, o de 1940, que é o Código Penal vigente, levando a uma considerável oscilação nas penas cominadas ao crime.
Capez (2012, p. 120) explica que “Beccaria e Feuerbach foram os primeiros a conceber o homicídio como tal em um diploma legislativo, o Código Penal austríaco de 1803. No Brasil, o Código de 1830 foi o primeiro diploma legislativo a abrandar a pena do infanticídio”.
No Código Criminal do Império do Brasil do ano de 1830 o crime de infanticídio era regulado nos artigos 197 e 198, que possuíam as seguintes redações: “Art. 197. Matar algum recém-nascido. Penas - de prisão por três a doze anos, e de multa correspondente à metade do tempo”, “Art. 198. Se a própria mãe matar o filho recém-nascido para ocultar a sua desonra. Penas - de prisão com trabalho por um a três anos” (BRASIL, Código Criminal do Brasil, 1830). Pode-se perceber que no Código de 1830, no primeiro dispositivo que trata sobre o infanticídio, tem como subsídio “matar alguém recém-nascido”, não estabelecendo o sujeito ativo do delito, expandindo, assim, a aplicação do dispositivo ao crime praticado por terceiros. Ainda é possível perceber que a figura materna aparece apenas no segundo dispositivo como sujeito ativo do crime, apresentando como elemento a questão da honra da parturiente e não o estado psíquico em que a mesma se encontra, sendo a morte ocasionada pela ocultação de algo desonroso praticado pela genitora.
O Decreto nº 847 de 11 de outubro de 1890, também chamado de Código Penal, estabelecia em seu artigo 298 a previsão do crime de infanticídio, o qual trazia em sua redação:
Art. 298. Matar recém-nascido, isto é, infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios directos e activos, quer recusando a victima os cuidados necessarios á manutenção da vida e a impedir sua morte: Pena - de prisão cellular por seis a vinte e quatro annos.Paragrapho unico. Si o crime for perpetrado pela mãe para occultar a deshonra própria: Pena - de prisão cellular por tres a nove anos (sic) (BRASIL, Código Penal,1890).
Diferentemente da previsão do delito no Código de 1830, o de 1890 no caput do artigo 298 estabelece um lapso temporal de 7 (sete) dias contados do nascimento do infante, bem como abrange o crime cometido por terceiros, sendo que no parágrafo único está delimitado o sujeito da mãe e a questão do infanticídio cometido pela desonra da mesma.
Segundo Fernandes (2015a, p. 1), do primeiro código para o segundo “houve um aumento na severidade da penalização brasileira quando existiu a triplicação na periodização do tempo de prisão para a parturiente e de duplicação para terceiros”.
Bittencourt (2011 apud CICHORSKI, 2015, p. 12) explica que o Código Penal de 1890 acarretou algumas alterações em seu art. 298:
Matar recém-nascido, isto é, infante, nos sete primeiros dias do seu nascimento, quer empregando meios diretos e ativos, quer recusando à vítima os cuidados necessários à manutenção da vida e a impedir sua morte: pena – de prisão celular por seis a vinte e quatro anos. Parágrafo único. Se o crime for perpetrado pela mãe, para ocultar a desonra própria: pena de prisão celular por três a nove anos.
Atualmente, o crime de infanticídio está previsto no artigo 123 do Código Penal vigente, qual seja o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, que assim estabelece: “Art. 123 – Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”. A pena cominada para o delito é de detenção de dois a seis anos (BRASIL, Código Penal, 2019).
3.3 INFANTICÍDIO COMO TIPO PENAL
3.3.1 Classificação
De acordo com Silva (2013, p. 1) a doutrina classifica infanticídio de 9 (nove) formas diferentes, quais sejam:
1- crime próprio (aquele cujo tipo penal exige uma qualidade ou condição especial dos sujeitos ativos ou passivos); 2 – crime de forma livre (aquele que pode ser praticado de qualquer forma, sem o comportamento especial previamente definido); 3 – crime comissivo (aquele que o tipo penal prevê um comportamento positivo, ou seja, uma ação); 4 – crime material (aquele cuja consumação depende da produção do resultado definido no tipo penal); 5 – crime instantâneo de efeitos permanentes (aquele que o resultado da conduta praticada pelo agente é permanente e irreversível); 6 – crime de dano (aquele que para a sua consumação deve haver a efetiva lesão ao bem jurídico protegido pelo tipo); 7 – crime unissubjetivo (aqueles que podem ser praticados por uma só pessoa); 8 – crime plurissubsistente (aquele em que existe possibilidade real de se percorrer, passadamente, as fases do iter criminis); e 9 – crime progressivo (aquele que ocorre quando da conduta inicial que realiza um tipo de crime o agente passa a ulterior atividade, realizando outro tipo de crime, de que aquele é etapa necessária ou elemento constitutivo).
Crime próprio é aquele onde o tipo incriminador exige quem deverá ser o sujeito do crime (GOMES, 2011). O Código Penal quando trata do crime de infanticídio, traz como sujeito ativo e passivo obrigatório a mãe e o nascituro, respectivamente.
No que tange aos crimes de forma livre, Nucci (2016, p. 1) diz que são “os que podem ser praticados de qualquer modo pelo agente, não havendo, no tipo penal, qualquer vínculo com o método”. Sendo assim não há, no artigo 123 do CP, o meio pelo qual o recém-nascido deve ser morto, só que deve ter como resultado a morte.
O ato de matar alguém, por si só já é criminalizado pelo ordenamento jurídico, e quando o agente pratica um fato que a norma penal proíbe ele está praticando um crime comissivo (GOMES, 2010).
Reis (2015, p. 1) dispõe que “crimes materiais, estes se caracterizam pela produção de um resultado naturalístico, ou seja, é necessária a ocorrência de um resultado para sua consumação, caso contrário, tem-se apenas uma tentativa”.
Um crime é instantâneo de efeito permanente quando ele se consuma e o resultado deste se torna irreversível, como exemplo o infanticídio, após matar o nascituro não há como reverter o estado de falecido (RIBEIRO, 2012).
Os crimes de dano, conforme o dicionário jurídico “são aqueles que pressupõe a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado” (CRIME DE DANO, 2009, p. 1), no infanticídio o objeto jurídico tutelado é a vida do infante, de modo que a morte viola este o que se pretende tutelar.
Como o delito em pauta pode ser praticado só pela genitora (sujeito ativo), passando pelo período puerperal, este se caracteriza como unissubjetivo e, ainda, por exigir mais de uma conduta para a efetivação do efeito morte, tem-se como uma consumação plurissubsistente. Destaca-se, ainda, que o infanticídio é um crime progressivo, tendo em vista que a genitora terá que lesionar de diversas formas o nascituro, para só ao fim chegar ao resultado que pretendia, morte (PROCÓPIO, 2018).
3.3.2 Caracterização do tipo penal
Rudá (2010) explica que para que o ato executado seja emoldado no tipo incriminador do infanticídio, devem estar evidentes no crime as elementares do tipo penal, qual quais sejam: matar; o próprio filho; sob a influência do estado puerperal; durante o parto ou logo após. Buscando uma melhor compreensão, analisar-se-ão cada uma delas na sequência.
3.3.2.1 Matar
Matar é causar a morte de um ser vivo, também podendo ser definido como expungir, destruir, causar aflição, é também conhecido como o ato de ceifar a força a vida de outra pessoa, independentemente de suas condições atuais, recebendo aquele que o executa uma punição pela prática do crime de homicídio ou, como no caso do tema desta monografia, infanticídio (FERNANDES, 1913).
Assim, matar seria tirar a vida de outro ser, no caso o recém-nascido, sendo necessário que, no momento da ação, o mesmo esteja com vida (NUCCI, 2014, p. 519).
Nucci (2014, p. 519) dispõe que “o verbo matar é o mesmo do homicídio, razão pela qual a única diferença entre o crime de infanticídio e o homicídio é a especial situação em que se encontra o agente. Por isso, na essência, o infanticídio é um homicídio privilegiado, ou seja, um homicídio com pena atenuada”.
3.3.2.2 O próprio filho
Quando se trata do termo “próprio filho”, subentende-se que para caracterizar o crime o ato deve ser praticado pela parturiente contra sua própria prole, ou seja, o bebê que carregou por todo período gestacional e que nasceu de seu ventre.
Croce e Croce Júnior (2012) alegam que se uma mulher matar um recém-nascido, que não é seu filho, mas achando se tratar deste, movida pelas alterações ocasionadas pela passagem do estado puerperal, responderá por infanticídio, porem será infanticídio putativo.
O termo putativo, para o dicionário online de português, significa “que se supõe ser o que não é” (PUTATIVO, 2019, p. 1). Assim, no infanticídio putativo, a parturiente mata o bebê de outra mulher acreditando ser o seu.
3.3.2.3 Sob a influência do estado puerperal
O estado puerperal é um momento de alterações psíquicas e físicas que todas as genitoras passam após a expulsão do feto de seus corpos, mais propriamente conhecido como parto, porém em algumas mulheres o nível é mais elevado e perceptível (FIGUEIREDO; COMETTI; FIGUEIREDO, 2015).
Guimarães (2003, p. 1) aduz que “o chamado estado puerperal seria uma alteração temporária em mulher previamente sã, com colapso do senso moral e diminuição da capacidade de entendimento seguida de liberação de instintos, culminando com a agressão ao próprio filho”.
3.3.2.4 Durante o parto ou logo após
Para Figueiredo, Cometti e Figueiredo (2015, p. 1), “o parto começa com a dilatação do colo do útero, passando pela expulsão do feto, corte do cordão umbilical e expulsão da placenta (se o parto for cesariana, tem início quando o médico realiza a incisão) ” e o logo após necessitaria da análise de cada caso, para se averiguar se a mãe ainda está passando pelo estado puerperal.
Capez (2012, p. 124) compartilha do mesmo pensamento acima citado, porém apresenta uma ressalva quanto à análise do caso concreto:
Só o fato de a genitora estar no período de parto ou logo após não gera uma presunção legal absoluta de que ela esteja sofrendo de transtornos psíquicos gerados pelo estado puerperal, pois, via de regra, o parto não gera tais desequilíbrios. É necessário sempre
avaliar no caso concreto, através dos peritos-médicos, se o puerpério acarretou o desequilíbrio psíquico, de modo a diminuir a capacidade de entendimento e autoinibição da parturiente.
O fator logo após, deverá ser analisado conforme cada caso em concreto, visto que o mesmo irá se perdurar até o momento em que a parturiente estiver passando pelo estado puerperal, sendo impossível definir um limite temporal para ele (CAPEZ, 2012, p. 141).
3.3.3 Elementos subjetivos do crime
O infanticídio é punível apenas como conduta dolosa, que nada mais é do que a vontade do agente em praticar determinada conduta tida como ilícita. Cabe frisar que esse dolo poderá ser tanto direto, quando a genitora mata por vontade sua, ou eventual, que é quando mesmo sem querer esta assume o risco do resultado morte (JESUS, 2013, p. 141).
Embora a modalidade predominante neste tipo penal seja a dolosa, há doutrinas que trabalham com pensamentos acerca da possibilidade da culpa no crime de infanticídio. Para Jesus (2013, p. 141), se a puérpera, movida pelo estado puerperal, ceifa a vida de seu filho de forma culposa, sua ação será atípica, ou seja, não responderá por nenhum crime.
Há outra possibilidade adotada por Hungria, Mirabete, Bitencourt e Noronha (2019 apud CAPEZ, 2012, p. 125) quanto à possibilidade de transformar o delito em homicídio: “uma mulher já assaltada pelas dores do parto, porém não convicta de serem as da délivrance, dá repentinamente à luz (há casos registrados em ônibus, bondes e trens), vindo o neonato a fraturar o crânio e morrer, deverá ser imputada por homicídio culposo”.
3.3.4 Sujeitos do crime
Pode-se observar que em todo crime ou infração penal há aquele que pratica o ato e aquele que padece de forma direta ou indireta das consequências do ato praticado. A pessoa que pratica é chamada de sujeito ativo, que no caso do crime de infanticídio, com base no foco deste trabalho, é a mãe do recém-nascido; já a pessoa que sofre as consequências é definida como o sujeito passivo, que no crime em tela se trata da criança.
3.3.4.1 Sujeito Ativo
O sujeito ativo de um crime é uma pessoa humana que comete um ilícito que tenha previsão legal no Código Penal ou em leis esparsas incriminadoras (GALVÃO, 2007, p. 165).
Segundo Capez (2012, p. 121) o sujeito ativo do crime de infanticídio só poderá ser a parturiente, ou seja, aquela que está passando pelo estado puerperal, pois este é um dos elementos essenciais para a caracterização do tipo penal, não impedindo, contudo, que haja a participação de um terceiro no delito e que o mesmo responda também pelo mesmo crime, o que se enquadraria na modalidade de concurso de pessoas.
3.3.4.2 Sujeito Passivo
Para Galvão (2007, p. 166) o sujeito passivo é “o titular do interesse cuja ofensa constitui a essência do delito”. De acordo com Capez (2012, p. 122) “o art. 123 do Código faz expressa referência ao filho, ‘durante o parto ou logo após’. Se o delito for cometido durante o parto, denomina-se ‘ser nascente’; se logo após, ‘recém-nascido’ ou ‘neonato’”.
No que tange ao termo viver, ensina Noronha (2015 apud FERNANDES, 2015b, p. 1):
Capacidade de viver fora do seio materno, adaptação as condições regulares de vida exterior. Consequentemente um recém nato inviável é sujeito passível do crime, e ainda que disforme ou monstruosos o neonato goza de tutela legal. Nem há razão em uma sociedade civilizadora para excluí-lo dessa proteção.
Cabe destacar que o crime só será considerado como infanticídio se o sujeito passivo nascer com vida, ou seja, se este respirar (CAPEZ, 2012, p. 122).
Insta salientar que, embora a doutrina mencione que o feto deva respirar para se ter comprovação do nascimento com vida, o Superior Tribunal de Justiça ao julgar um Habeas Corpus referente ao tema, no ano de 2012, dispôs que “não é necessário que o nascituro tenha respirado, notadamente quando, iniciado o parto, existem outros elementos para demonstrar a vida do ser nascente, por exemplo, os batimentos cardíacos” (BRASIL, STJ, 2012).
Ou seja, se restar constatado que, ao nascer, o infante possuía pulsações cardíacas, e o fato criminoso for praticado durante o estado puerperal, este será tipificado como infanticídio.
3.4 MOMENTO CONSUMATIVO E TENTATIVA
Silva (2013) e Capez (2012, p. 126) concordam que a consumação do infanticídio se dá com a morte da criança recém-nascida, a qual deve ser provocada pela sua própria genitora, e a tentativa se dá quando, embora a mãe pratique uma conduta que vise matar o seu filho, esta não logra êxito por condições alheias à sua vontade.
Cabe frisar que a ação da parturiente deve ocorrer durante ou logo após o parto como menciona o tipo incriminador, não importando, porém, se o infante vier a falecer só tempos depois (CAPEZ, 2012, p. 126).
3.5 ANÁLISE DO CRIME DE INFANTICÍDIO NO ESTADO DE SANTA CATARINACOM BASE NA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL
Apresentou-se até o momento um apanhado geral e histórico acerca do crime de infanticídio, bem como a demonstração da evolução do tipo incriminador no Código Penal Brasileiro ao decorrer dos anos.
Importante destacar que não apenas a legislação se modificou com o passar do tempo, mas também os julgamentos de casos envolvendo a morte de recém-nascido - caracterizando o delito chamado infanticídio - pelo Poder Judiciário.
Sendo assim, utilizando-se do site Tribunal de Justiça Santa Catarina, foi realizado um apanhado geral com base em pesquisas jurisprudenciais, com foco no crime de infanticídio, buscando extrair dados, como: anos com mais casos julgados pelo respectivo tribunal e cidades do estado com mais crimes denunciados, os quais seguem discriminados na Tabela 1 abaixo.
Tabela 1 - Distribuição dos casos de infanticídio conforme o ano de ocorrência do delito
Ano da ocorrência do delito Número de delitos Ano de julgamento pelo TJSC
1988 1 1998 1990 1 1992 1993 1 1999 1996 1 1998 1997 1 1998 2009 1 2012 2010 1 2019 2012 1 2013 2014 1 2017 2015 1 2017
Ano não informado 1 1994
Ano não informado 1 1992
TOTAL 12
Ao observar a tabela acima, pode-se extrair que Santa Catarina possui um baixo índice no tocante aos casos de infanticídios. Porém, cabe frisar que os números apresentados são aqueles exclusivamente advindos de processos judiciais, os quais de certo modo chegaram ao conhecimento do poder judiciário.
No tocante à conduta praticada pela genitora, em cerca de 4 (quatro) processos dos casos analisados, o óbito do infante se deu por asfixia, tanto mecânica quanto por meio de obstrução das vias respiratórias; em 2 (dois) processos por afogamento, sendo 1 (um) no sanitário e outro após ter sido lançado ao rio; em 3 (três) casos por lesão corporal, sendo 1 (um) desses por meio de instrumento cortante (tesoura) (SANTA CATARINA, TJSC, 2019).
De todos os casos, 2 (dois) chamaram mais atenção para o método utilizado, sendo que em um a genitora colocou o recém-nascido no freezer, e no outro caso a mãe colocou o infante em uma cova (SANTA CATARINA, TJSC, 2019).
Após um estudo dos casos de uma forma geral, interessante se faz mostrar quais as regiões do Estado de Santa Catarina possuem a maior incidência de processos ligados à prática do crime tipificado no artigo 123 do Código Penal, detalhados na Tabela 2 abaixo:
Tabela 2 - Distribuição dos casos de infanticídio conforme as regiões de Santa Catarina
REGIÃO NÚMERO DE DELITOS
Norte 0 Vale do Itajaí 2 Sul 1 Serrana 0 Oeste 7 Meio – Oeste 2 Total 12
Fonte: elaborado pela autora com base nos dados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (2019).
Pode-se perceber, portanto, que a região oeste do estado foi a que teve o maior número de processos judiciais no tocante ao crime de infanticídio, enquanto a região norte, por sua vez, não possui nenhum registro.
Por fim, ao estudar os processos em comento, percebe-se que dos 12 (doze) casos trazidos, em 6 (seis) deles o pueril era do sexo feminino, em 2 (dois) do sexo masculino, e nos
demais esta informação não foi disponibilizada pelo sistema (SANTA CATARINA, TJSC,2019). Nos casos em que se identificou o sujeito ativo como do sexo masculino, vale lembrar que a possibilidade é prevista por Capez (2012, p. 121), ao informar que o homem, ao participar do delito, responderá pelo mesmo crime, na modalidade de concurso de pessoas.
4 LIMITES TEMPORAIS DO ESTADO PUERPERAL
O estado puerperal é considerado uma alteração temporária na mulher previamente consciente, com crise de senso moral e redução da capacidade de entendimento seguida de liberação de instintos, resultando nas agressões desferidas contra o próprio filho.
4.1 LIMITES TEMPORAIS NO DIREITO COMPARADO
Em alguns países da Europa e da América Latina, o delito de infanticídio possui interpretações diferentes, sendo que em alguns desses países a legislação impõe lapso temporal para a prática do crime, havendo também penalidades mais brandas e mais graves, conforme será delineado a seguir.
4.1.1 Código Penal da Bolívia
O Código Penal Boliviano dispõe, em seu artigo 258, a seguinte premissa: “Art. 258º. La madre que, para encubrir su fragilidad o deshonra, diere muerte a su hijo durante el parto o hasta tres dias después, incurrirá en privación de libertad de uno a tres años” (BOLÍVIA, 1999, p. 44)1.
Para Argachoff (2011, p. 97) há, no presente dispositivo, a utilização apenas do critério psicológico, por tratar da honra daquela que seria o sujeito ativo do delito, no caso a genitora. Ainda no que tange ao lapso temporal, para ser considerado o crime de infanticídio, o artigo acima exposto adota de forma expressa que o crime deve ser executado durante o parto ou em até três dias após este.
4.1.2 Código Penal da Colômbia
A Lei nº 599/2000 (Código Penal Colombiano) em seu artigo 108, traz a seguinte redação:
Artículo 108. Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o
1 “Art. 258º A mãe que, para encobrir sua fragilidade ou desonra, mata seu filho durante o parto ou até três dias
transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses (COLÔMBIA, 2000)2.
O artigo de lei traz de forma expressa que para se caracterizar o crime de infanticídio deve-se ter acesso violento, abusivo ou carnal, inseminação artificial ou transferência de óvulo fertilizado não consentido. Cabe frisar ainda que o sujeito ativo é a genitora e que o período temporal para a caracterização do crime é que este seja cometido em até oito dias após o nascimento.
4.1.3 Código Penal de Cuba
Estabelece a Lei nº 62 de 29 de dezembro de 1987 (Código Penal Cubano), acerca do tema:
ARTÍCULO 264. 1. El que de propósito mate a un ascendiente o descendiente o a su cónyuge, sea por matrimonio formalizado o no incurre en las mismas sanciones previstas en el artículo anterior, aunque no concurra en el hecho ninguna circunstancia de cualificación.
2. La madre que dentro de las setenta y dos horas posteriores al parto mate al hijo, para ocultar el hecho de haberlo concebido, incurre en sanción de privación de libertad de dos a diez años (CUBA, 1987)3.
Na primeira parte do artigo tem-se os crimes cometidos contra ascendentes, descendentes e esposa e apenas na segunda parte tem-se o delito cometido pela mãe, sendo ela o agente ativo, com o intuito de ocultar o fato de que concebeu uma criança, sendo estabelecido ainda como período para prática do crime um lapso de 72 (setenta e duas) horas após o parto.
Segundo Argachoff (2011, p. 98), o fato de ocultar a concepção de uma criança estaria ligada a honra da parturiente.
4.1.4 Código Penal do Equador
O Código Penal, vigente desde 1971, dispõe em seu artigo 453 a seguinte norma:
2 “Artigo 108. A morte de uma criança como resultado de inseminação violenta, abusiva ou artificial ou
transferência de óvulo fertilizado não consentida. [Sanções aumentadas pelo artigo 14 da lei 890 de 2004] A mãe que durante o nascimento ou nos oito (8) dias seguintes matará seu filho, resultado de acesso carnal ou ato sexual sem consentimento ou abusivo, ou inseminação artificial ou transferência de óvulo fertilizado não consentido, resultará em prisão de sessenta e quatro (64) a cento e oito (108) meses” (COLÔMBIA, 2000, tradução nossa).
3 “ARTIGO 264. 1. Quem mata intencionalmente um ascendente ou descendente ou seu cônjuge, seja por
casamento formal ou não, incorre nas mesmas sanções previstas no artigo anterior, mesmo que nenhuma circunstância de qualificação concorra. 2. A mãe que, nas setenta e duas horas após o parto, mata o filho, para ocultar o fato de tê-lo concebido, incorre em pena de privação de liberdade por dois a dez anos” (CUBA, 1987, tradução nossa).
Art. 453.- La madre que por ocultar su deshonra matare al hijo recién nacido, será reprimida con la pena de reclusión menor de tres a seis años. Igual pena se impondrá a los abuelos maternos que, para ocultar la deshonra de la madre, cometieren este delito (EQUADOR, 1971, p. 137)4.
Em mais uma norma encontra-se o motivo “honra”, onde a genitora mata seu filho, o qual acabou de nascer, para ocultar uma desonra por ela cometida, assim como também comina nas mesmas penas os avós maternos que, também para ocultar desonra da parturiente, matarem o recém-nascido.
Atenta-se ao fato de que o artigo apenas menciona “filho apenas nascido”, sem estabelecer lapso temporal para a prática do infanticídio.
4.1.5 Código Penal da Guatemala
Na Guatemala, o Decreto nº 17-73 regula da seguinte forma o crime de infanticídio:
ARTÍCULO 129.- La madre que impulsada por motivos íntimamente ligados a su estado, que le produzcan indudable alteración síquica, matare a su hijo durante su nacimiento o antes de que haya cumplido tres días, será sancionada con prisión de dos a ocho años (GUATEMALA, 1973, p. 18)5.
Pela primeira vez tem-se no artigo 129 do Código Penal da Guatemala o fato de que a mãe comete o crime por se encontrar eu determinado estado que pode causar perturbações psíquicas, embora não diga que o referido estado é o puerperal, subentendesse que o seja pelas características e pelo momento em que aparece.
No que tange ao tempo para a caracterização do infanticídio, o artigo traz que a conduta deve ser praticada após o nascimento ou até este completar 3 (três) dias de vida.
4.1.6 Código Penal da Nicarágua
Segundo Argachoff (2011, p. 100) o termo infanticídio, com previsão no artigo 136 do Código Penal de Nicarágua, é utilizado para nomear um crime cometido contra uma criança menor de 7 (sete) anos, mas sem nenhum vínculo familiar entre os agentes ativos e passivos. Por outro lado, no artigo 126 do mesmo código, há os crimes cometidos dentro do ambiente familiar, dando a este o nome de parricídio.
4 “Art. 453 - A mãe que, ocultando sua desonra, matará o recém-nascido, será reprimida com pena de prisão inferior
a três a seis anos. A mesma penalidade será aplicada aos avós maternos que, para ocultar a desonra da mãe, cometerem esse crime” (EQUADOR, 1971, tradução nossa).
5 “ARTIGO 129.- A mãe que, motivada por razões intimamente ligadas à sua condição, que produzem indubitável
alteração psíquica, matará seu filho durante o nascimento ou antes de cumprir três dias, será punida com pena de prisão de dois a oito anos” (GUATEMALA, 1973, tradução nossa).
Arto. 126.- El que, a sabiendas de las relaciones que lo ligan, matare a su padre, madre o hijo, sean legítimos o ilegítimos, o a cualquier, otro de sus ascendientes o descendientes legítimos o ilegítimos o a su cónyuge, será castigado como parricida, con la pena de 10 a 25 años de presidio (NICARAGUA, 1974)6.
Arto. 136.- El que da muerte a un niño menor de siete años, sin estar ligado con la víctima con las relaciones familiares a que se refiere el Arto. 126, cometerá el delito de infanticidio, y será castigado con la pena de 15 a 30 años de presidio
(NICARAGUA, 1974)7.
4.1.7 Código Penal do Peru
O Código Penal de Peru, que entrou em vigência em meados do ano de 1999, traz em seu artigo 110 a seguinte redação acerca do que caracterizaria o crime de infanticídio:
Artículo 110.- Infanticidio. La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas (PERU, 1999)8.
O artigo acima mencionado traz duas possibilidades que caracterizam o mesmo crime, sendo a mãe que mata o filho durante o parto ou sob influência do estado puerperal, mas embora mencione o período de distúrbios psíquicos que a parturiente passa, não fixa lapso temporal.
4.1.8 Código Penal de Portugal
O Código Penal Português dispõe em seu artigo 136 a seguinte redação acerca do tema: “A mãe que matar o filho durante ou logo após o parto e estando ainda sob a sua influência perturbadora, é punida com pena de prisão de 1 a 5 anos” (PORTUGAL, 2007).
Pode-se extrair do dispositivo que o agente ativo do crime é apenas a mãe, bem como que há uma menção ao estado puerperal quando tratada de uma “influência perturbadora”, embora não esteja de forma expressa no texto legal. Frisa-se que não há período de tempo
6 “Artigo 126.- Aquele que, conhecendo as relações que o prendem, matará seu pai, mãe ou filho, seja legítimo ou
ilegítimo, ou qualquer outro, de seus ascendentes ou descendentes legítimos ou ilegítimos ou seu cônjuge, será punido como um parricídio, com pena de 10 a 25 anos de prisão” (NICARÁGUA, 1974, tradução nossa).
7 “Artigo 136.- Quem mata uma criança com menos de sete anos de idade, sem estar vinculado à vítima com as
relações familiares referidas em Artigo 126, cometerá o crime de infanticídio e será punido com pena de 15 a 30 anos de prisão” (NICARÁGUA, 1974, tradução nossa).
8 “Artigo 110 - Infanticídio. A mãe que mata o filho durante o parto ou sob a influência do estado puerperal será
reprimida com prisão não inferior a um ou mais de quatro anos, ou com serviço comunitário por cinquenta a cento e quatro dias” (PERU, 1999, tradução nossa).
determinado, só a menção de que para a caracterização do crime, ele deve ser cometido durante ou logo após o parto.
4.1.9 Código Penal da Costa Rica
O Código Penal da Costa Rica se difere das premissas do Código Penal Brasileiro, pois traz na terceira parte do artigo 113 que a genitora, ao matar seu próprio filho, responderá por homicídio “especialmente atenuado” e não infanticídio.
Homicidios especialmente atenuados.
Artículo 113.-Se impondrá la pena de uno a seis años:
1) A quien haya dado muerte a una persona hallándose la agente em estado de emoción violenta que las circunstancias hicieren excusable. El máximo de la pena podrá ser aumentado por el Juez sin que pueda exceder de diez años si la víctima fuere una de las comprendidas en el inciso primero del artículo anterior;
2) El que con la intención de lesionar causare la muerte de otro; y
3) A la madre de buena fama que para ocultar su deshonra diere muerte a su hijo dentro de los tres días siguientes a su nacimiento (COSTA RICA, 2016)9.
Assim como em outros direitos, mais uma vez há a questão do delito ligado ao fato de esconder uma possível desonra por parte da genitora, estabelecendo ainda o próprio dispositivo um lapso para a prática do crime de até três dias após o nascimento do nascituro.
4.1.10 Código Penal do Paraguai
O Código Penal do Paraguai, assim como no da Costa Rica, denomina como homicídio o ato de uma mulher matar sua própria cria, embora o primeiro diferentemente do segundo, estabeleça que o crime, para se enquadrar no tipo penal, deve ser cometido durante o parto ou imediatamente após este. É o que se evidencia do artigo 105 do referido diploma legal: “Artículo 105.- Homicidio doloso [...]3º Se aplicará una pena privativa de libertad de hasta cinco años y se castigará también la tentativa, cuando: [...]2. una mujer matara a su hijo durante o inmediatamente después del parto[...]” (PARAGUAI, 1997)10.
9 “Homicídios especialmente atenuados. Artigo 113. É aplicada a pena de um a seis anos: 1) Para aqueles que
mataram uma pessoa que encontra o agente em um estado de emoção violenta que as circunstâncias tornam desculpáveis. A pena máxima pode ser aumentada pelo juiz sem exceder dez anos se a vítima for uma das incluídas no primeiro parágrafo do artigo anterior; 2) Aquele que com a intenção de ferir causará a morte de outro; e 3) À mãe de boa reputação que, para ocultar sua desonra, dá morte ao filho dentro de três dias após o nascimento” (COSTA RICA, 2016, tradução nossa).
10 “Artigo 105.- Homicídios doloso [...] 3º Uma sentença de prisão de até cinco anos será aplicada e a tentativa
também será punida, quando: 2. Uma mulher matará seu filho durante ou imediatamente após o nascimento” (PARAGUAI, 1997, tradução nossa).
4.1.11 Código Penal da Venezuela
A legislação venezuelana inova ao trazer um requisito diferente das demais legislações elencadas até o momento, conforme se evidencia no artigo 413 do Código Penal:
Artículo 413.- Cuando el delito previsto en el artículo 407 se haya cometido en un niño recién nacido, no inscrito en el Registro del Estado Civil dentro del término legal, con el objeto de salvar el honor del culpado o la honra de su esposa, de su madre, de su descendiente, hermana o hija adoptiva, la pena señalada en dicho artículo se rebajara de un cuarto a la mitad (VENEZUELA, 2000, p. 70)11.
Pela primeira vez, desde as comparações legislativas feitas até o momento, encontra-se no Código Penal da Venezuela, o requisito do recém-nascido ainda não registrado no cartório como lapso temporal para se caracterizar o crime, havendo novamente o motivo da honra, mas dessa vez não só como proteção de algo feito pela genitora, mas sim como forma de esconder desonra cometida por qualquer outro membro da família.
Cabe frisar que na Venezuela, assim como no Paraguai e na Costa Rica, não há capitulação para o crime em comento, sendo tratado como homicídio o assassinato de uma criança após seu nascimento, tendo a legislação de cada país seus próprios requisitos para enquadrar o agente ao tipo penal incriminador.
4.2 IMPOSSIBILIDADE DE DELIMITAÇÃO DE TEMPO NO ESTADO PUERPERAL
Encontrar-se no estado puerperal é certamente um dos elementos mais importantes para a caracterização do crime de infanticídio, visto que sem ele o mesmo poderá ser classificado como outros tipos de delitos previstos no Código Penal, como exemplo o homicídio.
Embora toda a análise feita com base em jurisprudência e em direitos comparados, pode-se extrair que, para estabelecer um lapso temporal no Brasil para o estado puerperal é praticamente impossível, tendo em vista que nem os próprios legisladores na elaboração da norma incriminadora conseguiram estipular dias, semanas ou meses, visto que a genética humana não é igual.
Para França (2011 apud ROCHA; ROCHA, 2014, p. 1):
[...] não há na verdade nenhum elemento psicofísico capaz de fornecer à perícia elementos consistentes e seguros para se afirmar que uma mulher matou seu próprio
11 “Artigo 413.- Quando o crime previsto no artigo 407 for cometido em criança recém-nascida, não registrado no
Registro de Estado Civil dentro do prazo legal, a fim de salve a honra do culpado ou a honra de sua esposa mãe, descendente, irmã ou filha adotiva, a penalidade indicada no referido artigo será reduzida de um quarto para a metade” (VENEZUELA, 2000, tradução nossa).
filho durante ou logo após o parto motivada por uma alteração chamada “estado puerperal”, tão somente porque tal distúrbio não existe como patologia própria nos tratados médicos.
Mas se ao analisar os casos, os magistrados não possuem um tempo determinado na lei nem na doutrina para basear suas decisões, como irão ter a certeza de que a parturiente está ou estava passando pelo estado puerperal à época do crime?
A forma mais comumente usada pelos tribunais para constatar se a genitora está ou não passando por um momento de perturbações psíquicas e emocionais, é a utilização da perícia médica, conforme se extrai das jurisprudências do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. (ART. 121, § 2º, INCISO I e III C/C ART. 13, § 2º "a", AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA, COM A PRONÚNCIA DA RECORRENTE. INSURGÊNCIA DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE INFANTICÍDIO. LAUDO
PERICIAL QUE ATESTA QUE A RÉ NÃO APRESENTOU TRANSTORNO
ASSOCIADO AO PUERPÉRIO. MATÉRIA QUE DEVERÁ SER
ENFRENTADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA, JUIZ NATURAL DA CAUSA. PLEITO ALTERNATIVO VISANDO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO MEIO CRUEL. INDÍCIOS CONSTANTES DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM EM TESE A CONFIGURAÇÃO. SITUAÇÃO QUE TAMBÉM SERÁ AVALIADA PELOS JURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (SANTA CATARINA, TJSC, 2017, grifo nosso) A.
No caso acima exposto, temos que a ré restou pronunciada pelo juiz de primeiro grau, ou seja, o caso em comento fora levado a julgamento pelo tribunal do júri, pela mesma ter praticado homicídio qualificado (crime contra a vida). O causídico da parte passiva, por meio de um recurso, requereu a desclassificação do crime de homicídio para infanticídio, baseando suas alegações no fato da mulher encontrar-se, a época do ocorrido, no período chamado de estado puerperal, o qual, por sua vez, a teria levado a cometer tal conduta (SANTA CATARINA, TJSC, 2019).
A parturiente foi submetida a uma avaliação psicológica, onde constatou-se que a mesma não apresentava os sintomas associados ao estado puerperal, e assim, com base na perícia médica, o recurso foi desprovido pelo Tribunal de Justiça, sendo a ré (genitora) submetida ao júri (SANTA CATARINA, TJSC, 2019).
Pode-se verificar que o exame psiquiátrico/psicológico feito por meio de prova pericial tem um grande peso em um processo judicial, tendo em vista que, quando realmente constatado o distúrbio psicológico movido pelo puerpério, pode retirar o agente - baseando-se no caso anteriormente apresentado – da mira de uma pena restritiva de liberdade que poderia ser fixada de 12 (doze) a 30 (trinta) anos, no caso do homicídio qualificado, possibilitando ao
sujeito a benesse da pena mais branda do infanticídio que vai de 2 (dois) a 6 (seis) anos de detenção (BRASIL, Código Penal, 2019).
Ainda no que tange a necessidade de perícia medica nos crimes de infanticídio, entende o Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO [ART. 121, §2º, III, DO CP]. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PEDIDO DE IMPRONUNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA ATRAVÉS DO LAUDO PERICIAL CADAVÉRICO. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA CONSUBSTANCIADOS NO INTERROGATÓRIO JUDICIALE DEMAIS DEPOIMENTOS COLHIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. IMPRONÚNCIA INVIÁVEL. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE INFANTICÍDIO. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA EXISTENTE ENTRE O LAUDO PSICOLÓGICO QUE ATESTOU QUE A RECORRENTE ESTAVA SOB INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL E DO EXAME PSIQUIÁTRICO
QUE ATESTOU O CONTRÁRIO. ADEMAIS, DEPOIMENTO DA
RECORRENTE E SEU FILHO QUE NÃO AFASTAM DE FORMA INEQUÍVOCA A VERSÃO CONSTANTE DA DENÚNCIA. QUESTÃO A SER DEBATIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (SANTA CATARINA, TJSC, 2017, grifo nosso) B.
E, ainda:
RECURSO CRIMINAL. PRONÚNCIA. INFANTICÍDIO. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA COM BASE NO ART. 26, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. DEFENDIDA A INIMPUTABILIDADE DA ACUSADA. PRESENÇA DE PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. ESTADO PUERPERAL DEMONSTRADO PELO LAUDO
PSICOLÓGICO. INVIABILIDADE DE ACOLHIMENTO DA TESE
DEFENSIVA. HIPÓTESE DE SEMI-IMPUTABILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. RECURSO NÃO PROVIDO (SANTA CATARINA, TJSC, 2012, grifo nosso).
Em ambos os casos temos a utilização do laudo psicológico com a finalidade de constatar o estado puerperal, porém em um primeiro momento temos a divergência de laudos, sendo que um atesta que a mãe estava sob a influência do puerpério e o outro atesta a falta desta influência, e, em um segundo momento temos a constatação do estado puerperal pelo laudo médico e a arguição da inimputabilidade, a qual não teve eficácia, sendo ambos os processos levados ao conselho de justiça, comumente chamado de tribunal do júri (SANTA CATARINA, TJSC, 2019).
Conforme colacionado acima, as jurisprudências do TJSC são todas com foco em comprovação do estado puerperal por meio de laudos médicos e exames psicológicos para a caracterização do crime de infanticídio; porém, há um tribunal que diverge do entendimento deste, desconsiderando os exames como provas necessárias para a constatação do respectivo estado puerperal. Veja-se o que entende o Tribunal de Justiça do Paraná:
INFANTICIDIO - ESTADO PUERPERAL - ARTIGO 123 DO CODIGO PENAL - AUSENTE O EXAME PERICIAL DO ESTADO PUERPERAL -
DESNECESSIDADE - A FALTA DE EXAME MEDICO-PERICIAL DO
ESTADO PUERPERAL DA INDICIADA NAO EIVA COM NULIDADE O PROCEDIMENTO CRIMINAL. A posição doutrinaria e a reiterada orientação jurisprudencial moderna consideram desnecessária a perícia médica para a constatação do estado puerperal da denunciada pelo infanticídio pois este estado e decorrência normal e corriqueira de qualquer parto e conduz a convincente presunção do "delictum exceptum". INOCORRENCIA DA NULIDADE
PROCESSUAL EM FACE DA AUSENCIA DE EXAME MÉDICO-PERICIAL DA SANIDADE MENTAL DA INDICIADA NAO ARTICULADO NO DECORRER DA INSTRUCAO E ALEGADO SOMENTE NA FASE RECURSAL - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. O simples requerimento, na fase recursal, de exame médico-pericial da integridade e sanidade mental da indiciada, se do contexto probatório dos autos não emerge seria e convincente dúvida quanto a sua perfeita saúde mental, não tem liame legal para nulificar o procedimento criminal contra ela instaurado (PARANÁ, TJPR, 1996, grifo nosso).
Segundo Rocha e Rocha (2014) a perícia médica como forma de avaliar o estado psíquico deve buscar apurar certos pontos como: se durante o parto a mulher passou por momentos de dor e aflição, se após cometer o crime escondeu o corpo do recém-nascido já desfalecido, se ela consegue se recordar o que aconteceu, assim como se a genitora já possui transtornos mentais ou psicóticos.
Embora o meio pericial seja única forma de se constatar o estado pelo qual a mãe está passando, este não dá a certeza e não é uma prova com total veracidade que possa, de forma segura, dizer que o crime foi cometido por conta de distúrbios psíquicos (ABRAHÃO, 2014).
Como já mencionado não há como estabelecer de forma numérica por quanto tempo uma mulher ficará sob efeitos do estado puerperal, dependendo de uma análise minuciosa por parte dos especialistas da medicina para cada caso, os quais, com base nos seus estudos e prática, poderão confirmar ou negar a presença dos efeitos perturbadores no momento da prática do crime.
Com isso, embora alguns doutrinadores se arrisquem ao estabelecer certos períodos para a duração do estado puerperal, resta sem dúvida que é inviável determinar um lapso temporal correto, visto que o referido período varia conforme cada gestante, sendo a prova pericial, no momento, a única forma de se constatar se a parturiente está ou não passando por transtornos aptos a fazê-la se tornar incapaz de controlar suas ações.
5 EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE
Antes de adentrar no foco principal deste trabalho, se faz necessária uma conceituação dos elementos excludente e culpabilidade.
Para Queiroz (2016, p. 1) excludente significa algo “desenvolvido para excluir ou que possui essa capacidade”.
O elemento culpabilidade, na visão de Assumpção (2018, p. 2), é:
É o juízo de reprovação pessoal que recai sobre o autor do fato típico e ilícito que, podendo se comportar conforme o direito, opta, livremente, por agir de forma contrária à lei. Portanto, a ideia de culpabilidade está umbilicalmente ligada às ideias de reprovabilidade e de livre arbítrio.
Pode-se conceituar, culpabilidade, como sendo a possibilidade de considerar alguém culpado pela prática de um fato que seja típico e ilícito. Suponha-se que haja um fato, o qual se amolda de forma perfeita a um tipo penal e, verificado que não há a incidência de nenhuma das excludentes de ilicitude, o fato é considerado típico e ilícito, tendo o legislador como próximo passo a análise da culpa do agente, se este pode ou não ser considerado culpado (COMETTI, 2012).
Há algum tempo o elemento dolo era considerado como uma espécie da culpabilidade, pois os estudos do crime eram feitos com base nas análises das ações praticadas somadas ao estado psicológico do agente. Somente em meados do século XX que, com base em teorias, os elementos dolo e culpa passaram a ser vistos como condutas que se complementam e não apenas como modalidades, tendo em vista que a culpabilidade do sujeito perante a prática de determinado delito dependia do dolo (vontade) do mesmo, e quanto maior sua vontade em cometer aquele fato típico maior seria sua culpa (AJZENTAL, 2015).
Para a teoria normativa, a culpabilidade possui princípios que a caracterizam, sendo eles a imputabilidade, que é a capacidade do agente que cometeu o ato típico e ilícito de receber a penalidade adequada; a exigibilidade de conduta diversa, que é aquela onde se verifica se o sujeito poderia ter realizado outra ação diversa da qual praticou; e a potencial consciência da ilicitude, que nada mais é do que o conhecimento por parte do agente sobre o caráter ilícito do ato praticado (ASSUMPÇÃO, 2018, p. 3-10).
5.1 TEORIAS DA CULPABILIDADE
A primeira teoria chama-se teoria psicológica da culpabilidade, e teve surgimento em meados do século XIX. Tratava o fato delituoso como tendo elementos objetivos, que seriam
