ELEMENTOS DA CULPABILIDADE

Para a teoria normativa, a culpabilidade possui princípios que a caracterizam, sendo eles a exigibilidade de conduta diversa, que é aquela onde se verifica se o sujeito poderia ter realizado outra ação diversa da qual praticou; potencial consciência da ilicitude, que nada mais é do que o conhecimento por parte do agente sobre o caráter ilícito do ato praticado e a imputabilidade, que é a capacidade do agente que cometeu o ato típico e ilícito de receber a penalidade adequada (ASSUMPÇÃO, 2018, p. 3).

5.2.1 Exigibilidade de conduta diversa

De acordo com Assumpção (2018, p. 7-8), um sujeito só pode ser considerado culpado se, em frente ao fato cometido, ele poderia ter tomado outra medida que não seria caracterizada como um ilícito, pautando sua ação dentro dos ditames da lei. Embora o Código Penal não apresente esse elemento de forma expressa dentro da lei, traz circunstâncias que, dentro deste contexto, excluem a culpa do agente, conhecidas como coação inevitável e obediência hierárquica, dispostas no artigo 22: “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem” (BRASIL, Código Penal, 2019).

Importante salientar que há mais de um tipo de coação irresistível, sendo elas: a física e a moral, sendo que em ambas as ordens são ilegais. Na coação moral irresistível, uma pessoa, utilizando-se de ameaças, obriga o coagido a fazer determinada coisa, enquanto na coação física irresistível o agente usa o coagido como meio para a prática de algum delito, inibindo sua manifestação de vontade (ASSUMPÇÃO, 2018, p. 8).

Quando a ordem é emanada de um agente que possui superioridade hierárquica e o subordinado desconhece o caráter ilícito desta ordem, estando convencido de que o que pratica é legal, este terá sua culpa excluída, e sem culpa não há crime (ALVES, 2014).

5.2.2 Potencial consciência da ilicitude do fato

Acerca da potencial consciência da ilicitude do fato, Assumpção (2018, p. 10) aduz que “comprovada a ausência de conhecimento acerca do caráter proibitivo da norma penal, o agente incorrerá no chamado erro de proibição, o qual se inevitável, excluirá a culpabilidade; sendo evitável, poderá diminuir a reprimenda de um sexto a um terço”.

De acordo com Pertille (2015, p. 1), o agente só poderá ser punido se de alguma forma era possível, à época do fato, o mesmo ter consciência da ilicitude do ato:

O desconhecimento da lei configura-se com a ignorância do agente frente à existência de normatização de determinada questão. Entretanto, mesmo desconhecendo a existência do dispositivo, é possível que esteja cercado de elementos que lhe deem condições de atingir a consciência sobre a incompatibilidade da conduta com o Direito. Ilustra-se com o exemplo de uma criança que não tem condições de sequer entender quais as funções das leis, mas que, pela educação que recebe dos pais, vai começando a questionar-se sobre seus atos. É certo que não conhece os elementos objetivos do crime de furto, mas já possui a possibilidade de entender que o ato de apropriar-se de algo de outra pessoa mostra-se contrário às regras da sociedade que frequenta. Assim, para ter afastada a culpabilidade, o agente deve demonstrar que agiu em erro quanto à proibição da conduta que praticou, precisando evidenciar também que não era possível atingir a consciência sobre a ilicitude do fato. Esse erro inevitável, invencível, do qual o agente pode ser desculpado, provoca isenção de pena. De outro ponto, frisa-se, quando faltar a noção sobre a ilicitude da conduta porque não houve por parte do agente a diligência exigível, diante da certeza de que o erro poderia ter sido evitado, haverá no máximo diminuição de pena. Importante asseverar que deve ser levado em conta para aferição da consciência sobre a ilicitude da conduta o perfil subjetivo do agente.

Sendo assim, quando há um caso em que nele esteja presente a falta de potencial consciência da ilicitude do fato praticado pelo sujeito ativo, há exclusão da culpa, quando o erro é totalmente inevitável, embora o ato ainda seja ilícito e típico, ficando o referido sujeito isento da aplicação de qualquer pena. Contudo, em contrapartida, se este erro pudesse ser evitado, caberão as penas cominadas na lei (OLIVEIRA, 2011, p. 104).

5.2.3 Imputabilidade

Segundo o Dicionário inFormal (sic) (2019, p. 1), a imputabilidade é a “possibilidade de atribuir a alguém a responsabilidade por algum fato, ou seja, conjunto de condições especiais que dá ao agente a capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de uma infração penal”. Quando uma pessoa não puder ser penalizada por algo que tenha praticado por falta de capacidade para distinguir suas ações ela será chamada de inimputável.

Para que uma pessoa seja condenada pela prática de um crime, ela deve ter cometido um fato que seja típico, ilícito e culpável. A inimputabilidade, por sua vez, segundo o dicionário jurídico, é a falta de capacidade de um agente, o qual praticou um ato delituoso, em responder por tal, ou seja, o sujeito não consegue perceber na ilicitude da ação que está praticando (INIMPUTABILIDADE, 2019, p. 1).

De forma resumida, a inimputabilidade é um dos elementos da culpabilidade, a qual tem a capacidade de isentar o agente da culpa, e sem culpa não há crime (VITORIA, 2017).

Para Sanzo Brodt (1996 apud GRECO, 2017, p. 162) a imputabilidade é embasada em dois elementos, quais sejam:

[...] Um intelectual (capacidade de entender o caráter ilícito do fato), outro volitivo (capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento). O primeiro é a capacidade (genérica) de compreender as proibições ou determinações jurídicas. Bettiol diz que o agente deve poder ‘prever as repercussões que a própria ação poderá acarretar no mundo social’, deve ter, pois, ‘a percepção do significado ético-social do próprio agir’. O segundo, a ‘capacidade de dirigir a conduta de acordo com o entendimento ético-jurídico. Conforme Bettiol, é preciso que o agente tenha condições de avaliar o valor do motivo que o impele à ação e, do outro lado, o valor inibitório da ameaça penal.

O Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, mais conhecido como Código Penal, traz em seu artigo 26 aqueles que são isentos de pena, mais conhecido como os inimputáveis, in verbis: “Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento" (BRASIL, Código Penal, 2019).

Para Capez (2012, p. 124-125), o estado puerperal pode acarretar um quadro de inimputabilidade, levando-a à isenção de pena:

Além das psicoses que afloram na mulher durante o parto ou logo após, podendo constituir o privilegium, sucede, às vezes, que, dias após o parto, outras psicoses já presentes anteriormente na genitora, mas ainda não manifestadas, se aflorem agravadas pelo puerpério. Nessa hipótese, pelo fato de não decorrerem do estado puerperal e por se manifestarem algum tempo após o parto, a genitora responderá pelo delito de homicídio, incidindo, no entanto, a regra do art. 26 do Código Penal. Ocorre, por vezes, que o parto pode provocar transtornos psíquicos patológicos que suprimem inteiramente a capacidade de entendimento e determinação da genitora. Nessa hipótese, em que o estado puerperal ocasiona doença mental na mãe, a infanticida ficará isenta de pena diante da aplicação da regra do art. 26, caput, do CP (inimputabilidade). Se, contudo, em decorrência desse estado, a mãe não perder inteiramente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, incidirá o parágrafo único do art. 26 do CP (há simples perturbação da saúde mental). Se, por fim, a mãe sofrer mera influência psíquica, que não se amolde às hipóteses supramencionadas, responderá pelo infanticídio, sem atenuação.

No que se refere à inimputabilidade, o artigo 26 do Código Penal traz como agentes inimputáveis aqueles que possuem doença mental ou desenvolvimento mental imperfeito ou atrasado.

Sobre o assunto, Capez (2011, p. 333-335) define que doença mental é uma perturbação psíquica que possui a capacidade de extinguir ou dificultar o entendimento por parte do agente do caráter criminoso que pratica ou de comandar suas vontades. O desenvolvimento mental imperfeito, também chamado pela legislação como incompleto, por sua vez, é aquele que ainda não se concluiu, podendo encontrar-se naqueles sujeitos que ainda

são muito novos em relação ao tempo em que viveram nesta terra, podendo ser o caso dos menores de 18 (dezoito) anos, ou naqueles que não convivem em sociedade, se isolando, causando assim imaturidade nas questões mentais e emocionais. O amadurecimento mental retardado caracteriza-se quando uma pessoa com determinada idade, mas com um desenvolvimento mental abaixo da idade que possui, e por assim não conseguir se desenvolver psiquicamente jamais chegará a atingir uma plena maturidade para a fase em que vive.

Cabe salientar que o uso do termo doença mental tem sido reprovado, conforme expõe Hungria (1958 apud GRECO, 2017, p. 163):

O título “alienação mental”, ainda que tivesse um sentido incontroverso em psiquiatria, prestar-se-ia, na prática judiciária, notadamente no tribunal dos juízes de fato, a deturpações e mal-entendidos. Entre gente que não cultiva a ciência psiquiátrica, alienação mental pode ser entendida de modo amplíssimo, isto é, como todo estado de quem está fora de si, alheio a si, ou de quem deixa de ser igual a si mesmo, seja ou não por causa patológica. [...] A preferência pela expressão ‘doença mental’ veio de que esta, nos tempos mais recentes, já superado em parte o critério de classificação a que aludia Gruhle, abrange todas as psicoses, quer as orgânicas e tóxicas, quer a funcionais (funcionais propriamente ditas e sintomáticas), isto é, não só as resultantes de processo patológico instalado no mecanismo cerebral precedentemente são (paralisia geral progressiva, sífilis cerebral, demência senil, arteriosclerose cerebral, psicose traumática etc.) e as causadas por venenos ab externo (alcoolismo, morfinismo, cocainismo, saturnismo etc) ou toxinas metabólicas (consecutivas a transtornos do metabolismo produzidos por infecções agudas, enfermidades gerais etc.), como também as que representam perturbações mentais ligadas ao psiquismo normal por transições graduais ou que assentam, como diz Bumke, muito verossimilmente sobre anomalias não tanto da estrutura quanto da função do tecido nervoso ou desvios puramente quantitativos, que nada mais traduzem que variedades da disposição física normal, a que correspondem funcionalmente desvios da normal conduta psíquica (esquizofrenia, loucura circular, histeria paranóia).

Segundo o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a inimputabilidade pode ser causa de absolvição ou aplicação de penas diversas da privativa de liberdade:

RECURSO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. RÉU PORTADOR DE PSICOSE ESQUIZOFRÊNICA. MEDIDA

DE SEGURANÇA. "Comprovado, por intermédio de exame de insanidade mental, que o réu, ao tempo do fato, era inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso e de determinar-se de acordo com esse entendimento, queda correto o decisum que o absolve liminarmente e lhe aplica medida de segurança" (Recurso Criminal n. 97.011276-9, de Laguna, rel. Des. Alberto Costa). RECURSO DE OFÍCIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (SANTA CATARINA, TJSC, 2000, grifo nosso). E, ainda:

RECURSO EX OFFICIO - HOMICÍDIO - RÉU PORTADOR DE PSICOSE -

LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO TOCANTE À INIMPUTABILIDADE DO ACUSADO (ART. 26 DO CP) - ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA MANTIDA -

EXEGESE DO ART. 411 DO CPP. MEDIDA DE SEGURANÇA - DETERMINAÇÃO DE EXAME MÉDICO A CADA SEMESTRE - PERÍCIA QUE DEVE SER REALIZADA ANUALMENTE - INTELIGÊNCIA DO ART. 97, § 2º,

DO CP - MODIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDO (SANTA CATARINA, TJSC, 1999, grifo nosso). Em ambos os casos acima colacionados, pode-se perceber que houve absolvições impróprias, tendo em vista que embora não tenham sido aplicadas penas privativas de liberdade, o juiz fixou medidas de segurança, pois restou comprovado que, na época do fato, os réus sofriam de psicoses que lhes deixaram com uma completa incapacidade de compreensão perante o que praticavam.

Outro exemplo da imposição de medida de segurança pela presença de psicose no sujeito ativo é o caso abaixo, onde houve a absolvição sumária do agente:

HOMICÍDIO QUALIFICADO - AGENTE INIMPUTÁVEL (ART. 26, DO CP) -

FATO TÍPICO E ANTIJURÍDICO - ABSOLVIÇÃO LIMINAR - IMPOSIÇÃO

OBRIGATÓRIA DE MEDIDA DE SEGURANÇA (ART. 97, DO CP) - RECURSO OFICIAL NÃO PROVIDO. Constatado pericialmente ser o agente portador de "psicose esquizofrênica", considerado criminalmente irresponsável pelo homicídio praticado, deve ser absolvido sumariamente, com recurso de ofício (CPP, art. 411). Absolvido o agente inimputável, autor de fato punível com pena de reclusão, é obrigatória a imposição de medida de segurança de internação em casa de custódia e tratamento psiquiátrico (SANTA CATARINA, TJSC, 1998, grifo nosso).

Diante de todo o exposto, constata-se que uma mulher quando está passando pelo estado puerperal sofre uma alteração psíquica e emocional que, muitas vezes, é tão severa que a torna incapaz de tomar consciência dos atos que está praticando ou já praticou, ou seja, a parturiente se encontra praticamente em um período de inimputabilidade, visto que o agente inimputável é justamente aquele que não consegue distinguir suas ações a ponto de desconhecer o caráter ilícito das mesmas.

5.3 O ESTADO PUERPERAL NO INFANTICÍDIO COMO EXCLUDENTE DE