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Vitória, 22 de abril de 2008.
Mensagem n º 84 / 2008
Senhor Presidente:
Comunico a V. Exa. que, amparado nos artigos 66, § 2° e 91, IV da Constituição Estadual, decidi vetar totalmente por inconstitucionalidade o Projeto de Lei n° 430/2007, de autoria do Deputado Marcelo Santos que, “Dispõe sobre a obrigatoriedade da instalação de tela de proteção na
Ponte Deputado Darcy Castelo de Mendonça – Terceira Ponte”.
Solicitada a audiência da Procuradoria Geral do Estado, aquele órgão jurídico se manifestou com o seguinte parecer que aprovo:
“Da inconstitucionalidade material. Interferência ilegítima do Poder Executivo na gestão do contrato de concessão. Afronta ao princípio da harmonia dos Poderes: artigo 2º da Constituição Federal
O Autógrafo de Lei n.º 33/2008 padece de inconstitucionalidade material, já que interfere sobremaneira na gestão do contrato de concessão firmado pelo Estado do Espírito Santo com a empresa concessionária da exploração da Ponte Deputado Darcy Castelo de Mendonça.
Sabe-se que pelo contrato de concessão o Estado outorga a exploração de serviço público à iniciativa privada, a fim de que esta, empregando os recursos que se fizerem necessários à exploração da atividade, ofereça um serviço adequado aos usuários, na forma dos artigos 6º e 31, inciso I, da Lei n.º 8.987/1995. Não há transferência de titularidade, apenas a concessão da exploração do serviço, que, via de regra, é remunerado diretamente pelos usuários, através da cobrança de tarifas 1.
Se a concessão de serviço público é o ato pelo qual o Poder Executivo (concedente) transfere ao particular (concessionário) a execução de uma atividade peculiar ao Estado, não pode o Poder Legislativo interferir nessa relação, sob pena de adentrar em âmbito de competência do Poder Executivo e violar, diretamente, o postulado da harmonia
1 Lei 8.987/1995. “Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a
e independência dos Poderes (artigo 2º da Constituição Federal).
Não obstante, foi exatamente isso que a Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo fez ao editar e aprovar o Projeto de Lei n.º 430/2007. Neste Projeto, há clara interferência do Poder Legislativo em matéria de competência do Poder Executivo.
Ao obrigar a instalação de tela de proteção na Ponte “Deputado Darcy Castelo de Mendonça” (Terceira Ponte), a lei em nascedouro, de iniciativa parlamentar, impõe nova obrigação ao concessionário (sem previsão no contrato de concessão) e modifica a forma de prestação do serviço.
Ocorre que, de acordo com o artigo 29, inciso I, da Lei 8.987/1995, a possibilidade de regulamentar o objeto da concessão e de alterar as cláusulas regulamentares2 é conferida com exclusividade ao poder concedente (Poder Executivo). Nesse sentido, já explicava Hely Lopes Meirelles:
O poder de regulamentar as concessões é inerente e indespojável do concedente. Cabe ao Executivo aprovar o regulamento do serviço e determinar a fiscalização de sua execução, pela forma conveniente. A fixação e a alteração de tarifas são também atos administrativos, do âmbito regulamentar do Executivo, não dependendo de lei para sua expedição.
Convém se advirta que a regulamentação a que estamos nos referindo é apenas a da execução do serviço, e não a normativa das concessões em geral, a ser feita por lei [...].
Nos poderes de regulamentação e controle se compreende a faculdade de o Poder Público modificar a qualquer tempo o funcionamento do serviço concedido, visando à sua melhoria e aperfeiçoamento técnico, assim como a de aplicar penalidades corretivas ao concessionário (multas, intervenção no serviço) e afastá-lo definitivamente da execução (cassação da concessão e rescisão do contrato), uma vez comprovada sua incapacidade moral, financeira ou técnica para executá-lo em condições satisfatórias.
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 27 ed. São Paulo:
Malheiros, p. 369).
A essa possibilidade de regulamentação e alteração das cláusulas regulamentares corresponde o dever do poder concedente de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão. Vejamos o que diz o administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello:
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Segundo Hely Lopes Meirelles, “consideram-se normas regulamentares ou de serviço todas aquelas estabelecidas em lei, regulamentos ou no próprio contrato visando à prestação de serviço adequado” (in Direito Administrativo brasileiro.
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Sendo a concessão um instituto oriundo da necessidade de satisfazer pelo melhor modo possível o interesse público, dispõe o concedente de todos os meios necessários para adequá-la ao alcance deste propósito. [...]
São os seguintes os poderes do concedente: a) poder de inspeção e fiscalização;
b) poder de alteração unilateral das cláusulas regulamentares;
c) poder de extinguir a concessão antes de findo o prazo inicialmente estatuído; d) poder de intervenção;
e) poder de aplicar sanções ao concessionário inadimplente. [...]
O poder de alteração unilateral das cláusulas regulamentares confere-lhe a possibilidade de alterar as condições do funcionamento do serviço. Por isso, pode impor modificações relativas à organização dele, a seu funcionamento e desfrute pelos usuários, o que inclui, evidentemente, as tarifas a serem cobradas. O concessionário não se pode opor às alterações exigidas, nem esquivar-se de cumpri-las oi reclamar a rescisão da concessão, desde que o objeto dela não haja sido desnaturado ou desvirtuado pelas modificações impostas. Cabe-lhe, apenas, [...], o ressarcimento pelo desequilíbrio econômico dos termos da concessão, se este resultar da ação das novas medidas estabelecidas pelo concedente.
(MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. São Paulo: Melheiros, 2005, p. 682-683)
Assim, se por um lado o poder concedente pode alterar as condições em que o serviço é prestado para melhor atender ao interesse público, por outro lado, tem a obrigação de, sempre que proceder a tais alterações, manter o equilíbrio econômico-financeiro estabelecido no ato de concessão. Esse dever é expressamente previsto na Lei de Concessões:
Lei 8.987/1995
Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
[...]
§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
[...]
§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
No caso do Autógrafo de Lei n.º 33/2008, a obrigação imposta ao concessionário, além de configurar afronta ao princípio da separação dos Poderes, também poderá acarretar o desequilíbrio econômico do contrato, na medida em que o dever criado pela norma em nascedouro implicará em ônus para a concessionária, que terá que instalar tela de
proteção em toda a extensão e em ambos os sentidos da denominada “Terceira Ponte”.
Ora, se o responsável por manter o equilíbrio econômico do contrato é o poder concedente, não pode uma lei, de origem parlamentar, fazer cessar esse equilíbrio e, conseqüentemente, obrigar o Poder Executivo a restabelecê-lo. Isso fere de morte o princípio da separação dos poderes, por menoscabar a autonomia do Poder Executivo na gestão da atividade administrativa.
Esse é o entendimento da Suprema Corte, manifestado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2733/ES, de relatoria do Ministro Eros Grau:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.304/02 DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. EXCLUSÃO DAS MOTOCICLETAS DA RELAÇÃO DE VEÍCULOS SUJEITOS AO PAGAMENTO DE PEDÁGIO. CONCESSÃO DE DESCONTO, AOS ESTUDANTES, DE CINQUENTA POR CENTO SOBRE O VALOR DO PEDÁGIO. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATROS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO. PRINCÍPIO DA HARMONIA ENTRE OS PODERES. AFRONTA. 1. A lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de obra pública, celebrado pela Administração capixaba, ao conceder descontos e isenções sem qualquer forma de compensação. 2. Afronta evidente ao princípio da harmonia entre os poderes, harmonia e não separação, na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos administrativos celebrados. 3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente.
VOTO MINISTRO RELATOR EROS GRAU [...]
A lei em questão produz efeitos diretos no contrato de concessão celebrado entre o Poder Executivo Estadual e a pessoa jurídica de direito privado.
O texto normativo atacado, ao conceder isenções e descontos nos pedágios estaduais, altera substancialmente o contrato celebrado entre poder concedente – o Estado do Espírito Santo, por intermédio do Departamento de Estradas e Rodagens, autarquia vinculada à Secretaria de Estado dos Transportes e Obras Públicas – e concessionário de serviço público. Importa, destarte, indevida ingerência do Poder Legislativo em campo próprio da atividade administrativa.
[...]
A afronta ao princípio da harmonia entre os poderes é evidente na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos por este celebrados, introduzindo alterações unilaterais em contratos administrativos.
(Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2733/ES. Tribunal Pleno. Relator Ministro Eros Grau. Julgado em 26/10/2005. Publicado em 03/02/2006)
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Destarte, por estas razões, conclui-se que o Autógrafo n.º 33/2008 está eivado de inconstitucionalidade material, por violar o postulado da harmonia dos poderes, positivado no artigo 2º da Carta Magna”.
Por todo o exposto conclui-se que o Projeto de Lei n° 430/2007 do nobre Deputado padece do vício de inconstitucionalidade material, razão porque aponho-lhe o veto total.
Atenciosamente
PAULO CESAR HARTUNG GOMES Governador do Estado
