UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
LAUDIANA ANDRIOLA DE AQUINO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO POR PERDA
DE UMA CHANCE
SOUSA - PB
2007
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO POR PERDA
DE UMA CHANCE
Monografia apresentada ao Curso de
Ciências Jurídicas e Sociais do CCJS da
Universidade
Federal
de
Campina
Grande, como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharela em
Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Profª. Esp. Geórgia Graziela Aragão de Abrantes.
SOUSA – PB
2007
Elaboração da Ficha Catalográfica:
Johnny Rodrigues Barbosa
Bibliotecário-Documentalista
CRB-15/626
A657r Aquino, Laudiana Adriola de.
Responsabilidade civil do advogado por perda de uma chance. /
Laudiana Adriola de Aquino. - Sousa - PB: [s.n], 2007.
74 f.
Orientadora: Professora Esp. Geórgia Graziela Aragão de
Abrantes.
Monografia - Universidade Federal de Campina Grande; Centro
de Formação de Professores; Curso de Bacharelado em Ciências
Jurídicas e Sociais - Direito.
1. Advogado – responsabilidade civil. 2. Perda de chance -
Advogado. 3. Responsabilidade Civil. 4. Sociedade de advogados. I.
Abrantes, Geórgia Graziela Aragão de. II. Título.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO POR PERDA DE U M A CHANCE
Monografia apresentada ao Curso de Ciencias Juridicas e Sociais, da Universidade Federal de Campina Grande, em cumprimento dos requisitos necessarios para a obtencao do titulo de Bacharel em Ciencias Juridicas e Sociais.
Trabalho de Conclusao de Curso apresentado em,
COMISSAO EXAMINADORA
Prof Esp. Georgia Graziela Aragao de Abrantes (Orientadora)
Professor (a)
Primeiramente a Deus, criador do universo e fonte de inspiracao que ilumina a sabedoria humana.
Aos meus pais, como tambem, a toda minha familia, por todo o suporte humano com que apostaram na realizacao de uma grande conquista.
A todos que direta e indiretamente contribuiram de alguma forma para este nobre momento.
Aos colegas de curso, pela amizade incondicional.
Aos professores, pela dedicacao especial de propagar o conhecimento.
A mestra e orientadora Georgia Graziela Aragao de Abrantes, por ter aceitado orientar-me, pelas excelentes sugestoes que me foram feitas ao longo do trabalho.
minha vida.
homens de bem e de paz, tribunos da liberdade e da etica. Que a sua atuacao correta, altaneira e leal projete sobre os telhados das cidades frutos de transformacao, para que o Direito possa verdadeiramente entregar a cada um o que e seu".
A responsabilidade civil do advogado por perda de uma chance e assunto relativamente novo no ordenamento juridico brasileiro, encontrando divergencias no campo doutrinario e poucos julgados a respeito do tema. Sabe-se que a responsabilidade do advogado advem do mandato. A partir desse instrumento, o mandatario obriga-se a defender os interesses de seu constituinte, em juizo e fora dele, bem como de mante-lo informado sobre o desenvolvimento de sua acao. Assim, quando, por desidia sua, o advogado deixar de atender a uma vontade de seu cliente, desde que esta seja juridicamente possivel de realizar, nao ajuizando uma acao ou deixando de interpor recurso para reformar sentenca prejudicial a seu constituinte, devera ser obrigado a indenizar a perda de uma chance, se restar provado que o resultado poderia ter sido diferente, se o procurador tivesse agido com retidao no exercicio de seu oficio. No entanto, o advogado responde civilmente pelos atos que praticar na defesa dos interesses de seus constituintes, se resultarem em dano para os mesmos, quando decorrente de culpa ou dolo no exercicio de sua profissao. Objetiva-se realizar uma discussao acerca da responsabilidade civil do advogado por perda de uma chance, interessa-se ressalvar que somente os danos certos nao de ser indenizados, o que significa que somente um dano real pode dar origem a indenizacao.
The liability of the lawyer for loss of a chance is relatively new subject in the Brazilian legal system, finding differences in the doctrinal and few heard on the subject. It is known that the responsibility of the lawyer stems from the mandate. From that instrument, the trustee undertakes to protect the interests of their constituent, in court and outside it, and to keep him informed of the development of your action. So when, for desadia her, the lawyer fail to meet a desire of the client, provided that it is legally possible to do, not judging an action or leave to appeal to reform sentencing harmful to your constituent, should be required to indemnify the loss of a chance, i f left proved that the outcome could have been different i f the prosecutor had acted with righteousness in the exercise of their office. However, the lawyer responded by civil acts that practice in the defense of the interests of his constituents, whether result in harm to them, when caused by fault or fault in the exercise of their profession. Objective is hold a discussion about the liability of lawyers for loss of a chance, is concerned to reserve that only damage certain they will be indemnified, which means that only one real damage can lead to the indemnification.
RESUMO 06 SUMMARY 07 INTRODUCE A O 10 CAPITULO 1 ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL 12
1.1 Nocoes preliminares sobre o sistema de responsabilidade civil na Constituicao
Federal de 1988 e no Codigo Civil brasileiro 13 1.1.1 A responsabilidade civil na Constituicao Federal de 1988 13
1.1.2 A responsabilidade civil no Codigo Civil brasileiro 14 1.1.3 As fontes da teoria subjetiva da responsabilidade civil 16 1.1.4 Os pressupostos da responsabilidade civil: a conduta, o nexo causal e o dano 18
1.1.4.1 A conduta 18 1.1.4.2 O nexo causal 19 1.1.4.3 0 dano 19 1.1.5 Teorias do nexo causal 21
1.1.6 As concausas 24 1.1.7 As excludentes de responsabilidade civil 25
1.1.7.1 Culpa exclusiva ou concorrente da vitima 26
1.1.7.2 Fato de terceiro 26 1.1.7.3 Caso fortuito ou forca maior 27
1.1.7.4 Da clausula de nao indenizar 28 CAPITULO 2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E DA
SOCIEDADE DE ADVOGADOS 30 2.1 O advogado e sua funcao no direito brasileiro 30
2.2 O processo de sistematizacao da responsabilidade civil do advogado 32
2.2.1 A responsabilidade no ambito do Codigo Civil 33
2.2.1.1 O principio da boa-fe objetiva 35 2.2.1.2 O mandado e o termo de substabelecimento 36
2.2.2 A responsabilidade no ambito do estatuto da advocacia 37 2.2.3 A responsabilidade no ambito do Codigo de Defesa do Consumidor 38
2.2.4 O advogado como profissional liberal 40 2.2.5 A superacao da dicotomia entre obrigacao de meio e obrigacao de resultado 41
2.3 O onus da prova 43 2.4 A responsabilidade civil por perda de uma chance 44
2.5 A prescricao 46 2.6 Responsabilidade civil da sociedade de advogados 47
2.6.1 Pessoas juridicas 47 2.6.2 A sociedade de advogados: contextualizacao e responsabilidade 48
CAPITULO 3 A PERDA DA CHANCE E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ADVOGADO 50 3.1 A leitura italiana da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance 50
3.1.1 A evolucao doutrinaria 50 3.1.2 O reconhecimento do dano da perda da chance pela jurisprudencia 52
3.2.1 A posigao doutrinaria 54 3.2.2 A posigao jurisprudencial 56 3.2.2.1 A perda de chance como modalidade de dano moral 57
3.2.2.2 Mera possibilidade nao e passivel de indenizacao 59 Q
3.2.2.3 A equivocada quantificagao do dano da perda da chance 61 ^ 3.2.2.4 A adequada aplicacao da teoria da responsabilidade civil por perda de uma
chance 64 3.2.2.5 O acolhimento da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance
pelo Superior Tribunal de Justica 67 CONSIDERACOES FINAIS 70
A responsabilidade civil do advogado, no tocante a perda de uma chance, e um tema novo e pouco discutido, encontrando divergencias no campo doutrinario brasileiro e poucos julgados acerca do assunto.
A principio e mister ressaltar que, a nocao juridica de responsabilidade pressupoe a atividade danosa de alguem que agindo de forma ilicita, viola uma norma preexistente, quer seja legal ou contratual, sujeitando-se, assim, as conseqiiencias do seu ato, ou seja, obrigacao de reparar.
Ressalte-se que, antes de adentrar a tematica propriamente dita, isto e, especificamente no campo da reparacao civil lato sensu de danos, por questao disciplinar, e preciso entender o que e responsabilidade.
Entende-se que toda manifestacao da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade, assim, diz-se que de fato, toda atuacao do homem invade ou, ao menos, tange o campo da responsabilidade.
Destarte, a palavra "Responsabilidade" tern sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigacao que alguem tern de assumir com as consequencias juridicas de sua atividade, tendo em si, a raiz latina de spondeo, vinculando-se no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais.
E nesse contexto que surge a ideia de responsabilidade, ve-se, entao, que o respaldo de tal obrigacao, no campo juridico, esta no principio fundamental da "proibicao de ofender", ou seja, a ideia de que a ninguem se deve lesar, a maxima neminem laedere, de ulpiano, limite objetivo da liberdade individual em uma sociedade civilizada.
Buscar-se-a neste estudo, mostrar as varias posicoes da doutrina no que diz respeito as situacoes que geram o dever de indenizar para o advogado, ou seja, a indenizacao pela perda de uma chance.
Procurar-se-a, ainda, demonstrar os alicerces tecnicos referentes a cada visao, bem como o respectivo suporte legal favoravel a essa materia.
Este estudo, que pretende explorar o tema proposto, esta dividido em tres capitulos. O primeiro capitulo tera por escopo uma deinonstracao sobre o sistema de responsabilidade civil a luz da Constituicao Federal e do Codigo Civil, assunto de grande importancia doutrinaria e de utilidade pratica, buscar-se-a trazer arestos jurisprudenciais atualizados. Abordam-se as fontes da teoria subjetiva, os pressupostos da responsabilidade civil, tais como: a conduta, o dano, e o nexo causal, bem como as excludentes de responsabilidade civil, isto e, culpa exclusiva, ou concorrente da vitima, fato de terceiro, caso
fortuito ou forca maior e da clausula de nao indenizar.
O segundo capitulo tratar-se-a da responsabilidade civil do advogado e da sociedade de advogados. Analisa-se a responsabilidade civil do advogado e da sociedade de advogados a partir dos fundamentos do Codigo Civil, do Codigo de Defesa do Consumidor, sem descurar dos preceitos insertos no Estatuto da Advocacia. Merece destaque, o estudo do onus da prova, a responsabilidade civil por perda de uma chance, a prescricao, bem como, relevante contribuicao para a vitalizacao da higidez profissional.
O terceiro capitulo demonstrara os contornos dogmaticos e os problemas concretos relativos a responsabilidade Civil por Perda de uma Chance.
Com base na experiencia italiana e em robusta pesquisa bibliografica, serao apresentados os requisitos necessarios, os fundamentos legais, os limites e as possibilidades interpretativas para o pleno acolhimento da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance na realidade brasileira.
Dar-se-a enfase a evolucao doutrinaria; o reconhecimento do dano da perda da chance pela jurisprudencia; dispondo acerca da responsabilidade civil por perda de uma chance no direito brasileiro; bem como a posicao doutrinaria e jurisprudencial acerca da materia.
Apresentar-se-a a perda de chance como modalidade de dano moral; a mera possibilidade que nao e passivel de indenizacao. Por fim, mostrar-se-a a equivocada quantificacao do dano da perda da chance, a adequada aplicacao da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance e o acolhimento da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance pelo Superior Tribunal de Justica.
Argumentar-se-a sobre a importancia do tema "a perda de uma chance", este constitui um dano em si mesmo, o qual, no entanto, e dificil de ser avaliado. Isto porque, ocorrendo a perda da oportunidade, nao e mais possivel a recolocacao da vitima na situacao em que ela se encontrava, ja que esta nao podera mais ser exercida. E de se ressaltar que a vitima devera ser indenizada pelo equivalente dessa chance, considerando-se que sofreu um prejuizo efetivo cujo valor varia de acordo com o fato de ser maior ou menor a chance perdida.
Foram utilizados para elaboracao deste estudo, alem da pesquisa bibliografica, realizada em varias fontes, quais sejam: doutrina, legislacao e jurisprudencia, a fim de demonstrar os lineamentos teoricos e praticos do tema; o metodo historico-evolutivo, tendo como pressuposto a evolucao doutrinaria da responsabilidade civil por perda de uma chance no cenario juridico contemporaneo; o metodo da observacao utilizado com o intuito de aplicar atentamente os sentidos ao objeto estudado. Por fim, o metodo exegetico-juridico, para analise das proposicoes legais concernentes ao tema.
E de percebe-se que a responsabilidade civil, enquanto fenomeno juridico consequente da convivencia conflituosa do homem em sociedade, possui na sua essentia, um vasto campo de estudo. Pode-se notar que sao inumeras as situagoes na vida cotidiana no que tange ao ato ofensivo de uma pessoa, ou seja, alguem se ve privado da oportunidade de obter determinada vantagem, ou de evitar um prejuizo, que mais tarde poder-se-a provocar a aplicacao da Teoria da Responsabilidade Civil.
Nesse sentido, deve-se levar em consideragao que varios posicionamentos doutrinarios, nacionais e estrangeiros, levantam inumeras questoes de real valor no intuito de demonstrar a dificuldade em conceituar-se de forma precisa a responsabilidade civil.
Vale frisar que, a responsabilidade pode variar conforme seja a questao, se moral ou social, nas relagoes juridicas de direito publico ou privado. Nesse contexto, e imprescindivel focar que concentra na efetiva reparabilidade abstrata do dano em relagao a um sujeito da relagao juridica que se forma.
Em verdade, o termo responsabilidade nao pode ser generalizado a todos os casos, analisando este dispositivo, deve-se seguir a nogao geral de que, em qualquer relagao que se forma, havendo a violagao de um bem juridico e que, em decorrencia disso causa uma lesao a outrem, o agente deve ser responsabilidade pelo prejuizo, seja moral ou material.
No estagio atual do direito, a responsabilidade civil do advogado assenta-se nos seguintes elementos: o ato (ou omissao) de atividade profissional, o dano material ou moral, o nexo de causalidade entre o ato e o dano, a culpa presumida do advogado, a imputagao da responsabilidade civil ao advogado.
Tendo em vista, o desenvolvimento da teoria da responsabilidade civil, sabe-se que o advogado exerce atividade, entendida como complexo de atos ordenados e permanentes, de modo que depende de requisitos, qualificagoes e controles previstos em lei. Dessa forma, a atividade obriga e qualifica como culposa a responsabilidade pelo dano sucedido de qualquer de seus atos de exercicio. No campo da responsabilidade civil, entende-se que o dolo como intengao maliciosa de causar prejuizo a outrem, equivale a genero culpa, evidencia-se esse fato quando o advogado estiver coligado com o cliente para lesar a parte contraria . Considera-se grave infragao a etica profissional, acarretando a responsabilidade solidaria, tanto por dano material ou por dano moral. No caso da culpa, o dano causado tera de ser indenizado na proporgao exata do prejuizo causado pelo advogado.
o ato de sua atividade causadora do dano, frise-se, ainda, que esta nao pode abranger a sociedade de advogados de que participe.
Nesse diapasao, pode-se inferir com precisao que o bom advogado nao pode se afastar das virtudes que sao inerentes a advocacia, pois o mesmo e esposado ao alto encargo, pleno de grandes responsabilidades, seja para defender os interesses daquele que lhe procura, seja para defender os interesses da ordem social.
1.1 Nocoes preliminares sobre o sistema de responsabilidade civil na Constituicao Federal de 1988 e no Codigo Civil brasileiro
Nos ultimos anos, a responsabilidade civil tern gerado a mais profunda controversia e a mais viva polemica em torno do direito, frente a evolucao e complexidade das relagoes sociais, bem como os avancos tecnologicos, refletindo o campo das relagoes juridicas.
Observe-se que a cada momento estao sendo criadas novas teses juridicas como decorrencia das necessidades sociais, cumpre assinalar que se subtipifica a responsabilidade civil em: contratual e extracontratual, com as implicagoes inerentes ao tipo, forma, extensao, com causas, eximentes e reparabilidade.
Entretanto, deve-se destacar que o problema da responsabilidade civil esta direcionado a reagao de conseqiiencia juridica gerada por uma agao, omissao, risco considerado, ilicitude, muitas vezes licitude do ato praticado, a depender da forma pelo qual a agao humana voluntaria se manifesta de forma negativa a um direito assegurado, ou seja, o agente causador do dano age voluntariamente, de acordo com a sua livre capacidade de autodeterminagao de forma inadequada.
1.1.1 A responsabilidade civil na Constituigao Federal de 1988
No que tange a responsabilidade civil, deve-se atentar que, no sistema constitutional, encontra-se a sua raiz no artigo 5° incisos V e X, in verbis:
Artigo 5° da Constituicao Federal:
Todos sao iguais perante a lei, sem distincao de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a seguranca e a propriedade, nos termos seguintes: V - e assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alem da indenizacao por dano moral, material ou a imagem.
X - sao inviolaveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizacao pelo dano material ou moral decorrente de sua violacao.
Pode-se notar que dessa premissa constitucional, os sistemas que formam o ordenamento juridico brasileiro, buscam contemplar o sistema de responsabilizacao.
Do disposto, infere-se que a responsabilidade pode ou nao ser fundada em culpa, no ambito contratual, bem como na esfera extracontratual.
Vale ressaltar, ainda que, a Constituicao da Republica de 1988, mostrou a relevancia dessa materia no ambito das relagoes modernas e a conseqiiente resolugao dos conflitos sociais, tem-se assim, grande desafio do mundo no initio deste seculo.
San Tiago Dantas (2007,p.4) diz que:
O principal objetivo da ordem juridica e proteger o licito e reprimir o ilicito. Busca-se, ao mesmo instante, tutelar a atividade do homem que se comporta de acordo com o Direito, reprimindo a conduta daquele que o contrariou.
1.1.2 A responsabilidade civil no Codigo Civil brasileiro
Em se tratando da responsabilidade civil, esta e disciplinada por duas teorias de um lado, a teoria da responsabilidade subjetiva, de outro, a teoria da responsabilidade objetiva, as mesmas podem ser identificadas quando a lei assim estabelecer, ou, havendo omissao, em cada caso concreto, verificando-se a conduta, a atividade e o resultado.
Referindo-se a teoria subjetiva, interessa destacar que e conhecida como aquiliana, constata-se, portanto, que a demonstragao pelo ofendido do elemento culpa e fundamental para se estabelecer o dever de indenizar.
No caso da teoria objetiva, prescinde-se da ideia de culpa, sendo derivada do risco proprio das atividades, basta ao ofendido apresentar a comprovacao do experimento do dano e a sua ligagao com a agao ou omissao do agente ao qual pretende imputar a responsabilidade.
Observe-se que o sistema geral do Codigo Civil e o da responsabilidade civil subjetiva (Codigo Civil - artigo 186), que se funda na teoria da culpa, assim, necessariamente, para que haja o dever de indenizar e preciso existir o dano, o nexo de causalidade entre o fato e o dano e a culpa lato sensu, tais como: culpa - imprudencia, negligencia ou impericia, ou dolo do agente. Por outro lado, o sistema subsidiario do Codigo Civil e a responsabilidade civil objetiva ( Codigo Civil - Artigo 927, paragrafo unico) fundada na teoria do risco: para que haja o dever de indenizar basta, a existencia do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano.
Inumeras sao as dificuldades em buscar-se um conceito sobre a responsabilidade civil, bem como em separar uma teoria da outra. Caio Mario da Silva Pereira (2007, p.5 ) menciona em sua obra, Responsabilidade Civil:
Nao chegam os autores a um acordo quando tentam enunciar o conceito de responsabilidade civil. Alguns incidem no defeito condenado pela logica de definir usando o mesmo vocabulo a ser defmido, e dizem que a "responsabilidade" consiste em "responder", no que sao criticados. Outros estabelecem na conceituacao de responsabilidade a alusao a uma das causas do dever de reparacao, atribuindo-a ao fato culposo do agente [...].
No mesmo sentido, Caio Mario da Silva Pereira (2007, p. 10) convence, asseverando, in litteris:
A responsabilidade civil consiste na efetivacao da reparabilidade abstrata do dano em relacao a um sujeito passivo da relacao juridica que se forma. Reparacao e sujeito passivo compoem o binomio da responsabilidade civil, que entao se enuncia como o principio que subordina a reparacao a sua incidencia na pessoa do causador do dano. Nao importa se o fundamento e a culpa, ou se e independente desta. Em qualquer circunstancia, onde houver a subordinacao de um sujeito a determinacao de um dever de ressarcimento, ai estara a responsabilidade civil.
Assim sendo, o diploma civil - Lei 10.406/02 - em seu artigo 186, reconhece expressamente a responsabilidade civil subjetiva ao destacar e ressaltar a conduta humana como pressuposto basico a caracterizacao do dever de indenizar.
Preve o artigo 186 da supracitada Lei:
Aquele que, por acao ou omissao voluntaria, negligencia ou imprudencia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilicito.
Sergio Cavalieri Filho (2007, p.5 ), em acurado, comentario, aduz que:
A ideia de culpa esta visceralmente ligada a responsabilidade, por isso, de regra, ninguem pode merecer censura ou juizo de reprovacao sem que tenlia faltado com o dever de cautela em seu agir. Dai ser a culpa, de acordo com a teoria classica, o principal pressuposto da responsabilidade civil. A palavra culpa esta sendo aqui empregada em sentido amplo, lato sensu, para indicar nao so a culpa stricto sensu, como tambem, o dolo.
Nestes termos analisando o artigo 186 da nova norma de regencia da responsabilidade , Carlos Roberto Gongalves ( 2007, p. 7), afirma, in litteris:
O Codigo Civil Brasileiro filiou-se a teoria " subjetiva". E o que se pode verificar no artigo 186, que erigiu o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigacao de
reparar o dano. A responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessaria, sem prejuizo da adocao da responsabilidade objetiva, em dispositivos varios e esparsos.
No entanto, percebe-se que a responsabilidade objetiva e excegao, a mesma e admitida apenas nos casos contemplados em leis especificas, bem como sob o aspecto focalizado pelo Codigo Civil ( Codigo Civil, artigo 927, paragrafo unico), fundada no risco da atividade, ao passo que a subjetiva e regra geral.
1.1.3 As fontes da teoria subjetiva da responsabilidade civil
Como se verifica, a violacao a direito passivel de responsabilizacao decorre de duas fontes, quais sejam: a lei e o contrato. Percebe-se, assim, que tanto na lei quanto no contrato, a infracao ao dever juridico resulta em dano, assim, quando, por desidia sua, o advogado perder o prazo para contestar a agao ou para interpor um recurso aos interesses de seu constituinte sera passivel de indenizagao, devera ser obrigado a indenizar a perda de uma chance.
Sergio Cavalieri Filho ( 2007, p. 12 ) preleciona que:
Quern infringe dever juridico lato sensu, de que resulte dano a outrem fica obrigado a indenizar. Esse dever, passivel de violacao, pode ter como fonte uma relacao juridica obrigacional preexistente, isto e, um dever oriundo de contrato, ou, por outro lado, pode ter por causa geradora uma obrigacao imposta por preceito geral de Direito, ou pela propria lei. E com base nessa dicotomia que a doutrina divide a responsabilidade civil em contratual e extracontratual, isto e, de acordo com a qualidade da violacao.[...]
Em suma, a responsabilidade civil contratual deriva das obrigagoes contratuais assumidas pelas partes integrantes da relagao juridica de direito material, enquanto a responsabilidade civil extracontratual tern como origem ou fundamento exclusivo a lei.
Vale ressaltar que, via de regra, para que exista a responsabilidade contratual, faz-se necessaria um vinculo entre as partes, atraves do qual ha um liame obrigacional contido geralmente em um negocio juridico, tratar-se-a de um pre-contrato celebrado em uma declaragao unilateral de vontade. Desta forma, enseja-se o dever de indenizar quando uma vez violado e tendo causado prejuizo ao outro contratante.
Deve-se atentar que, neste caso nao ha a necessidade de a vitima provar a culpa do contratante, ou seja, o causador do dano, evidencia-se apenas o inadimplemento contratual e o nexo causal que o leva ao prejuizo sofrido. Com relagao a fixagao do dano, este sera
respeitado para sua efetiva composicao, isto e, o objeto do pacto inadimplido.
Conforme os artigos 389, 402 e 403 da Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, "a indenizagao sera aferida obedecendo a criterios restritivos anteriormente avangados, tais como clausula penal, lucros cessantes e danos emergentes.
Maria Helena Diniz (2007, p 12 ) considera que:
A responsabilidade contratual resulta, portanto, de ilicito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigacao. E uma infracao a um dever especial estabelecido pela vontade das confraentes, por isso decorre de relacao obrigacional preexistente e pressupoe capacidade para contratar.
A referida autora (2007, p. 13 ) completa que:
Baseia-se no dever de resultado, o que acarretara presuncao da culpa pela inexecucao previsivel e evitavel da obrigacao nascida da convencao prejudicial a outra parte. So excepcionalmente se permite que um dos contratantes assuma, em clausula expressa o encargo da forca maior ou caso fortuito. Na responsabilidade contratual sera possivel estipular clausula para reduzir ou excluir a indenizacao, desde que nao contrarie a ordem piiblica e os bons costumes. [...].
Por outro lado, a responsabilidade extracontratual foi sintetizada pelo Codigo Civil brasileiro em seu artigo 186, tendo a culpa como elemento essencial de sua sustentagao.
Em suma, a culpa e a negligencia, imprudencia ou impericia do agente, por se tratar de violagao do direito alheio, pode, contudo, vir a causar prejuizo a outrem.
Logo, no que se refere a responsabilidade aquiliana, deve-se atentar que, neste caso, o agente infringe um dever legal. Aqui, nao ha convengao previa entre os sujeitos, e o que ocorre, por exemplo, com o ofensor e vitima, razao pelo qual, no instante em que se pratica o ato ilicito, importante observar que nao ha vinculo juridico entre eles.
Como se pode notar, existe a violagao dos deveres gerais, tanto por agao, quanto por omissao. Pode-se chamar de ilicito extracontratual ou inadimplemento normativo, em decorrencia da transgressao de um ou de varios deveres juridicos.
Do disposto infere-se que esse dualismo de responsabilidades, baseiam-se no mesmo genero de culpa. Portanto, e de se observar que tanto a responsabilidade contratual quanto a extracontratual tern efeitos praticos uniformes.
1.1.4 Os pressupostos da responsabilidade civil: a conduta, o nexo causal e o dano
1.1.4.1 A conduta
A conduta humana e o primeiro elemento da responsabilidade civil, assim sendo, apenas o homem, por si ou por meio das pessoas juridicas que formam pode ser responsabilizado. De modo que a agao ou omissao humana voluntaria e pressuposto necessario para a configuragao da responsabilidade civil.
Nesse contexto, entende-se que a nogao de culpa abrange todo comportamento contrario ao Direito, seja intencional, dolo ou nao, como a culpa. Trata-se, portanto, da conduta humana positiva ou negativa (omissao) guiada pela vontade do agente, que provoca dano ou prejuizo.
Deve-se destacar que a pega fundamental da nogao de conduta humana e a voluntariedade, haja vista que resulta da liberdade de escolha do agente imputavel, ha, em verdade consciencia daquilo que faz. Por essa razao, nao e possivel reconhecer o elemento "conduta humana", pela ausencia do elemento volitivo, sem o condao da voluntariedade nao ha que se falar em agao humana e, muito menos, em responsabilidade civil.
Nesse ponto, faz-se mister apresentar a classificagao da conduta humana a depender da forma pela qual a agao humana voluntaria se manifesta, quer seja de forma positiva ou negativa.
A conduta positiva e manifestada atraves de um comportamento ativo a exemplo do dano causado pelo sujeito que, embriagado, arremessa o seu veiculo contra a casa do vizinho.
A conduta negativa e de especie mais sutil, trata-se da atuagao omissiva ou negativa, geradora de dano. Por seu turno, a omissao pode ser interpretada como um "nada" um "nao fazer", uma "simples abstengao", a exemplo tem-se o caso da enfermeira que, viola, as regras de profissao, deixando de ministrar os medicamentos ao seu patrao, por dolo ou desidia.
Sem duvida e importante frisar que tambem na agao omissiva a voluntariedade da conduta se faz presente, viabilizando, por conseguinte, o reconhecimento da responsabilidade civil.
Silvio Rodrigues (1995, p. 15), a respeito da questao, assenta que:
No dolo ou resultado danoso, afinal alcancado, foi deliberadamente procurado pelo agente. Ele deseja causar dano e seu comportamento realmente o causou. Em caso de culpa, por outro lado, o gesto do agente nao visava causar prejuizo a vitima, mas de sua atitude negligente, de sua imprudencia ou impericia resultou um dano para a vitima. Em rigor, se inclui a de negligencia, bem como a de impericia. Pois, aquele
que age com imprudencia, negligencia em tomar as medidas de precaucao aconselhadas para a situacao em foco. Como tambem, a pessoa que se propoe a realizar uma tarefa que requer conhecimentos especializados ou alguma habilitacao e a executa sem ter aqueles ou esta, obviamente negligenciou em desobedecer as regras de sua profissao e arte, todos agiram culposamente.
De fato, chega-se a obvia conclusao de que o elemento culpa e indispensavel para a fixagao da indenizacao, tanto na responsabilidade civil originaria do inadimplemento contratual quanto na extracontratual.
1.1.4.2 O nexo causal
O nexo de causalidade e o que liga a conduta do agente ao dano produzido, desse modo, a responsabilidade civil so pode existir com a relagao de causalidade entre o dano e a agao que o provocou. Esse nexo representa, portanto, uma relagao necessaria, de tal modo que esta e considerada como sua causa.
Assim sendo, constata-se que, e por intermedio da ligagao entre a agao ou omissao e o dano provocado que se delimita a responsabilizagao do agente, tanto no ambito da relagao obrigacional originada em contrato, quanto em razao de ofensa a lei.
Nesta feita, se a pessoa, que sofreu um dano, nao reconhecer o nexo causal que leva o ato danoso ao responsavel, nao havera possibilidade de ser ressarcida, bem como, se o dano ocorreu por culpa restrita da vitima, tambem nao ha como ser indenizada, por se romper o nexo causal.
Silvio de Salvo Venosa ( 2003, p.39 ) nos esclarece que:
Na identificacao do nexo causal, ha duas questoes a serem analisadas. Primeiramente, existe a dificuldade em sua prova; a seguir, apresenta-se a problematica da identificacao do fato que constitui a verdadeira causa do dano, principalmente quando este decorre de causas miiltiplas. Nem sempre ha condicoes de estabelecer a causa direta do fato, sua causa eficiente.
Compete aqui mostrar que a solugao cabivel ao fato, diz respeito a causa predominante que deflagrou o dano, o que se torna dificil no caso concreto.
1.1.4.3 O dano
Importa analisar o dano de forma particularizada, elemento necessario para a deflagragao da responsabilidade civil.
Jose de Aguiar Dias (1995, p.713-716) de forma resumida, conceitua-o:
O dano e, dos elementos necessarios a configuracao da responsabilidade civil, o que suscita menos controversias. Com efeito, a unanimidade dos autores convem em que nao pode haver responsabilidade sem a existencia de um dano, e e verdadeiro truismo sustentar esse principio, porque resultando a responsabilidade civil em obrigacao de ressarcir, logicamente nao pode concretizar-se onde nada ha que reparar [...]. O dano que interessa ao estudo da responsabilidade civil e o que constitui requisito da obrigacao de indenizar. Assim, nao se pode deixar de atentar na divisao: danos patrimoniais e danos morais, imateriais ou nao patrimoniais.
Como se ve, a existencia de um dano a um bem juridico e imprescindivel para que seja reconhecido a responsabilidade civil, sendo indispensavel a prova real e concreta dessa lesao, para que haja pagamento da indenizacao pleiteada.
A esse respeito, pode-se salientar que o pressuposto da responsabilidade civil pode ocorrer via contrato, cuja inexecucao tenha causado dano para um dos contratantes, quanto extracontratual em que a ofensa provocou prejuizos materials e imateriais a vitima.
No que atine o dano patrimonial, este se refere a uma lesao concreta que atinge um interesse concernente ao patrimonio da vitima, consiste na perda ou deterioracao total ou parcial dos bens materials que lhe pertencem, frise-se que neste caso, o dano patrimonial e suscetivel de avaliacao pecuniaria e de indenizacao pelo responsavel. Veja-se como exemplo a privacao do uso da coisa, os estragos nela causados, a ofensa a sua reputacao etc.
Constatase, portanto, que o dano patrimonial compreende o dano emergente -imediato, onde ha uma diminuicao no patrimonio do lesado e os lucros cessantes, representados pela perda de um ganho esperavel no future
E o que se extrai dos artigos 402 e 403 do Codigo Civil, in verbis:
Artigo 402. Salvo as excecoes expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alem do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Artigo 403. Ainda que a inexecucao resulte de dolo do devedor, as perdas e danos so incluem os prejuizos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuizo do disposto na lei processual.
Nessa perspectiva, faz-se necessario frisar que os danos extrapatrimoniais tambem sao indenizaveis, consoante o Texto Constitucional e o Codigo Civil.
Os danos extrapatrimonias ou imateriais, dizem respeito aos chamados novos direitos da personalidade, tais como: intimidade, imagem, bom nome, privacidade, a integridade da esfera intima. Em suma, considera-se esse dano como privacao ou depreciacao dos bens, de
grande valor na vida do homem, assim, observa-se que o mesmo atinge a parte social do patrimonio moral.
1.1.5 Teorias do nexo causal
Neste aspecto, faz-se mister tecer algumas consideracoes acerca das teorias do nexo causal.
Gustavo Tepedino (2001, p.3-19) a respeito da materia destaca:
Muitas sao as teorias que, inspiradas principalmente por autores alemaes, franceses e italianos, pretendem estimular os limites definidores do nexo causal na ordem juridica. A materia tern grande relevo, sobretudo nas frequentes hipoteses de causalidade multipla, ou, como tecnicamente conhecidas, concausas.
O referido autor reconhece que, no Brasil, diante da posicao do Supremo Tribunal Federal quando detinha competencia para julgar questoes infraconstitucionais, Constituicao da Republica de 1967, prevalece a teoria do dano direto e imediato, destacando a teoria da causalidade direta ou imediata, tambem conhecida como teoria da interrupcao do nexo causal, segundo entendimento amplamente consagrado apos a constituicao de 05 de outubro de 1988, e ja majoritariamente adotado pela mais alta corte do pais sob a egide da Constituicao Federal de 1967. Considera esta doutrina que o artigo 1.060, do Codigo Civil Brasileiro, embora trate de responsabilidade contratual, define a teoria adotada tambem em materia de responsabilidade extracontratual, notadamente no que tange a causalidade.
Nesse diapasao, o Codigo Civil, em seu artigo 403, ratifica o entendimento do Supremo Tribunal Federal conforme determina o artigo supracitado:
Ainda que a inexecucao resulte de dolo do devedor, as perdas e danos so incluem os prejuizos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuizo do disposto na lei processual.
Saliente-se que a adocao da teoria do dano direto e imediato nos termos apresentados pelo Supremo Tribunal Federal ligado ao Codigo Civil, afasta as outras teorias.
Mesmo assim, ha necessidade de que as teorias explicativas do nexo de causalidade sejam demonstradas. Fundamentalmente, sao tres as principals teorias que tentam explicar o nexo de causalidade. Teoria da equivalencia de condicoes; a teoria da causalidade adequada e a teoria da causalidade direta ou imediata (interrupcao do nexo causal).
No que diz respeito a teoria da equivalencia de condicoes, percebe-se que tudo aquilo que concorra para o evento sera considerada causa, ou seja, se houver a presenca de mais de uma causa possivel, sera aceita qualquer uma delas como eficiente a ocorrencia do dano, como se e de perceber, todos os fatores causais se equivalem, sob este prisma, faz-se necessario ter relagao com o resultado.
Sergio Cavalieri Filho (2003, p. 68 ) afirma que:
Essa teoria nao faz distincao entre causa (aquilo de que uma coisa depende quanto a existencia ) e condicao ( o que permite a causa produzir seus efeitos positivos ou negativos ). Se varias condicoes concorrem para o mesmo resultado, todos tern o mesmo valor a mesma relevancia, todas se equivalem. Nao se indaga se uma delas foi mais ou menos eficaz, mais ou menos adequada. Causa e a acao ou omissao sem a qual o resultado nao teria ocorrido, sem distincao da maior ou menor relevancia que cada uma teve [...]
Por isso se diz que essa teoria e imprecisa, por nao conter criterios capazes de diferenciar as causas em vista da maior ou menor relevancia, uniformizando de maneira equivoca, na mesma intensidade todos os fatos que, contribuiram para o aparecimento do dano.
Esta teoria e, inclusive, adotada pelo Codigo Penal Brasileiro, conforme a interpretacao dada pela doutrina ao seu artigo 13:
Artigo 13 do Codigo Penal - o resultado, de que depende a existencia do crime, somente e imputavel a quern lhe deu causa. Considera-se a causa a acao ou omissao sem a qual o resultado nao teria ocorrido.
Exemplificando esse fato, se um agente bebado arremessa uma garrafa contra um transeunte, provocando-lhe a morte. Se abstrairmos a conduta antecedente ( arremesso da garrafa ), a morte desaparecera. Nesse sentido, tem-se arremesso da garrafa = causa —> morte = resultado.
Percebe-se que essa teoria apresenta um grave inconveniente, pois considera causa todo o antecedente que concorre para o desfecho danoso, a cadeia causal, essa linha levaria a sua investigacao por muito tempo, ou seja, ao infmito.
Analisando essa questao, Gustavo Tepedino ( 2001, p 19 ) em excelente artigo sobre o nexo causal diz:
A inconveniencia desta teoria, logo, apontada, esta na desmesurada ampliacao, em infinita espiral de concausas, do dever de reparar, imputado a um sem-numero de agentes. Afirmou-se, com fina ironia, que a formula tenderia a tornar cada homem responsavel por todos os males que atingem a humanidade.
Neste caso, se o agente saca a arma e dispara o projetil, matando o seu desafeto, seria considerado causa, nao so o disparo, como tambem, a compra da arma, a sua fabricacao, a aquisicao do ferro etc. Percebe-se, segundo as palavras do autor que envolveria um absurdo numero ilimitado de agentes na situacao de ilicitude.
Em razao dessas inconveniencias e imprecisoes, os cultores do Direito Civil nao abracaram esta teoria.
Com relagao a teoria da causalidade adequada, vale enfatizar que esta nao considera causa "toda e qualquer condigao que haja contribuido para a efetivagao do resultado", mas sim, segundo um juizo de probabilidade, somente o antecedente abstratamente idoneo a produgao do efeito danoso, ou, causa, para ela, e o antecedente, nao so necessario, mas, tambem adequado a produgao do resultado.
Note-se, entao, que nem todas as situagoes serao consideradas causa eficiente, mas somente aquela que for a mais adaptada a produgao do dano a vitima.
No que diz respeito ao disparo por arma de fogo, no exemplo mencionado anteriormente, a compra da arma e a sua fabricagao nao seriam "causas adequadas" para a efetivagao do evento morte.
Tem-se assim que, apenas o antecedente abstratamente apto a determinagao do resultado, conforme um juizo razoavel de probabilidade, em que conta a experiencia do julgador da questao, podera ser reconhecido como causa.
Enfim, constata-se que tanto a teoria da equivalencia das condigoes quanto a teoria da causalidade adequada geram resultados exagerados e imprecisos, uma vez que a primeira falha por excesso, aceitando uma ilimitada investigagao da cadeia causal. A segunda, peca por ser mais restrita, apresentando o inconveniente de admitir um amplo grau de discricionariedade do julgador, a quem incumbe avaliar, no piano abstrato, e conforme o curso normal das coisas, se o fato ocorrido no caso concreto pode ser considerado, realmente, causa do resultado danoso. Conclui-se que essa abstragao pode conduzir a um afastamento absurdo da situagao concreta.
No tocante a teoria da causalidade direta ou imediata, esta e adotada pelo Direito Brasileiro, pois nao apresenta o nivel de inseguranga juridica e subjetividade apresentados em alto grau pelas teorias mencionadas anteriormente.
Por essa teoria, pode-se dizer que o dever de indenizar surge da ligagao direta, imediata e nitida entre o fato danoso e o efeito por ele produzido. Considera-se a existencia do nexo causal pressupondo que o dano tenha decorrido do ato ilicito ou atividade objetivamente considerada.
Dessa forma, para a adequada compreensao da materia, tem-se um classico exemplo doutrinario. Joao e ferido por Pedro ( lesao corporal), em uma discussao apos campeonato de futebol, Joao e socorrido por seu amigo Marcos, que dirige em alta velocidade para o hospital da cidade. No trajeto, o veiculo capota e Joao falece. Apenas podera responder pela morte da vitima Marcos, se nao for reconhecida alguma excludente em seu favor. Pedro, nao responderia pelo evento fatidico, uma vez que o seu comportamento determinou, como efeito direto e imediato, apenas a lesao corporal.
Portanto, a interrupcao do nexo causal por uma causa que vem depois, ainda que independente da cadeia dos acontecimentos (capotagem do veiculo) impede que seja estabelecido um elo de ligacao entre o resultado morte e o primeiro agente, Pedro que nao podera ser responsabilizado.
Vale destacar em ultima analise que a teoria da causalidade direta ou imediata busca diante do caso concreto, identificar de forma sistematica o liame etiologico necessario e eficaz, com o objetivo de estabelecer o reconhecimento do dever de indenizar.
1.1.6 As concausas
No que pertine as concausas, pode-se dizer que existe uma certa dificuldade para se determinar a causa exata que provocou o dano.
Sergio Cavalieri Filho ( 2003, p.80 ) assevera:
Concausa e outra causa que, juntando-se a principal, concorre para o resultado [...]. Em outras palavras, concausas sao circunstancias que concorrem para o agravamento do dano, mas que nao tern a virtude de excluir o nexo causal desencadeado pela conduta principal, nem de, por si sos, produzir o dano.
Valer destacar que as concausas podem ser preexistentes, supervenientes, sucessivas e concorrentes, sob o enfoque da afericao da preponderancia daquela conduta (imputagao) que realmente criou o dano e, portanto, o dever de reparar.
Com relagao a primeira, ou seja, as concausas preexistentes, o autor citado anteriormente ressalva que: "nao eliminam a relagao causal, considerando-se como tais aquelas que ja existiam quando da conduta do agente, que sao antecedentes ao proprio desencadear do nexo causal".
No que diz respeito a concausa superveniente, esta surge apos a ocorrencia do nexo etiologico e, ainda que agrave a situagao do verdadeiro agente ofensor, em nada o favorece.
Ha de ser considerado ainda que a concausa superveniente tomou outra dimensao, no sentido de ser considerado verdadeiro motivo da ocorrencia do dano, se e somente se desfazer o nexo anterior e se mostrar, por isso, causa direta e imediata do dano; hipotese em que se opera um novo nexo de causalidade.
Na concausa sucessiva, observa-se a existencia de varias causas capazes de deflagrar o dano, tem-se, assim, uma delas direta e imediatamente a ele ligada e as demais indiretas e irrelevantes para a configuracao do evento.
Por outro lado, as causas poderao ser concomitantes ou concorrentes. Em decorrencia dos motivos que levaram a eclosao do dano simultaneamente se operarem, isto e, formou-se uma cadeia causal onde todas as razoes necessariamente ligam-se aos motivos que desencadearam o dano.
Dessa forma, para a existencia do dever de reparar os danos e imprescindivel a perquiricao do vinculo de necessariedade entre as causas basicas eficientes e o dano sofrido pela vitima.
Assim, o que pode-se concluir de mais significativo a respeito do estudo das concausas e que, em se tratando de hipoteses de concomitancia ( equivalentes ) , havera solidariedade, na forma do artigo 942 do Codigo Civil cumulado com o artigo 77 do Codigo de Processo Civil, se, por outro lado, ficar evidente que ha preponderancia de uma concausa sobre as demais, sejam elas sucessivas ou concomitantes, a valoracao do liame causal direto, imediato, atual e indispensavel para a consecucao do dano repudiado impora ao seu agente o dever de indenizar.
E bom destacar que, a ocorrencia das eximentes de responsabilidade, comumente denominadas de excludentes de ilicitude, constitui elementos objetivos, consistentes na agao ou omissao do agente que produz um dano. Portanto, nao ha nexo se o evento se der em tais condigoes de isengao de responsabilidade.
1.1.7 As excludentes de responsabilidade civil
A fim de se compreender as hipoteses de inexistencia do dever de indenizar, bem como os meios de defesa que podem ser sacados pelo ofensor apontado pela vitima para incluir-se no polo passivo da demanda condenatoria, ou seja, indenizagao; necessario se faz corrobar tais hipoteses.
Aguiar Dias (1995, p. 671) ao examinar o tema das causas de isengao ou exoneragao de responsabilidade, concebe que: "Podemos dividi-las em clausulas e causa de exoneragao
propriamente ditas, estas mais caracterizadamente as contempladas na lei, aquelas as peculiares ao contrato".
Compete aqui demonstrar as excludentes de responsabilidade civil. No que tange a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, constata-se que sao excludentes de responsabilidade, que impedem que se concretize o nexo causal, a culpa exclusiva ou concorrente da vitima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a forca maior. Ja nas obrigacdes derivadas de contrato pode-se indicar como eximente de responsabilidade a clausula de nao indenizar.
Assim sendo, procurar-se-a examinar cada uma das hipoteses escusativas, a fim de mostrar os lineamentos teoricos de cada excludente.
1.1.7.1 Culpa exclusiva ou concorrente da vitima
Vale ressalvar que, via de regra, o evento danoso parte da propria vitima ou concorrente dessa com o ofensor.
Logo, no que tange ao primeiro caso, percebe-se que, a relagao de causa e efeito entre o ato do agente causador do dano, bem como o prejuizo experimentado pela vitima desaparece, deve-se atentar que, no outro caso, a responsabilidade do ofensor e atenuada, pelo fato de o evento danoso defluir por parte da culpa da vitima e da agao ou omissao do agente ofensor.
Ha que se registrar, contudo que quando ha culpa exclusiva da vitima, o agente causador do dano e exclusivamente um instrumento do acidente, o mesmo nao pode falar em liame de causalidade entre seu ato e o prejuizo por aquela experimentado. Assim sendo, "a mao que fere", configura-se mero instrumento do ato praticado. Portanto, o evento decorre apenas e tao somente do comportamento da propria vitima.
1.1.7.2 Fato de terceiro
Efetivamente, o fato de terceiro pode constituir isengao de responsabilidade.
Assim sendo, surgem os seguintes questionamentos: quern deve ser considerado terceiro, em materia de responsabilidade civil? E qual a natureza e extensao do comportamento de terceiro, em relagao ao evento danoso?
Caio Mario da Silva Pereira (1999, p. 300) ao tratar do fato de terceiro, responde aos questionamentos dizendo que:
[...] na definicao de quern e terceiro reporto-me inicialmente a relacao negocial. Nesta, considera-se terceiro quern nao e parte no negocio juridico, mas sofre os seus efeitos ou altera o resultado [...]. Na relacao negocial a atirude do terceiro e passiva, quando nao participa do ato ou pode ser ativa quando modifica a equacao da declaracao de vontade. Conceitua-se em termos mais sutis a caracterizacao do terceiro como excludente de responsabilidade civil. Esta se decompoe, nos dois polos, ativo e passivo, as pessoas do agente e da vitima. Considera-se entao, terceiro qualquer outra pessoa, estranha a este binomio, que influi na responsabilidade pelo dano [...]. Ao dize-lo em termos sinteticos, a conduta do terceiro e ativa, porque e o seu comportamento que implica a realizacao do fato danoso [...]. Verifica-se que em linguagem escrita, ocorre nesse caso a excludente da responsabilidade, quando se pode estabelecer que o terceiro e causador do dano.
No entanto, observa-se que a afericao de que houve ou nao a excludente de responsabilidade, fato de terceiro, opera-se no campo da analise do nexo causal.
Nesse diapasao, pode-se dizer que na ocorrencia do dano deve-se, imediatamente, tracar a relagao agente ofensor, vitima para a equagao seguinte: se o dano originou direta e imediatamente do fato ligado ao agente, sua responsabilidade civil e inconteste; no entanto, detectado o dano e, atentando-se, em seguida que a ocorrencia se deu pela conduta do terceiro que interveio, afastando o nexo causal, a responsabilidade sera imputada exclusivamente ao terceiro e desse modo, presente estara a eximente de responsabilizacao em favor do agente sobre o qual se imputou o dever de indenizar.
1.1.7.3 Caso fortuito ou forga maior
Na mesma esteira, outra eximente ou elemento da responsabilidade civil e o chamado caso fortuito ou forga maior.
Vale ressalvar que, o caso fortuito ou forga maior sao expressoes sinonimas tanto para a jurisprudencia quanto para a doutrina, sendo que a melhor tecnica sinaliza o caso fortuito como evento totalmente imprevisivel e a forga maior como o evento previsivel, porem inevitavel.
O codigo Civil no art. 393, esta assim redigido:
Artigo 393 O devedor nao responde pelos prejuizos resultantes de caso fortuito ou forga maior, se expressamente nao se houver por eles responsabilizado.
Paragrafo unico. O caso fortuito ou de forga maior verifica-se no fato necessario, cujos efeitos nao era possivel evitar, ou impedir.
Sergio Cavalieri Filho (2003, p.85-86 ) a respeito do dispositivo sobredito, diz:
sinonimos, na medida em que caracteriza o caso fortuito ou de forga maior como sendo o fato necessario, cujos efeitos nao era possivel evitar ou impedir [...]
Ha de ser considerado que a diferenca existe no que se refere ao caso fortuito, este trata de evento imprevisivel e, por isso, inevitavel; por se tratar de fato superior as forcas do agente, por exemplo, os fatos da natureza como as tempestades , enchentes etc. Nesse caso, o agente nada pode fazer para evita-lo, ainda imprevisivel.
Conforme Cavalieri (2003, p 90 ), a imprevisibilidade, portanto, e o elemento indispensavel para que seja caracterizado o caso fortuito, enquanto a inevitabilidade o e da forga maior. Nesse sentido, compreende-se por imprevisibilidade especifica, elemento relativo a um fato concreto, e nao a generica ou abstrata de que poderao ocorrer assaltos, acidentes, atropelamentos etc, visto que, se assim nao for tudo passara a ser previsivel. Portanto, a inevitabilidade e relativa, o acontecimento e inevitavel em fungao do que seria razoavel exigir-se.
Em ultima analise, conforme o artigo 393 do Codigo Civil o devedor nao responde pelos prejuizos resultantes de caso fortuito ou forga maior, se expressamente nao se houver por eles responsabilizado.
Paragrafo unico. O caso fortuito ou de forga maior verifica-se no fato necessario, cujos efeitos nao era possivel evitar ou impedir.
No entanto, desaparecido o nexo causal por conta da ocorrencia do caso fortuito ou da forga maior, nao ha responsabilidade civil e, ipso facto, o dever de indenizar.
1.1.7.4 Da clausula de nao indenizar
A excludente chamada clausula de nao indenizar, e tambem vista como clausula de irresponsabilidade ou limitativa de responsabilidade.
Do exposto infere-se que a clausula ou convengao de irresponsabilidade e fundamentada na estipulagao previa por declaragao unilateral, ou nao, onde a parte que viria a se obrigar civilmente diante outra afasta a aplicagao da lei comum ao seu caso.
A respeito dessa natureza, percebe-se, que essa eximente visa anular, modificar ou restringir as conseqiiencias normais de um fato da responsabilidade do beneficiario da estipulagao. E importante frisar que esta no campo da responsabilidade contratual, pelo fato de sua admissao e validade serem restritas.
Ha que se registrar, contudo, a diferenga entre a causa de irresponsabilidade e a clausula de nao indenizar segundo o ensinamento de Sergio Cavalieri Filho ( 2003, p.503 ):
A diferenca entre uma e outra esta em que a primeira exclui a responsabilidade e a segunda, como visto, afasta apenas a indenizacao. A causa de irresponsabilidade, por outro lado, nao depende de vontade das partes, provindo sempre da lei [...]. Nao se pode, conseqtientemente, confundir causa de exclusao de responsabilidade com clausula de nao indenizar. Aquela, repita-se, e verdadeira exoneracao da obrigacao de indenizar. E a propria responsabilidade, o proprio dever de responder, que por ela fica afastada. Esta, ao contrario, e condicao do seu funcionamento a caracterizacao da responsabilidade, ficando afastada apenas a indenizacao ou a reparacao do dano.
Observa-se que a causa de irresponsabilidade deflui da lei, maxime nas figuras do estado de necessidade, legitima defesa e exercicio regular de um direito. Com efeito, visa exonerar o agente de responsabilidade a mingua da caracterizacao de ilicitude, enquanto que a clausula de nao indenizar reconhece a responsabilidade civil do agente ofensor, porem afasta peremptoriamente a indenizacao.
Lembre-se, entretanto, que nosso sistema admite a clausula de nao indenizar com base no principio da livre manifestacao da vontade, autonomia e liberdade de contratar.
Diga-se ainda, que toda vez que essa liberdade e autonomia de contratar colidir, ou seja, ir de encontro com outros principios, estes se sobreporao aqueles. Nesta feita, consubstancia-se que essa e a razao pela qual nao e admitido a clausula de nao indenizar na responsabilidade aquliana ( extracontratual ), uma vez que nao ha qualquer contrato, mas eventual ofensa a lei, a ordem publica, aos bons costumes etc.
ADVOGADOS
No presente capitulo destaca-se a responsabilidade civil do advogado para o cumprimento da fungao jurisdicional do Estado, ja que o mesmo e uma pessoa versada em direito com a fungao de orientar, bem como patrocinar aqueles que tern direitos ou interesses juridicos a pleitear ou defender em juizo.
Na mesma esfera, procurar-se-a tecer algumas consideragoes acerca da sociedade dos advogados.
2.1 O advogado e sua fungao no direito brasileiro
O Excelente Presidente do Tribunal de Etica da Ordem dos Advogados do Brasil, Secgao de Sao Paulo, elencou, a epoca, os requisitos gerais para o exercicio da profissao:
Sendo a profissao do advogado a aplicagao cientifica do direito, requer: 1) que quem a ela se dedique o conheca cientificamente. 2) que o realize e o aplique na vida dos fatos. Para tanto, o advogado e ou deve ser, jurisperito e jurisconsulto. Porem, o que propriamente o caracteriza como tal nao e somente dar consultas, mas, principalmente, mostrar-se nos tribunals defendendo, oralmente ou por escrito, os direitos de seus clientes, invocando a lei e exigindo o pronto e exato cumprimento da justica.
Mo mesmo sentido identifica Bastos (2000, p.58 ).
No foro a advocacia e combate; no escritorio, e prejulgamento e conselho; no lar, e estudo, meditacao e planejamento na comunhao dos livros; e, em toda parte, ela e moralidade, intransigente moralidade. A moralidade absoluta a que deve subordinar-se o advogado e uma imposicao da sua liberdade de agao, restrita, apenas, a sua propria consciencia. Esta, para nao ficar sujeita aos riscos das imperfeigoes de uns e incompreensoes de muitos, se traduz e se contem nas regras do Codigo de Etica, embora este, na verdade, seja apenas um acrescimo as normas gerais da moral profissional, a que o advogado deve especialmente observar [...]. A nossa profissao se apresenta como uma triplice caracteristica : e intelectual, e independente, e desinteressada. Exercemos uma atividade puramente intelectual, somos produtos de bens culturais. Para nos nao ha causas grandes, nem pequenas, mas ha sempre um direito a ser reparado, uma justiga a ser proclamada. Todas, pequenas ou grandes, exigem de nos o mesmo zelo e diligencia e todos os recursos de nosso saber, segundo preceito etico.
Essa ideia, como nao poderia deixar de ser, deve ser compreendida em suas intimas ligagoes com a concepgao da advocacia como um "servigo publico" e uma "fungao social", e assumida com vistos a sua realizagao pessoal, mas ela e, tambem, servigo devido ao publico e
interesse geral.
UFCG - CAMPUS DE SOTJSA
Percebe-se que atualmente o advogado nao esta mais restringido a fungao de profissional liberal ou autonomo, vez que, em decorrencia das dimensoes dos grandes problemas do nosso tempo. Tendo em vista que, a profissao, a cada dia, vem sofrendo as necessarias adaptagoes para receber as transformagoes socioeconomicas do novo seculo. Por essa razao, o advogado e elevado a condigao de indispensavel a administragao da justiga.
E importante frisar que a Ordem dos Advogados do Brasil nos moldes atuais, foi criada em 18 de novembro de 1930 por meio do Decreto 19.408, cujo artigo 17, assim, rezava:
Artigo 17. Fica criada a Ordem dos Advogados Brasileiros, orgao de disciplina e selecao da classe dos advogados, que se regera pelos estatutos que forem votados pelo Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, com a colaboracao dos Institutos dos Estados, aprovados pelo governo.
Por outro lado, Paulo Luiz Netto Lobo (1977, p.33 e 35 ) recorda que:
Somente com a criacao da Ordem dos Advogados do Brasil, em 1930 iniciou no Brasil a regulamentacao profissional do advogado, com exigencia de formacao universitaria, salvo nas regioes do Brasil onde se fazia necessaria a figura, do rabula ou provisionado. Ate 1994, os dois primeiros Estatutos da Advocacia ( Decreto n° 20.784, de 14-12-1931, e Lei n° 4.215, de 27-04-1963 ). Voltaram-se exclusivamente para a advocacia entendida como profissional liberal, autonoma.
Como ressalta Paulo Luiz Netto Lobo, o surgimento da Lei 8.906/94 se deu, fundamentalmente, em prol do descompasso com a realidade profissional e social, constatada e reconhecida com a promulgagao da Constituigao da Republica em 5 de outubro de 1988.
Enuncia o ilustre Coordenador da Comissao que sistematizou o anteprojeto do estatuto de 1994:
A advocacia passou a ser entendida como exercicio profissional de postulacao a qualquer orgao do Poder Judiciario e como atividade de consultoria, assessoria e direcao juridica. Tambem disciplinou o sentido e alcance de sua indispensabilidade na administragao da justiga, prevista no artigo 133 da Constituigao Federal; a insergao da advocacia piiblica; a tutela legal minima de um protagonista esquecido, o advogado empregado.
No entanto, tem-se observado uma completa evolugao na atividade profissional do advogado, onde passou a ser organizada, regulamentada e fiscalizada em decorrencia do avango e importancia da profissao que a historia impulsionou, iniciando-se pela fundagao do Instituto da Ordem dos Advogados em 1843, passando pela criagao da Ordem dos Advogados do Brasil em 1930, grande marco que consagrou e elevou a advocacia a status de
indispensavel a administragao da justiga ( artigo 133 da Constituigao da Republica ), tornando obrigatorio a regulamentagao da atividade o que aconteceu em 1994, atraves da Lei 8.906, de 4 de julho desse ano.
E esta a razao pela qual o jurista se obriga a conhecer os fenomenos da sociedade produzidos por todos os fatos estudados nas ciencias humanas, haja vista que, o Direito regula todos os fenomenos de sua convivencia comunitaria.
Vale ressaltar que, sem o Direito, Roma nao teria sido o que foi, nem o Imperio teria durado o que durou. Constata-se, portanto, que o Direito garantiu as conquistas e transformou os cidadaos conquistados em cidadaos romanos. Afigura-se, nessa perspectiva, que o Direito amorteceu a queda imperial, garantindo a sobrevivencia de parte do Imperio (oriente), e absolvendo os barbaros vencedores que se curvaram a forma superior de regular a convivencia social.
Na verdade, o Direito e consagrado instrumento maior da realizagao social, e e precisamente nesse ambito que a profissao honrosa do advogado surge. Assim, deve-se considerar que a fungao do jurista deve ser revalorizada, bem como a fungao daquele profissional que tern a fungao primordial de defesa dos direitos e interesses, do aconselhamento e de testar, provocando os poderes competentes, a legitimidade das leis.
De fato, e o advogado, o mais importante dos profissionais sociais, porque lhe e incumbido a fungao mais transcendente no organismo social, isto e, a defesa e interpretagao do sistema juridico.
Portanto, conclui-se que o advogado e a espinha dorsal de todos os profissionais dedicados as ciencias sociais, este e indispensavel na administragao da justiga e, lhe cabe a missao de cumprir uma gama de deveres eticos, tecnicos e morais, que e a responsabilidade civil do "profissional da lei".
2.2 O processo de sistematizagao da responsabilidade civil do advogado
Verifica-se que a responsabilidade do profissional da advocacia e complexa, razao pela qual se revela um estudo sistematico da materia.
Neste diapasao, e imprescindivel analisa-lo sob os prismas dos sistemas de responsabilizagao estabelecidas no Codigo Civil, no Estatuto da Advocacia e no Codigo de Defesa do Consumidor.
2.2.1 A responsabilidade no ambito do Codigo Civil
A principio interessa nesse ponto, fazer uma analise com base na norma geral comum, ou seja, o Codigo Civil.
Destaca Caio Mario da Silva Pereira (1999, p. 161-162 ):
O Codigo Civil deixou de destacar a responsabilidade do advogado. Ao tratar do mandato aplicam-se ao advogado as disposicdes relativas ao mandatario. Este e obrigado a aplicar toda a sua diligencia habitual no exercicio do mandato. Mais severamente aplica-se ao mandatario judicial, em cujo zelo e dedicacao o cliente confia seus direitos e interesses, e ate sua liberdade pessoal. Aceitando a causa, deve nela empenhar-se, sem contudo deixar de atentar em que a sua conduta e pautada pela etica de sua profissao, e comandada fundamentalmente pelo Estatuto da Ordem dos Advogados.
O artigo 653 do Codigo Civil, preve instituto do mandato:
Artigo 653. opera-se o mandato quando alguem recebe de outrem em poderes para em seu nome, praticar atos ou administrar interesse. A procuracao e um instrumento do mandato.
A respeito das obrigacoes do mandatario, estas se encontram no artigo 667 do Codigo Civil:
Artigo 667. O mandatario e obrigado a aplicar toda sua diligencia habitual na execucao do mandato, e a indenizar qualquer prejuizo causado por culpa sua ou daquele a quern substabelecer, sem autorizacao, poderes que devia exercer pessoalmente.
§ 1° Se, nao obstante proibicao do mandante, o mandatario se fizer substituir na execucao do mandato, respondera ao seu constituinte pelos prejuizos ocorridos sob a gerencia do substituto, embora provenientes de caso fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que nao tivesse havido substabelecimento.
§ 2° Havendo poderes de substabeler so serao imputaveis ao mandatario os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instrucoes dadas a ele.
§ 3° Se a proibicao de substabelecer constar da procuracao, os atos praticados pelo substabelecido nao obrigam o mandante, salvo ratificagao expressa, que retroagira a data do ato.
§ 4° Sendo omissa a procuracao quanto ao substabelecimento, o procurador sera responsavel se o substabelecido proceder culposamente.
No que concerne ao dispositivo legal, ve-se que, a regra da responsabilidade do advogado esta pautada na pessoalidade da atividade a ser desempenhada - intuitu personal, sendo certo que se houver prejuizo ocasionado ao mandante - cliente sera apurado por intermedio da constatagao de culpa do profissional constituido
onde estabelece como elemento primario para o dever de indenizar, a culpa.
Artigo 186. Aquele que, por agao ou omissao voluntaria, negligencia ou imprudencia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilicito.
Apesar de o referido dispositivo legal elencar o elemento culpa como regra geral da responsabilidade subjetiva, faz-se necessario frisar que, no caso dos profissionais liberals a responsabilizacao, mesmo sendo do tipo subjetiva, tern origem no contrato.
Interessa destacar que a procuracao e o instrumento do mandato, visto que, uma vez outorgada ao profissional, ocorrera a relagao contratual entre o advogado e o seu constituinte.
Como bem ensina Orlando Gomes (2001, p. 387-388):
O mandato e a relagao contratual pela qual uma das partes se obriga a praticar, por conta da outra, um ou mais atos juridicos. O contrato tern a finalidade de criar essa obrigagao e regular os interesses dos contratantes, formando a relagao interna, mas, para que o mandatario possa cumpri-la, e preciso que o mandante lhe outorgue o poder de representagao, se tern, ademais, interesse em que haja em seu nome, o poder de representagao tern projegao exterior, dando ao agente, nas suas relagoes com terceiras pessoas, legitimidade para contratar em nome do interessado, com o inerente desvio dos efeitos juridicos para o patrimonio deste ultimo.
No mesmo sentido, Carlos Roberto Gongalves (2002, p. 382) diz que:
Sao obrigagoes de meio as decorrentes do exercicio da advocacia e nao de resultado. Suas obrigagoes contratuais, de modo geral, consistem em defender as partes em juizo e dar-lhes conselhos profissionais. O que lhes cumpre e representar o cliente em juizo, defendendo pela melhor forma possivel os interesses que este lhe confiou. Se as obrigagoes de meio sao executadas proficientemente, nao se lhe pode imputar nenhuma responsabilidade pelo insucesso da causa. O advogado responde pelos erros de fato e de direito cometidos no desempenho do mandato. Nao se deve olvidar que o advogado e o primeiro juiz da causa. A propositura de uma agao requer estudo previo das possibilidades de exito e eleigao da via adequada. E comum, hoje, em razao da afoiteza de alguns advogados, e de despreparo de outros, constatar-se o ajuizamento de agoes inviaveis e improprias, defeitos esses detectaveis ictu oculi, que nao ultrapassam a fase do despacho saneador, quando sao entao trancadas. Amiude percebe-se que a pretensao deduzida seria atendivel. Mas, escolhida mal a agao, o autor, embora com o melhor direito, torna-se sucumbente. E fora de duvida que o profissional incompetente deve ser responsabilizado, nesses casos, pelos prejuizos acarretados ao cliente. Pode responder o advogado pelo parecer desautorizado pela doutrina ou pela jurisprudencia, induzindo o cliente a uma conduta desarrazoada, que lhe acarretou prejuizos.
Verifica-se que hoje nem toda atividade profissional pode ser considerada uma obrigagao de meio. E o caso da advocacia litigiosa, onde o profissional esta obrigado a usar sua diligencia e capacidade tecnica em prol da defesa dos interesses de seu constituinte, sem,
portanto, se obrigar ao resultado.
Vale dizer que existem atuacoes do profissional do direito que, sao caracterizadas como obrigagoes de resultado, como, por exemplo, na elaboragao de um contrato, assessoramento juridico especifico, estatuto social, entre outros. Nesses casos, o advogado se compromete a um resultado esperado pelo constituinte.
No entanto, a casuistica e que indicara a forma adequada de se verificar se houve ou nao a inexecugao da obrigagao, caso haja culpa, havera o dever de indenizar.
Sintetizando o exposto, pode-se concluir que a relagao juridica entre o advogado e o cliente conforme o Codigo Civil, e contratual, em que o elemento culpa e essencial para que a obrigagao seja imposta, ou seja, o dever de indenizar surge com a inexecugao das obrigagoes as quais se vinculou.
Do que foi exposto, entende-se que o elemento culpa e a trago marcante para a responsabilizagao nas relagoes contratuais.
2.2.1.1 0 principio da boa-fe objetiva
o
Vale asseverar que o principio da boa-fe objetiva esta relacionado com os deveres anexos que sao insitos a qualquer negocio juridico, portanto, a analise da responsabilidade civil contratual pressupoe tal principio.
Neste aspecto o Codigo Civil de 2002 elegeu o principio da boa-fe objetiva contratual (relacionado a conduta das partes, ou sujeitos da obrigagao) levando em consideragao a eticidade, guiada pela conduta da boa-fe.
Como bem pondera Judith Martins Costa (2000, p.303), in verbis:
Considerada do ponto de vista da tecnica legislativa, a clausula geral constitui, portanto, uma disposicao normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizando-se pela ampla extensao do seu campo semantico, a qual e dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competencia) para que, a vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas juridicas, mediante o reenvio para elementos, contudo, fundamentarao a decisao, motivo pelo qual, reiteradas no tempo os fundamentos da decisao, sera viabilizada a ressistematizacao destes elementos originariamente extra-sistematicos no interior do ordenamento juridico.
E bom destacar que essas hipoteses tipicas, abertas, apresentadas pelo legislador devem ser preenchidas caso a caso pelo Juiz, o mesmo se baseara no principio da proporcionalidade ou razoabilidade com o intuito de conferir uma interpretagao que se mostre satisfatoria para a situagao em concreto.
