UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RAFAEL LIBARDONI VON MUHLEN
A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS SITES INTERMEDIADORES DE E-COMMERCE
Três Passos 2017
RAFAEL LIBARDONI VON MUHLEN
A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS SITES INTERMEDIADORES DE E-COMMERCE
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Eliete Vanessa Schneider
Três Passos (RS) 2017
Dedico este trabalho a minha família e a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e ampararam-me durante estes anos da minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem que me deste de enfrentar todos os desafios da minha vida.
A minha orientadora Eliete pela sua dedicação e disponibilidade. Também pela maneira como conduziu e auxiliou a esta monografia, por muitas vezes fazendo com que eu me desafiasse a dar o meu melhor para aperfeiçoar e concretizar esta monografia.
E principalmente, de uma maneira especial a minha esposa e meu filho, que por muitas vezes deixei de dar a atenção que eles mereciam durante os anos em que me dediquei à graduação.
“Toda a concepção moderna do mundo tem como fundamento a ilusão de que as chamadas leis da natureza sejam as explicações dos fenômenos naturais”.
RESUMO
A Internet tornou-se uma ferramenta imprescindível para a humanidade, fundamental no mundo globalizado em que vivemos e se expandiu em proporções gigantescas pelo mundo. Aliado a esse fenômeno chamado Internet, surgiu uma forma para comercializar produtos e serviços capaz de atingir inúmeras pessoas pelo mundo, rompendo barreiras de tempo e de espaço e trazendo comodidade aos consumidores: o e-commerce, ou comércio virtual. Apesar das inúmeras vantagens trazidas por essa modalidade, também existem desvantagens, como a maior vulnerabilidade do consumidor em um ambiente tão propício a fraudes. A modalidade de comércio virtual, B2C - business to consumer, que define a transação comercial entre empresa e consumidor final através de uma plataforma de e-commerce, gera bastante polêmica quanto à imputação da responsabilidade civil. Neste contexto, surge o questionamento principal deste trabalho, quanto à existência de responsabilidade dos sites intermediadores em casos de danos causados aos consumidores que deles se utilizam para a realização de compras de produtos ou contratação de serviços. Será tomado como base para responder este questionamento, casos concretos de danos causados aos consumidores que transacionam por meio de sites intermediadores.
Palavras-Chave: Comércio Eletrônico. Direito do Consumidor. E-commerce. Responsabilidade Civil. Sites Intermediadores.
ABSTRACT
The Internet has become an indispensable tool for the human being, fundamental in a globalized world and has expanded in gigantic proportions by the world. Along with this phenomenon called the Internet, there was a way to market products and services capable of reaching a large number of people, breaking barriers of time and space, bringing convenience to consumers: e-commerce, or virtual commerce. However, despite the numerous advantages brought about by this modality, there are also disadvantages, such as the greater vulnerability of the consumer in an environment so conducive to fraud. The mode of virtual commerce, B2C - business to consumer, that defines the commercial transaction between company and final consumer through an e-commerce platform, has generated a lot of controversy regarding the attribution of civil responsibility. In this context, the basic question of this work arises, that is, the intermediary sites are responsible in cases of damages caused to the consumers that use them? It will be taken as a basis to answer this questioning, concrete cases of damages caused to the consumers that transact through intermediary sites.
Keywords: Consumer Law. Civil Responsability. Electronic Commerce - E-commerce. Intermediary Sites.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO BRASILEIRO ... 11
1.1 Aspectos históricos ... 11
1.2 Modalidades ... 15
1.3 Requisitos ... 18
2 COMÉRCIO ELETRÔNICO E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ... 23
2.1 Conceito e dados estatísticos ... 23
2.2 Aplicação do CDC nas compras virtuais ... 26
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO COMÉRCIO ELETRÔNICO ... 32
3.1 A responsabilidade civil solidária entre fornecedores ... 34
3.2 A responsabilidade dos sites de intermediação ... 38
3.3 Jurisprudência ... 42
CONCLUSÃO ... 53
INTRODUÇÃO
Desde os primórdios da humanidade surgiu uma necessidade de se comercializar produtos. Este processo teve seu início pelas simples trocas destes produtos, e, em seguida, passou por diversas etapas que o complementaram, como a criação da moeda como forma de facilitação das relações comerciais, a venda atacadista e principalmente a Revolução Industrial, trazendo como consequência a evolução do comércio, acompanhando as crescentes necessidades humanas.
Vive-se hoje, em um mundo globalizado, onde quase que diariamente surgem novas tecnologias, novas formas de comunicação, em que as relações interpessoais se estreitam pela facilidade tecnológica. Aliado a este cenário, tem-se um mundo cada vez mais capitalista, em que o consumo é extremamente elevado, as indústrias e a economia têm seus pilares na necessidade extremamente consumista da humanidade.
O comércio virtual trouxe facilidades tanto para fornecedores, que alcançam um público infinitamente maior, quanto para os consumidores, que podem adquirir produtos no conforto do seu lar, o que fez com que o comércio eletrônico criasse raízes na sociedade. No entanto, aliado às inúmeras vantagens trazidas pelo chamado e-commerce, surgiram alguns entraves que acabaram por colocar o consumidor em uma posição de maior vulnerabilidade. A internet é um ambiente fértil para fraudes, pois as relações comerciais ocorrem através do espaço virtual, sem um contato pessoal dos negociantes e sem a possibilidade de contato com o produto a ser adquirido. Tornou-se, então, muito mais fácil a ocorrência de atos desonestos, que tem ocorrido rotineiramente, gerando inúmeros prejuízos aos consumidores.
O e-commerce – foco do presente estudo – tem crescido muito no Brasil. Constitui-se na relação entre vendedor e comprador, em que transações relativas a produtos ou serviços são realizadas através de um site intermediador. Por se tratar de uma modalidade de comércio relativamente nova, não há legislação no Brasil que trate especificamente sobre o e-commerce. Como consequência existem diversos posicionamentos adotados pelos tribunais
brasileiros, principalmente com relação à responsabilidade civil dos sites intermediadores, que têm gerado, inclusive, decisões contraditórias.
Serão abordados neste trabalho de forma ampla o conceito e as peculiaridades sobre a responsabilidade civil, prevista no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, e sua aplicabilidade ao e-commerce. O presente estudo visa esclarecer também qual a legislação aplicável ao comércio eletrônico, como também os entendimentos jurisprudenciais que têm sido adotados no Brasil sobre este tema, tomando por base casos envolvendo sites de intermediação, expondo assim, a percepção dos que entendem pela imputação de responsabilidade civil ao referido site, bem como a dos que defendem que estes não devem ser responsabilizados por danos sofridos pelos consumidores.
1. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
O objetivo da responsabilidade civil é reparar o dano causado que tenha levado a diminuição de bem jurídico da vítima. Sem dano não há reparação, só podendo existir a obrigação de indenização quando existir dano, que pode ser de ordem material ou imaterial. É uma espécie de obrigação devida por um indivíduo quando este causa prejuízo a outro, provocado por ele mesmo, ou por pessoas, sobre as quais possua responsabilidade, ou coisas dele pertencentes, sendo necessária a reparação do dano causado, para que desta forma se restabeleça o equilíbrio alterado ou perdido por este dano, assim explica Maria Helena Diniz (2006, p. 40):
A Responsabilidade Civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
A responsabilidade civil busca unicamente a reparação, “com a compensação ou indenização do dano sofrido pela vítima, objetivando a recomposição ao status quo ante, ou quando esse é impossível, uma indenização com o fim de compensar o dano lesado” (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 70).
É necessário entender o significado da palavra responsabilidade que tem origem no verbo do latim "Respondere", significando então que alguém, que diante de uma ação ou omissão, causa um dano, tem a obrigação de responder assumindo as consequências que este dano tenha causado, “trazendo assim uma ordem jurídica na sociedade” (GAGLIANO, 2012, p. 43). A reparação do dano traria na verdade um equilíbrio pelo qual a parte lesada voltaria ao seu estado anterior como se nada tivesse ocorrido.
1.1 Aspectos históricos
Segundo a teoria clássica, a responsabilidade civil está assentada em três pressupostos, quais sejam: um dano, a culpa do autor e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano. Sobre esta questão ensina Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 23):
Nos primórdios da humanidade[...] O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido [...] forma primitiva, selvagem talvez, mas
humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal.
A problemática da responsabilidade iniciou nos primórdios da humanidade onde já se notava os primeiros indícios de falta de regras para que os povos pudessem se organizar de maneira a entender os deveres e responsabilidades específicos de cada indivíduo dentro da organização em que vivia, muitas vezes causando desentendimentos entre os indivíduos do grupo, sem ninguém saber exatamente como resolver o conflito. Nas primeiras formas organizadas de sociedade “a origem do instituto está calcada na concepção de vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido” (GAGLIANO, 2012, p. 55).
Nessas civilizações da antiguidade, mesmo que ficasse evidenciado que em determinada situação tal indivíduo tivesse culpa pelo problema causado, no caso responsabilidade presumida, por não ter o entendimento e discernimento necessário na época, o conflito resolvia-se de outra forma, muitas vezes com violência. “Não havia regras nem limitações. Não imperava, ainda, o direito. Dominava, então, a vingança privada” (GONÇALVES, 2012, p. 23).
A esse respeito, leciona Irma Pereira Maceira (2007, p. 37):
Na Índia, o Código de Manu – Manava-Dharma-Sastra (manual do dever), compilado por brâmanes, segue o mesmo princípio. Versa sobre deveres e responsabilidades específicos do indivíduo tomado em relação às castas e à situação de vida (papel social desempenhado).
Entre os hebreus, tal como nas demais civilizações da chamada Antiguidade Oriental, regidos pelo sistema teocrático, a Lei de Talião “olho por olho, dente por dente” é citada no Antigo Testamento da Bíblia, Êxodo 20, 23 – 24, e retomada nas pregações do ministério público de Jesus para ser reformada pelos princípios da caridade cristã, Evangelho de São Mateus 5,38.
É no direito romano que vai se configurar o delito, cuja solução inicial através da vingança privada começa a receber normatização, ainda que sem uma preocupação teórica de sistematizar essas normas. Começa assim, a surgir a vingança privada regulamentada, uma vez que o castigo na pena de talião não atinge os familiares do ofensor, mas sim somente o autor do delito, considerando-se um grande progresso na história do direito. Nesse sentido, é o entendimento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 55):
É dessa visão do delito que parte o próprio Direito Romano, que toma tal manifestação natural e espontânea como premissa para, regulando-a, intervir na sociedade para permiti-la ou excluí-la quando sem justificativa. Trata-se da Pena de Talião, da qual [...] em vez de impor que o autor de um dano a um membro do corpo sofra a mesma quebra, por força de uma solução transacional, a vítima receberia, a seu critério e a título de poena, uma importância em dinheiro ou outros bens.
Para a cultura ocidental, toda reflexão, por mais breve que seja, sobre raízes históricas de um instituto, acaba encontrando seu ponto de partida no Direito Romano, pois nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcada na concepção de vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como legítima reação pessoal contra o mal sofrido. “A inserção da culpa como elemento básico da responsabilidade civil aquiliana, contra o objetivismo excessivo do direito primitivo, abstraindo a concepção de pena para substituí-la, pela ideia de reparação do dano sofrido, foi incorporada na idade moderna” (GAGLIANO, 2012, p. 55).
Um marco na evolução histórica da responsabilidade civil conforme Gagliano (2012, p. 55) “se dá, porém, com a edição da Lex Aquilia, cuja importância foi tão grande que deu nome à nova designação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual”. Constituída de três partes, sem haver revogado totalmente a legislação anterior, sua grande virtude é a substituição das multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado. Seu primeiro capítulo regulava o caso da morte dos escravos ou dos animais que pastam em rebanho; e o segundo, o dano eventualmente causado por um credor acessório ao principal, que abate a dívida com prejuízo do primeiro; sua terceira parte se tornou a mais importante para a compreensão da evolução da responsabilidade civil. Conforme Gagliano (2012, p. 55) “Com efeito, regulava ela o damnum injuria datum, consistente na destruição ou deterioração da coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido coisa corpórea ou incorpórea, sem justificativa legal”.
Permitindo-se um salto histórico, observa-se que a inserção da culpa como elemento básico da responsabilidade civil aquiliana contra o objetivismo excessivo do direito primitivo, abstraindo a concepção de pena para substituí-la pela ideia de reparação do dano sofrido foi incorporada no Código Civil de Napoleão, que influenciou diversas legislações do mundo, inclusive o Código Civil brasileiro de 1916. A esse respeito, leciona Gonçalves (2012, p. 28):
O Código Civil de 1916 filiou-se à teoria subjetiva, que exige prova de culpa ou dolo do causador do dano para que seja obrigado a repará-lo. Em alguns poucos casos, porém, presumia a culpa do lesante (arts. 1.527, 1.528, 1.529, dentre outros).
Já no período da Revolução Industrial iniciou-se a implementação dos meios de produção, de comunicação e de transporte. Conforme Roberto Senise Lisboa (2012, p. 220) “Esses acontecimentos modificaram a orientação doutrinária e jurisprudencial sobre a responsabilidade civil, ante a dificuldade de prova da culpa do autor do ilícito pelos prejuízos sofridos pela vítima, consequentes do uso das máquinas”.
A teoria da responsabilidade subjetiva, no entanto, demonstrava-se completamente incapaz para conceder o direito à indenização que a vítima ou sua família teria. Não havia como demonstrar, por exemplo, que o proprietário de uma caldeira teria agido com culpa para que ela viesse a explodir, gerando a morte de seu empregado e de outras pessoas. De acordo com Lisboa (2012, p. 222) “E a culpa, cuja noção praticamente se confundiu com a de responsabilidade durante a era medieval, não era comprovada, ficando a vítima à mercê de um milagre”. Sobre este viés, ainda leciona Lisboa (2012, p. 222):
A jurisprudência procurou atenuar o rigor imposto pela legislação ao estabelecer presunções ao regime da subjetivação. Chegou a criar teorias intermediárias da responsabilidade, como a da obrigação de meio e de resultado, que lida com a questão do ônus da prova da culpa, até evoluir para a teoria da culpa objetiva [...] O reconhecimento da responsabilidade objetiva corrobora a tese histórica segundo a qual o elemento nuclear da responsabilidade é o dano, e não a culpa do autor do ilícito, que somente despontou a partir da lei aquiliana.
Desta forma, a evolução histórica da responsabilidade civil é marcada pela noção de reparação por um mal causado a alguém. Esta ideia parte inicialmente da confusão entre responsabilidade civil e criminal, com a vingança privada, até o conceito atual, subjetivo, de reparação fundada na culpa, juntamente com a tendência contemporânea à objetivação do instituto na teoria do risco.
1.2 Modalidades
O objeto da responsabilidade civil é invariavelmente uma prestação de ressarcimento por inexecução contratual (de forma mais ampla e adequada com o Código Civil, poder-se-ia dizer negocial) e por lesão a direito subjetivo. Já o objeto da obrigação é “uma prestação que não decorre de tal situação necessariamente, pois pode advir não apenas de um ilícito por natureza (teoria da culpa, na responsabilidade subjetiva) ou por resultado (teoria do risco, na responsabilidade objetiva), mas decorre de norma jurídica ou de negócio jurídico” (DINIZ, 1995, p. 26). O direito não deveria preocupar-se somente com o comportamento do agente, precisava olhar o lado do prejudicado também.
Fernando Noronha (2007, p. 537-538) afirma:
Em decorrência principalmente dos riscos trazidos pela Revolução Industrial, fazendo crescer as demandas de reparação de danos decorrentes das máquinas, a exigência de uma conduta culposa norteada pelo século XIX não era compatível com a necessidade social de se assegurar a reparação dos danos, mesmo que seu causador não houvesse agido com culpa.
Interessante diferenciar a obrigação da responsabilidade. Contraída a obrigação, duas situações podem ocorrer: ou o devedor cumpre normalmente a prestação assumida e, neste caso, ela se extingue, por ter atingido o seu fim por um processo normal ou se torna inadimplente. “Neste caso, a satisfação do interesse do credor se alcançará pela movimentação do Poder Judiciário, buscando-se no patrimônio do devedor o quantum necessário à composição do dano decorrente” (GONÇALVES, 2012, p. 50-51).
Obrigação é a relação jurídica obrigacional resultante da vontade humana ou da vontade do Estado, por intermédio da lei, devendo ser cumprida espontânea e voluntariamente. Quando tal fato não acontece, surge a responsabilidade. A responsabilidade é a consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional, “assim, pode-se afirmar que a relação obrigacional tem por fim precípuo a prestação devida e, secundariamente, a sujeição do patrimônio do devedor que não a satisfaz (GONÇALVES, 2012, p. 51).
A teoria geral do direito ensina que a “responsabilidade civil decorre de uma conduta voluntária violadora de um dever jurídico, isto é, da prática de um ato jurídico, que pode ser
lícito ou ilícito” (GONÇALVES, 2012, p. 31).De acordo com os ensinamentos de Cavalieri Filho (2008, p. 75) “a responsabilidade tem por elemento nuclear uma conduta voluntária violadora de um dever jurídico, [...] em diferentes espécies, dependendo de onde provém esse dever e qual o elemento subjetivo dessa conduta”.
O Código Civil Brasileiro em vigor aperfeiçoou o conceito de ato ilícito ao dizer que o pratica quem “violar direito e causar dano a outrem” (art. 186), substituindo o “ou” (“violar direito ou causar dano a outrem”) que constava do art. 159 do diploma de 1916. Assim o elemento subjetivo da culpa é o dever violado. A responsabilidade é uma reação provocada por uma infração de um dever que existia e foi violado.
Faz-se necessário a análise das diferentes modalidades de responsabilidade para melhor compreensão acerca do tema, pois conforme Gomes (2014, p. 89) “desse modo, portanto, verificou-se que o instituto da responsabilidade civil possui várias formas e espécies, tais como: responsabilidade civil subjetiva, objetiva, pré-contratual, contratual, pós-contratual e extracontratual”.
Assim, nas modalidades de responsabilidade civil, figuram duas principais espécies: Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva. Na primeira, o sujeito passivo da obrigação pratica ato ilícito e esta é a razão de sua responsabilização; na segunda, ele só pratica ato ou atos lícitos, mas se verifica em relação a ele o fato jurídico descrito na lei como ensejador da responsabilidade, ou seja, quem responde de forma subjetiva fez algo que não deveria fazer e quem responde de forma objetiva fez só o que deveria fazer. “A ilicitude ou licitude da conduta do sujeito a quem se imputa a responsabilidade civil é que define, respectivamente, a espécie subjetiva ou objetiva” (COELHO, 2012, p. 222).
Em outras palavras, percebe-se que o ponto fundamental para diferenciar responsabilidade subjetiva e objetiva é a necessidade ou não de comprovação da culpa ou do dolo do agente causador do dano. Na hipótese de ser necessária a comprovação de dolo ou culpa, a responsabilidade é subjetiva, caso contrário a responsabilização será objetiva. Assim, são necessários a convergência de três pressupostos para que um sujeito de direito seja responsabilizado subjetivamente: conduta, dano e nexo causal. Conforme apresenta Coelho (2012, p. 223):
Variam os pressupostos da responsabilidade civil de acordo com a espécie[...] a) conduta culposa (culpa simples ou dolo) do devedor da indenização; b) dano patrimonial ou extrapatrimonial infligido ao credor; c) relação de causalidade entre a conduta culposa do devedor e o dano do credor. O primeiro pressuposto pode ser denominado “pressuposto subjetivo”, por ser referido à negligência, imprudência ou imperícia (culpa simples) ou mesmo à intenção (dolo) do sujeito causador do dano. No âmbito da responsabilidade civil subjetiva, o pressuposto subjetivo, isto é, a culpa do devedor, é elemento indispensável à constituição da obrigação.
Em se tratando de responsabilidade objetiva, bastam dois pressupostos: dano e o nexo causal. Nesta linha, ensina Coelho (2012, p. 223):
Aqui, o pressuposto subjetivo é irrelevante. Se o sujeito a quem se imputa a obrigação foi negligente, imprudente, imperito ou teve a intenção de causar danos é por tudo irrelevante. Simplesmente, isso não se discute. Sua responsabilidade existirá e terá a mesma extensão em qualquer hipótese. Mesmo que ele tenha sido absolutamente correto e se comportado sempre de acordo com a lei, responderá pela indenização dos danos.
A admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, da forma genérica como consta no texto normativo do nosso ordenamento, possibilita ao Judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável, pois impõe a responsabilidade objetiva de quem dela tira proveito, haja ou não culpa. “Ao reconhecê-lo, leva-se em conta a participação culposa da vítima, a natureza gratuita ou não de sua participação no evento, bem como o fato de terem sido tomadas as necessárias cautelas, mais fáceis de serem fundamentadas pelo operador do direito” (GONÇALVES, 2012, p. 46).
Importante entender que só existirá responsabilidade civil quando houver um comportamento humano capaz de ferir a ordem jurídica e causar um dano. Para Stoco (2007, p. 129) “o elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e voluntária”.
Na questão da responsabilidade contratual, o contrato é um acordo de vontade entre as partes, na qual estabelecem obrigações a serem cumpridas. Por existir obrigações preestabelecidas as mesmas devem ser praticadas sob pena da obrigação de indenizar. Para Cavalieri Filho (2007, p.15), “a responsabilidade civil será contratual se preexistir um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar for consequência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo”.
A responsabilidade civil extracontratual é a que decorre da lei, na qual existindo uma inobservância quanto a lei, ocorre uma lesão a um direito, sem que exista qualquer vínculo contratual entre o agente e o prejudicado. Explica Diniz (2006, p. 46):
A Responsabilidade Civil extracontratual é a resultante de violação legal, ou seja, da lesão de um direito subjetivo, ou melhor, da infração ao dever jurídico geral de abstenção atinente aos direitos reais ou de personalidade, sem que haja nenhum vínculo contratual entre lesante e lesado.
A responsabilidade contratual rege-se pelos princípios gerais dos contratos e decorre da inadimplência de um contrato, celebrado mediante vontade comum dos contratantes, “é uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente” (DINIZ, 1997, p. 98).
1.3 Requisitos
A responsabilidade civil tem seu cerne no artigo 186 do Código Civil de 2002, no qual, via de regra, toda atividade que cause prejuízo para alguém gera responsabilidade e dever de indenizar, resolvido em perdas e danos. Essa ideia surge a partir da noção de não prejudicar o outro. Assim o Código Civil Brasileiro estabelece a definição de ato ilícito em seu artigo 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).
Demonstrando a divisão exercida sobre este tema no ordenamento brasileiro, Gonçalves (2011, p. 34) aborda:
O Código Civil Brasileiro dedicou poucos dispositivos à responsabilidade civil. Na Parte Geral, nos arts. 186, 187 e 188, consignou a regra geral da responsabilidade aquiliana e algumas excludentes. Na Parte Especial, estabeleceu a regra básica da responsabilidade contratual no art. 329 e dedicou dois capítulos, um à ‘obrigação de indenizar’ e outro a ‘indenização’.
Os atos ilícitos são aqueles que contrariam o ordenamento, lesando o direito subjetivo de alguém. É ele que faz nascer a obrigação de reparar o dano e que é imposto pelo ordenamento jurídico. Através da análise deste artigo é possível identificar os elementos da
responsabilidade civil, que são: a conduta culposa do agente, nexo causal, dano e culpa. Este artigo é a base fundamental da responsabilidade civil, e consagra o princípio de que a ninguém é dado o direito de causar prejuízo a outrem.
Para que surja a obrigação de indenizar, é necessário que existam alguns requisitos, quais sejam: que haja um fato, que o fato possa ser imputado a alguém, que tenham sido produzidos danos e que tais danos possam ser juridicamente considerados como causados pelo ato ou fato praticado, “embora em casos excepcionais seja suficiente que o dano constitua risco próprio da atividade do responsável, sem propriamente ter sido causado por esta” (NORONHA, 2010, p. 468-469).
Em relação aos pressupostos, serão abordados os quatro, quais sejam: a conduta culposa do agente (conduta humana), nexo causal, dano e culpa. A conduta humana, seja ela ação ou omissão, é o ato da pessoa que causa dano ou prejuízo a outrem, ou seja, é o ato do agente ou de outro que está sob a responsabilidade do agente que produz resultado danoso seja por dolo, negligência, imprudência ou imperícia. Em relação a conduta humana, Rodrigues (2002, p. 16) explica:
A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste. A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio princípio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo.
No entendimento de Diniz (2005, p. 43) a conduta é:
A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
Para que se possa caracterizar a responsabilidade civil do agente, não basta que o mesmo tenha praticado uma conduta ilícita, e nem mesmo que a vítima tenha sofrido o dano. É imprescindível que o dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente e que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito, ou seja, que exista um nexo de causalidade onde há ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. “Enfim,
independente da teoria que se adote como a questão só se apresenta ao juiz, caberá a este, na análise do caso concreto, sopesar as provas e interpretá-las como conjunto e estabelecer se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe um nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado” (STOCO, 2007, p. 152).
O nexo causal ou a relação de causalidade é um dos pressupostos para a configuração da responsabilidade civil e do dever de indenizar. A relação de causalidade é a ligação entre o ato lesivo do agente e o dano sofrido pela vítima. Se o dano sofrido não for ocasionado por ato do agente, inexiste esta relação de causalidade. Venosa (2003, p. 39) ao definir nexo de causalidade ensina que:
O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.
A conduta do agente para causar a responsabilidade civil deve, comprovadamente, causar dano ou prejuízo à vítima. Tendo ausência do dano não há que se falar em responsabilidade civil, pois sem ele não há o que reparar. Diniz (2003, p. 112) conceitua dano como a “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.
O dano é o prejuízo resultante da lesão a um bem ou a um direito. É a perda ou redução do patrimônio material ou moral do lesado em decorrência da conduta lesiva do agente, gerando, assim, para o lesado, o direito de ser ressarcido para que exista o retorno de sua situação ao estado em que se encontrava antes do dano ou para que seja compensado caso não exista possibilidade de reparação. Conforme ensina Venosa (2003, p. 28):
Somente haverá possibilidade de indenização se o ato ilícito ocasionar dano. Cuida-se, portanto, do dano injusto. Em concepção mais moderna, pode-se entender que a expressão dano injusto traduz a mesma noção de lesão a um interesse, expressão que se torna mais própria modernamente, tendo em vista ao vulto que tomou a responsabilidade civil. [...] O dano ou interesse deve ser atual e certo; não sendo indenizáveis, a princípio, danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização.
O ordenamento brasileiro admite a existência de responsabilidade civil com a culpa como pressuposto, no entanto, também pode haver responsabilidade sem culpa. O parágrafo único do artigo 927 do Código Civil afirma que “haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa”. A culpa não é elemento essencial da responsabilidade civil, essenciais são a conduta humana, o dano ou lesão e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano (BRASIL, 2002).
Na responsabilidade civil a culpa se caracteriza quando o causador do dano não tinha intenção de provocá-lo, mas por imprudência, negligência, imperícia causa o dano e deve repará-lo. A responsabilidade civil está de regra fundamentada no conceito de culpa civil, devendo existir culpa por parte do agente causador do dano para que exista o dever de indenizar. Para que se configure a responsabilidade civil devem estar presentes os requisitos do nexo causal, da conduta, do dano e culpa, sem tais requisitos, não há que se falar em responsabilidade civil.
Boa parte da doutrina entende que o contido no artigo 186 do Código Civil não deixa dúvidas que o ato ilícito só é configurado em caso de comportamento culposo, mediante dolo ou culpa stricto sensu, sendo, portanto, a culpa condição elementar do ato ilícito, e por consequente, da responsabilidade civil. São inúmeros os posicionamentos neste sentido, cabendo enfatizar o pensamento de Leonardi (2005, p. 71), “não se pode olvidar que a responsabilidade objetiva, fundamentada na teoria do risco criado, foi concebida como exceção, e não como regra”. Ampliar demasiadamente seu campo de aplicação criará enorme insegurança jurídica.
Neste sentido, não deverá haver dúvidas quanto ao fato e o prejuízo resultante. Deve-se atentar para duas questões, “primeiramente, existe a dificuldade em sua prova; a Deve-seguir, apresenta-se a problemática da identificação do fato que constitui a verdadeira causa do dano, principalmente quando este decorre de causas múltiplas” (VENOSA, 2011, p. 39).
Nem sempre há condições de estabelecer a causa direta do fato ou a sua causa eficiente. Com efeito, se no caso concreto não estiver presente algum dos requisitos ensejadores da responsabilidade tratados acima, o fato ficará impedido de entrar na seara da indenização.
O instituto da responsabilidade civil vive em constante mudança, evoluindo ao longo do tempo. É possível perceber isso, na forma de reparar o dano, sendo que na antiguidade a reparação era feita com o próprio corpo do ofensor e nos tempos modernos a reparação é feita através de pena pecuniária, como forma de não deixar sem reparação nenhuma vítima de ofensa, seja ao seu patrimônio, seja na sua moralidade.
As disposições atinentes à historicidade e pressupostos da responsabilidade civil visam dar elementos para reconhecer que todo prejuízo deve ser indenizado, pois do contrário seria ineficaz toda a construção doutrinária erigida ao longo da história.
Posteriormente, serão apresentados os dados estatísticos do comércio eletrônico no país e de que forma se dá a aplicação do CDC nesta modalidade de comércio. Nessa esteira, serão abordados pontos importantes acerca dos contratos eletrônicos, tratando-se de negócios jurídicos realizados a partir de declarações de vontade, os quais são regidos, via de regra, pelas mesmas disposições que abordam as outras espécies de contratos existentes e como está ligado à responsabilidade civil, mostrando de que forma se aplica responsabilidade solidária nesta forma de comércio.
2. COMÉRCIO ELETRÔNICO E CDC
São inúmeras as proteções trazidas pelo Código em Defesa do Consumidor ao consumidor brasileiro. Em uma breve análise pode-se observar que o legislador protege o hipossuficiente de uma provável relação desigual. Para o comércio eletrônico, não existe legislação específica no Brasil, sendo que o consumidor está tutelado pelas normas do CDC, como será demonstrado a seguir.
2.1 Conceito e dados estatísticos
O comércio eletrônico é a transação realizada por meio eletrônico de dados, normalmente internet. Situação em que a empresa vendedora cria um site, que funciona como uma vitrine virtual, para comercialização de seus produtos e os expõe para oferta.
Não é recente a discussão sobre a necessidade ou não de regulamentação das relações de consumo firmadas por meio eletrônico. “O comércio eletrônico no Brasil se expandiu em grande velocidade nos últimos anos e, consequentemente, os conflitos entre vendedores e consumidores aumentaram em igual proporção” (VASCONCELOS, 2010, p12).
A expansão levou à especialização e, atualmente, é possível encontrar várias subáreas de TI dedicadas a tarefas específicas – e que demandam profissionais com conhecimentos igualmente aprofundados. Ainda segundo Maia (2013) explica que seus fundamentos estão baseados em segurança, criptografia, moedas e pagamentos eletrônicos. Envolve também pesquisa, desenvolvimento, marketing, propaganda, vendas e suporte. É o segmento que cuida de todas as informações eletrônicas armazenadas por uma empresa. Nas instituições financeiras, esses dados incluem nomes de clientes e até valores de transações monetárias efetuadas por corporações.
Comércio eletrônico compreende qualquer tipo de negócio ou transação comercial que implica a transferência de informação através da internet. Existem diferentes tipos de negócio que se estabelecem por e-commerce, B2B (Business to Business) ou B2C (Business to Consumer) que se dirige diretamente ao consumidor, este último está em franco crescimento nas diversas áreas de negócio de bens e serviços, com a proliferação também da oferta de criação de lojas on-line (MAIA, 2013).
B2B (Business to Business) é uma modalidade que movimenta muito dinheiro no Brasil, mas como visto, tem muito potencial para crescimento. É quando uma empresa (indústria, distribuidor, importador ou revenda) comercializa seus produtos para outras empresas. E a B2C (Business to Commerce) é a sigla que define a transação comercial entre empresa e consumidor final através de uma plataforma de e-commerce. Maceira (2007, p. 98) explica:
A natureza da operação B2B pode ser revenda, transformação ou consumo. Está deixando de ser considerada uma tendência por já ser considerada a maior geradora de receitas no mundo. A natureza da operação B2C tende a ser apenas de consumo. A modalidade tem crescido muito, em alguns mercados específicos já ultrapassa o tradicional comércio físico. É como se fosse o tradicional comércio eletrônico.
A criação de uma loja on-line é encarada pelas empresas não apenas como uma atualização, acompanhamento das novas tendências, mas também como uma área de negócio alternativa explorando as suas vantagens face aos métodos tradicionais (SANTOS, 2016).
Santos (2016) explica que enquanto a estimativa de 2016 era de recuo do PIB em 3,35%, a expectativa de crescimento do e- commerce era 8%. Esse mercado atende 66 milhões de clientes (sempre em crescimento) e movimenta 52 bilhões de reais. Apesar do clima de pessimismo que toma conta da economia atual, quem pretende investir no comércio eletrônico brasileiro parece viver em outro mundo.
Marcio Eugenio (2016) mostra que os números do crescimento no país aliado a boas expectativas mantém a economia digital aquecida. Nos extremos desse mercado estão os varejistas exclusivamente online com 35,7% da fatia do bolo, e em menor número, com 4,3% a indústria. Portanto, sinalizando um grande campo para crescimento, pois por mais que a internet promova a diversidade, a maior parte dos varejistas com volume de vendas ocupam uma entre estas 7 categorias: moda e acessórios, casa e decoração, alimentos e bebidas, esporte e lazer, cosméticos, perfumaria e cuidados pessoais, informática, serviços (MAIA, 2013).
Nessa relação destaca-se a moda e acessórios com o maior volume de vendas, e com uma infinidade de concorrentes. E também informática, um setor cada vez mais dominado por grandes empresas detentoras de grande parcela do mercado.
O comércio eletrônico vem evoluindo e crescendo ano após ano. As lojas virtuais são mais do que vitrines cheias de produtos disponíveis para venda, o mercado de vendas online notou a necessidade de investir em estratégias de marketing específicas para atender esses clientes especiais.
O e-commerce brasileiro faturou em 2016 o total de R$ 53,4 bilhões - crescimento de 11% em relação a 2015. Para 2017 a previsão é que o setor alcance R$ 59,9 bilhões, segundo a ABComm (Associação Brasileira de Comércio Eletrônico).
Para Mauricio Salvador (2016), presidente da ABComm, a crise econômica não muda a trajetória de crescimento do setor, mas afeta seu potencial. Se por um lado a expansão e elevação da Classe C e D, para a classe média aumentou o poder de consumo dos brasileiros, por outro a crise econômica teve um efeito negativo que afetou essa nova camada social (EBIT 2016).
Apesar de ser o menor crescimento registrado desde o início da série histórica, em 2001, o CEO da Ebit, Pedro Guasti, considera o resultado positivo, pois o comércio eletrônico foi um dos poucos setores a andar na contramão da crise econômica. Além dos preços competitivos na comparação com o varejo físico, o e-commerce também foi beneficiado pela expansão do mercado de smartphones, que trouxe uma enorme gama de novos consumidores.
De acordo com o relatório da Ebit, o número de e-consumidores ativos cresceu 22% na comparação com 2015, de 39,14 milhões para 47,93 milhões. Guasti ressalta ainda o aumento das vendas via dispositivos móveis (tablets e smartphones), que concentraram 21,5% das transações em 2016, ante 12,5% do ano anterior.
Além do relatório Webshoppers 35a edição, a Ebit divulgou também a quarta edição da Pesquisa Cross Border, que avalia o comportamento de compra dos consumidores brasileiros em sites internacionais.
Mesmo em um cenário cambial desfavorável, quando o dólar ultrapassou os R$ 4,00 no primeiro trimestre, os brasileiros gastaram US$ 2,4 bilhões em sites de compra internacionais em 2016, alta de 17% ante os US$ 2,02 bilhões registrados em 2015. O número de consumidores únicos aumentou 21% na comparação entre os períodos, para 21,2 milhões de consumidores únicos.
O site chinês Aliexpress.com permanece como o predileto dos consumidores brasileiros, seguido por Amazon.com, eBay, Deal Extreme e Apple.com. Mesmo com a alta do dólar e a experiência de compra ruim dos consumidores brasileiros devido ao longo prazo de entrega e atrasos no recebimento dos produtos, as vendas em sites internacionais continuam sendo impulsionadas por fatores como produtos exclusivos e preços muito competitivos, diz o CEO da Ebit André Dias (EBIT, 2016).
Evidencia-se assim a grande quantidade de consumo neste tipo de comércio, tanto no Brasil como no exterior, ficando demonstrada a grande importância de o consumidor ter certeza de como proceder em casos de não recebimento dos produtos, vícios e falhas na entrega destes.
2.2 Aplicação do CDC nas compras virtuais
Há muito tempo se discute sobre a necessidade de regulamentação das relações de consumo firmadas por meio eletrônico. O comércio eletrônico no Brasil expandiu em grande velocidade nos últimos anos e, consequentemente, os conflitos entre vendedores e consumidores aumentaram em igual proporção. Quem acompanha os dados relativos ao ajuizamento de ações judiciais no judiciário brasileiro percebe que este número tem aumentado a cada nova contagem. Os indivíduos, cada vez mais cientes de seus direitos, buscam no judiciário uma forma eficaz de fazer valer o que está previsto nos diversos mandamentos normativos.
Desta forma, questionamento importante trazido é como proteger o consumidor diante da vinda do comércio digital e como o Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicado como base legal para tal tipo de contrato.
Com o avanço tecnológico surgiu o que hoje denomina-se de internet e esta trouxe à sociedade a possibilidade da globalização de informações e a comunicação entre os países. “Os fornecedores visando obter um maior lucro, pois com a industrialização possibilitou-se a produção em larga escala, encontraram através do mundo digital uma possibilidade de expandir seu negócio, levando seus produtos e serviços a distâncias inimagináveis”. (CAVALIERI FILHO, 2011, p.64).
É o que ensina Antonia Espíndola Longoni Klee (2014, p.43):
Por meio da rede mundial de computadores, os consumidores têm acesso ao mercado de consumo global, comunicam-se diretamente com os fornecedores, criam fóruns de discussão sobre produtos e serviços prestados pela rede, fazem reclamações e são atendidos por seus fornecedores.
O comércio no mundo consumerista trouxe, sem dúvida, diversas vantagens, mas também diversos questionamentos no que refere-se ao tipo de contrato que seria estabelecido nessa relação. O Contrato eletrônico trouxe diversos benefícios ao consumidor, pois, por meio de seu computador, o consumidor pode ter acesso a diversos produtos e serviços de diferentes fornecedores do mundo, de forma rápida e somente com um click, sem ter, muitas vezes, noção das condições e regras gerais de tais contratações (AMORIM, 2016).
Diante disso, o consumidor com tal relação ficou mais vulnerável, pois muitas vezes não sabe quem é o fornecedor e se o produto exposto no maravilhoso mundo da internet é fisicamente tão atrativo quanto aparenta e se atinge a finalidade almejada, levando o consumidor muitas vezes ao engano, ilusão e ao descontentamento por ver que o produto comprado não era o que se efetivamente esperava.
Ensina Marques (2006, p. 70) em sua obra Contratos no Código de Defesa do Consumidor:
Hoje estas novas técnicas contratuais, meios e instrumentos de contratação são indispensáveis ao sistema de produção e de distribuição em massa. Elas trazem vantagens evidentes para as empresas (rapidez, segurança, previsão dos riscos etc.), mas ninguém duvida de seus perigos para os contratantes vulneráveis ou consumidores. Estes Aderem sem conhecer as cláusulas, confiando nas empresas que as pré-elaboram.
Ainda não há legislação específica para regular a proteção do consumidor no mundo digital, porém há entendimento de forma unânime que nesses casos, o consumidor deve se socorrer da Constituição Federal, aos princípios gerais dos contratos do Código Civil, a lei do Uso da Internet (12.965/2014), bem como o Código de Defesa do Consumidor. Cumpre salientar que no meio eletrônico, o consumidor está mais vulnerável as práticas comerciais abusivas e mais propenso a ilusão, fazendo com que os princípios do código de defesa do consumidor, como da confiança, informação e segurança, entre outros, sejam vistos no meio eletrônico com maior ênfase (AMORIM, 2016).
Importante frisar a ideia de Maia (2013) de que mesmo o Código de Defesa do Consumidor, não prevê expressamente a negociação no meio eletrônico, porém este tem sido utilizado pelos tribunais como base legal. Muito já se discute na mudança no Código de Defesa do Consumidor para acrescentar os direitos no comércio eletrônico.
Para isso foi criada a Comissão de Juristas pela Presidência do Senado Federal, com o objetivo de dispor sobre o comércio eletrônico através do Projeto de lei nº 281/2012. No presente Projeto de lei serão inclusas normas gerais de proteção do consumidor no meio eletrônico e seus direitos, tais como a privacidade e a segurança de informações e dados pessoais no meio eletrônico, a liberdade de escolha diante das novas tecnologias.
Amorim (2016) explica que algumas das mudanças pretendidas no Código de Defesa do Consumidor é a inclusão do artigo 44-A, onde no mesmo irá constar sobre a confiança na relação de consumo, liberdade, vulnerabilidade, privacidade de dados do consumidor. Já no artigo 44-b, pretende-se impor que o fornecedor preste informações mínimas ao consumidor. Outra importante inclusão que é do artigo 44-e que obriga o fornecedor a enviar uma via do contrato anteriormente à contratação por parte do consumidor.
Interessante, também, é o futuro artigo 44-g, que protegerá o consumidor no que tange suas informações pessoais, pois com essa norma o fornecedor somente poderá solicitar ao consumidor dados indispensáveis para a aquisição do produto e serviço, ficando o consumidor livre de preencher um longo e perigoso cadastro com todos seus dados pessoais (BRASIL, 2015).
É importante citar que no artigo 49 do CDC, o legislador pretende incluir de forma expressa o meio virtual, como possibilidade de negociação fora do estabelecimento eletrônico e o direito a desistência, bem como mais um artigo, o 49-A, protegendo mais o consumidor e ressaltando sua vulnerabilidade no meio eletrônico. Outra alteração importante que prevê tal projeto é no artigo 6º do CDC que acrescentará os incisos XI, XII e XIII, que falarão da segurança, proteção de dados na sociedade de consumo e do meio ambiente. Importante inclusão será a do inciso XIII no artigo 56 do CDC que imporá a suspensão ou proibição de oferta no meio eletrônico, de forma a penalizar o fornecedor que não cumprir com as regras consumeristas no meio digital (MAIA, 2013).
Também haverá como forma de punição ao fornecedor os artigos 60-a e 60-b que preveem a aplicação pelo judiciário de multa civil no caso de descumprimento reiterado dos deveres previstos no Código de defesa do consumidor.
Insta salientar que há outros artigos a serem inclusos no CDC, não citados aqui, porém todos com o mesmo objetivo: proteger o consumidor e igualar os polos da relação de consumo seja no meio eletrônico, ou em outro meio qualquer.
Não obstante, Amorim (2016) relata que a criação de tal projeto, até a presente data o mesmo ainda não passou pelo crivo do senado e câmara, pois foi sugerida a inclusão da proteção ao meio ambiente, bem como o consumo sustentável, atuais e importantes para a sociedade moderna. Então só resta aos Tribunais e Consumidores manterem como sua base o Código de Defesa do Consumidor Atual até que tal medida seja efetivada.
Não há dúvidas quanto à aplicação do CDC nas vendas pela internet realizadas à pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Ocorre que, apesar da existência da referida legislação, que pode ser aplicada às relações de consumo, foi criado um debate acerca do correto emprego das normas já previstas no CDC e da necessidade de criação de regras que melhor se adequassem ao ambiente virtual (MAIA, 2013).
As vendas on-line devem seguir regras e respeitar legislações, entre elas a que garante direitos aos milhares de consumidores que diariamente compram mercadorias pela internet, neste caso, o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Por meio de seu artigo 49, trata sobre o direito do consumidor de desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua
assinatura ou o ato de recebimento do produto ou serviço, em caso de vício no produto por exemplo.
A medida é válida sempre que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Além disso, em seu parágrafo único, cita que se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados (AMORIM, 2016).
Importante perceber que o direito de arrependimento não se confunde com a presença de vícios no produto. Maia (2013) em seu artigo dá a ideia de que no primeiro caso, o consumidor não fica satisfeito com o produto e solicita a devolução, enquanto no segundo, o produto apresenta um vício que impossibilita sua utilização, razão pela qual é solicitada a troca ou o cancelamento.
Ainda explica Maceira (2007, p. 128):
Com isso, mesmo com um amplo acesso à informação e ainda que as empresas divulguem todos os dados do produto posto à venda, o consumidor ainda poderia solicitar a devolução do produto. Entretanto, considerando a quantidade de informações presentes na rede, uma compra virtual pode ser facilmente comparada a uma compra em estabelecimento físico, na qual o direito em debate não se aplica justamente em razão da quantidade de informações disponíveis ao consumidor.
O CDC, em sua redação original, cumpre a função de regular as relações entre consumidores e vendedores no e-commerce, posto que esta é apenas mais uma das diversas modalidades de consumo. Ao fornecedor caberá arcar com todas as despesas de devolução. O não cumprimento do CDC, por exemplo, pode render muita dor de cabeça ao empresário e denegrir a imagem do negócio.
Em que pese exista o CDC, considerada mundialmente como uma legislação completa no que tange às relações de consumo, não possui qualquer regra específica quanto ao comércio eletrônico, salvo seu projeto de atualização, que, como já mencionado, ainda não fora aprovado e com esta alteração o legislador procura dar uma maior segurança para o consumidor em todos os aspectos.
Desta forma, continua sendo aplicado o CDC nesta modalidade de comércio e no próximo capítulo será abordado de que forma é possível responsabilizar solidariamente o fornecedor, o vendedor e o intermediador, mostrando de que forma buscar a reparação de possíveis danos causados desta relação jurídica.
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO COMÉRCIO ELETRÔNICO
É do conhecimento geral que a informática e principalmente a internet têm revolucionado o mundo, em especial o mundo dos negócios. A maior comodidade proporcionada, agilidade de acesso e eficácia nas transações com a internet vem modificando os hábitos e o cotidiano dos consumidores. Experiência que atinge não só os grandes centros urbanos, mas também as cidades menores. Se em países desenvolvidos este fato é uma realidade, no Brasil podemos verificar a crescente infiltração da internet no nosso dia-a-dia (SIFUENTES, 2014).
Hoje é possível efetuar transações financeiras sem frequentar casas bancárias, pode-se resolver praticamente tudo por meio dos Home Banking. A utilização de correios para envio de correspondências tem apresentado queda acentuada devido ao uso massivo da comunicação digital (MAIA, 2013). As formas de lazer se modificaram com os jogos virtuais e os filmes transmitidos pela internet, que dizer então das compras eletrônicas?
As empresas, atentas a estas mudanças, começaram a usar a internet como novo canal de vendas e como forma de interagir com seus clientes. São inúmeros os exemplos de Serviço de Atendimento ao Cliente - SAC pela internet, esclarecimentos de dúvidas sobre compras e produtos, recebimento de reclamações e sugestões, ofertas via correio eletrônico, etc. Conforme Sifuentes (2014) o comércio eletrônico mostra-se ser mais eficiente e com um custo menor que o comércio tradicional, levando muitas empresas a abandonarem o estabelecimento físico.
São muitas as vantagens de comprar através da internet. Além de conseguir, fácil e rapidamente, pesquisar os preços de todos os tipos de produtos, o consumidor acaba fazendo uma boa compra e ganhando tempo. Sem falar também no conforto, já que o produto é entregue na residência do consumidor, muitas vezes sem qualquer custo adicional. Ao mesmo tempo em que as compras pela internet facilitam a aquisição, muitas vezes dificultam na hora de resolução de eventual vício no produto.
Uma vez que realiza a intermediação entre o vendedor e o consumidor, há legitimidade dos sites para responderem pelo insucesso das compras on-line, afinal, o consumidor confiou que estava negociando com um vendedor idôneo, bem como nas
informações e orientações fornecidas para realizar a sua compra pela internet, razão pela qual os sites devem responder pela falha no serviço prestado.
O próprio STJ já pacificou o entendimento de que o prestador de serviços responde objetivamente pela falha de segurança do serviço de intermediação de negócios e dos pagamentos oferecido ao consumidor (FONTES, 2016). Assim como que a estipulação pelo fornecedor de cláusula exoneratória ou atenuante de sua responsabilidade é vedada pelo art. 25 do Código de Defesa do Consumidor.
Assim, tratando-se de relação jurídica de direito material de consumo, impõe-se a inteira aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive quanto à inversão do ônus da prova. A responsabilidade objetiva do site se funda na teoria do risco proveito, segundo a qual os riscos da atividade de consumo devem ser suportados pelo fornecedor e não pelo consumidor. Maceira (2007, p. 108) explica:
A responsabilidade por defeitos no fornecimento de serviços está estatuída no art. 14 do CDC e decorre da violação de um dever de segurança, pois não oferece a segurança que o consumidor esperava. Consta do caput: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços.
Ademais, inegável é o vício da qualidade do serviço prestado pelo site, o qual controla o cadastro de seus anunciantes e as políticas de utilização de seus serviços, podendo tornar os cadastros mais criteriosos com o fim de evitar problemas entre compradores e vendedores, além de criar meios de resolução interna quando estes problemas ocorrerem. Portanto, por óbvio o consumidor faz jus à devolução dos valores despendidos com a compra fracassada do produto, “visto que o vício da qualidade do serviço, especialmente quanto à confiabilidade do vendedor, configurando o nexo de causalidade com o dano, motivos pelos quais se tem por inegável o dever indenizatório” (MACEIRA, 2007. p.94)
Também há de se frisar que a responsabilidade não recai somente no site intermediador, também se comunica com o fornecedor do produto ou do serviço, como será demonstrado a seguir.
3.1 A responsabilidade civil solidária entre fornecedores
O Código de Defesa do Consumidor foi criado com a intenção de proteger e resguardar os direitos do consumidor diante das relações consumeristas, pois trata-se da parte mais fraca da relação.
Os produtos, até serem comercializados, passam por uma cadeia de produção, cadeia esta que é responsável em destinar corretamente à sua finalidade. Entretanto, quando detectado vício, a dúvida surge quanto a quem deve ser responsabilizada a culpa. Neste sentindo, o art. 18 do CDC trata dos casos de responsabilidade pelo vício do produto, e a sua disponibilizados com inadequação aos consumidores. Ensina Maceira (2007, p.121):
Ao efetuar a compra de produtos nos sites, os consumidores esperam estar adquirindo também a segurança e a qualidade, bem como que funcionem de acordo com a finalidade para a qual foi lançado no mercado, pois estão confiando no site que está oferecendo o produto.
Para que um produto seja comercializado de acordo com o seu destino não basta apenas a sua qualidade média. À cada participação para inserir a mercadoria aonde se destina, é imputada uma responsabilidade. O Código de Defesa do Consumidor, segundo Daniele (2013) imputou esta responsabilidade desde o fabricante (quem elaborou o produto), o produtor, o importador, o construtor, o distribuidor, comerciante, etc, respondendo todos solidariamente, ou seja, de forma igualitária, pela garantia de qualidade-adequação do produto. É o que define o ART 18 do CDC:
Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciada.
Assim, o CDC traz o vício como um regime de responsabilidade legal do fornecedor, tanto daquele que possui um vínculo contratual com o consumidor, quanto daquele cujo vínculo contratual é apenas com a cadeia de fornecedores. Em se tratando de negociação virtual, onde as partes não mantêm contato físico entre si, nem o comprador pode examinar pessoalmente o objeto (circunstâncias que influem diretamente no consentimento), a
participação do site se revela decisiva quando assegura ao consumidor a confiabilidade do meio. Nesta linha de pensamento, Maceira (2007, p.84) ensina:
Tal fato traz um marco distintivo para diferenciar a intervenção negocial do site de classificados, que por força disso é muito mais relevante do que a do mero corretor ou ainda do jornal que anuncia classificados. Portanto, os sites podem ser considerados fornecedores de serviço ou produto, desde que exerçam atividade comercial.
Como exemplo de fornecimento de produtos, destacam-se as lojas virtuais que vendem produtos exatamente da mesma forma que o fazem em suas lojas físicas. Já como prestadora de serviços, destacam-se os sites que promovem relacionamentos.
Dispõe o artigo 3º, §2º do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90:
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
É certo que, para a caracterização da relação de consumo, o serviço deve ser prestado pelo fornecedor mediante remuneração. No entanto, o conceito de serviço previsto na referida norma consumerista abrange tanto a remuneração direta quanto a indireta. O CDC abarca, em seu artigo 18 a proteção ao consumidor no caso de vício do produto que lhe impossibilite a utilização para o fim a que se destina.
Quando um consumidor realiza determinada compra, inconscientemente ele espera do fornecedor que o produto ou serviço esteja pronto para uso, e que este não possua nenhuma avaria ou vício que impossibilite de utilizá-lo normalmente, diminua-lhe o valor ou ainda, quando o seu produto escolhido nem chegue em suas mãos, devido a falhas na entrega, por exemplo.
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
No parágrafo primeiro do mencionado artigo, tem-se que se o vício não for solucionado no prazo de 30 dias, caberá ao consumidor as alternativas informadas nos incisos que o seguem. A forma de se contabilizar tal prazo acaba gerando dúvidas, pois a cada vez que o produto vai para a assistência, deve ser somada a quantidade de dias pelo qual este permaneceu lá até que tenha sido consertado. Se a soma der mais de 30 dias e o vício for o mesmo, gera-se o direito do consumidor. Neste mesmo sentido Rizzatto Nunes (2007, p.7) expõe:
O fornecedor não pode beneficiar-se da recontagem do prazo de 30 dias toda vez que o produto retorna com o mesmo vício. Se isso fosse permitido o fornecedor poderia na prática, manipulando o serviço de conserto, sempre prolongar indefinidamente a resposta efetiva de saneamento. Bastaria fazer um conserto "cosmético", superficial, que levasse o consumidor a acreditar na solução do problema, e aguardar sua volta, quando, então, mais 30 dias ter-se-iam para pensar e tentar solução.
Assim, não pode ser admitida a maneira com que os fornecedores consideram que a cada nova ordem de serviço nas assistências, o prazo se inicia novamente. Se o produto foi devolvido a primeira vez no décimo dia, depois retornou com o mesmo vício e se gastaram nessa segunda tentativa de conserto mais dez dias, na terceira vez em que o produto voltar o fornecedor somente terá mais dez dias para solucionar definitivamente o problema, pois anteriormente já se passaram vinte dias, sem ter levado o produto à adequação.
Marques (1999, p. 457) explica:
O produto é essencial, quanto à expectativa do consumidor de usá-lo de pronto; logo, deve o consumidor poder exigir de pronto a substituição do produto. Ora se um produto permanece por mais de 30 dias longe de seu proprietário por apresentar diversos vícios, este já não corresponde as expectativas depositadas pelo consumidor, que perdeu a sua confiança no bem e ainda se frustrou ao ter adquirido um produto novo que apresentou tantos problemas.
O texto da lei é bastante esclarecedor ao dispor que cabe ao consumidor, e somente a ele, a escolha das possibilidades informadas pelos incisos do art. 18, § 1° não cabendo ao fornecedor se opor a este.
Na mesma linha de pensamento de Diniz (2006) não pode o fornecedor opor-se à escolha pelo consumidor das alternativas escolhidas. É fato que o fornecedor, tem 30 dias, e sendo longo ou não, dentro desse tempo, a única coisa que o consumidor pode fazer é esperar. Porém, superado o prazo sem que o vício tenha sido sanado, o consumidor adquire, no dia seguinte, de forma integral, as prerrogativas do § 1°. Como diz a norma, cabe a escolha das alternativas ao consumidor. “Este pode optar por qualquer delas, sem necessidade de justificativa ou fundamento. Basta a manifestação de vontade, apenas sua exteriorização objetiva. É um querer pelo simples querer manifestado” (NUNES, 2005, p. 186).
Foi pensando nisso que o legislador definiu como padrão a responsabilidade civil objetiva nas relações consumeiristas, fundamentado na teoria do risco, sendo esta uma das características da relação empresarial (MALHEIROS, 2017). Nestes casos é excluída a existência de culpa, mas nunca deverá ser excluído o nexo causal. Assim explica Malheiros (2017, p. 2):
Faz-se necessária a conceituação de vício, que a doutrina entende como alguma característica apresentada pelo produto que venha diminuir seu valor ou torná-lo impróprio ou inadequado para o uso pelo qual foi adquirido. Diferente de defeito o qual requer a existência de um vício, e em decorrência deste surge um fato que afete o consumidor físico, moral ou psicologicamente.
De tal modo que existe a possibilidade de um vício sem defeito, mas nunca a recíproca poderá ser verdadeira. Pode-se concluir que os sites se encontram regulados pelo CDC. Se isso não bastasse, o escopo do CDC é a proteção dessa realidade comercial, massificada, simplificada e ágil, protegendo a boa-fé dos contratantes e permitindo ao Judiciário a alteração de cláusulas contratuais, preservando a proporcionalidade. O conceito de consumidor, como já mencionado, é o mais amplo possível, conforme artigo 29 do CDC (MORAES, 2009).
Ainda, em se tratando de solidariedade, nos casos de vícios dos produtos, aplica-se o disposto no caput do artigo 18, o qual define a responsabilidade solidária dos fornecedores. O
