O STJ entende que a responsabilidade pela segurança das operações negociais (compra e venda em meio eletrônico), ainda que a prestação do serviço seja a disponibilização de espaço virtual em site para tais transações é do site intermediador. Se uma empresa aufere lucros com as vendas realizadas em seu sítio, está ela submetida ao risco do empreendimento, possuindo, pois, o dever de responder pelos vícios e defeitos decorrentes da prestação do serviço.
Este é o entendimento majoritário, porém existem casos em que há a ocorrência das excludentes de responsabilidade civil, como fato de terceiro e culpa exclusiva da vítima, onde o site intermediador cumpre seu papel de orientar a forma de agir dos consumidores. Caso as instruções do site não sejam observadas pelos usuários, e em virtude disso, sejam gerados danos aos mesmos, o site não pode arcar com a responsabilidade de tal ato. O contrário seria admitir que o consumidor poderia agir de forma arbitrária, e mesmo assim, seria protegido pelo direito brasileiro.
No caso de haver a responsabilidade, serão analisados casos julgados que imputam responsabilidade dos sites intermediadores. Nesse sentido o julgado abaixo (PERNAMBUCO, 2015):
TJ-PE - Agravo AGV 3632397 PE (TJ-PE) Data de publicação: 24/03/2015
Ementa: PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC.
JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA
LEVADA AO COLEGIADO. SUPERAÇÃO DE EVENTUAIS
NULIDADES. NA ORIGEM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. COMPRA E VENDA PELA INTERNET-RESPONSABILIDADE DA EMPRESA INTERMEDIADORA DANO MATERIAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. 1. O STJ entende de forma iterativa que eventual incorreta aplicação do art. 557 do CPC, resta sanada pelo julgamento colegiado. 2. A presente hipótese trata-se de responsabilidade civil objetiva, vez que a responsabilidade pela segurança das operações negociais (compra e venda em meio eletrônico), ainda que a prestação do serviço seja a disponibilização de espaço virtual em site para tais transações. 3. Mercado Livre uma empresa que aufere lucros com as vendas realizadas em seu sítio, está ela submetida ao risco do empreendimento, possuindo, pois, o dever de responder pelos vícios e defeitos decorrentes da prestação do serviço. 4. O agravante tem o dever de restitui a importância de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), valor atribuído ao bem transacionado por meio eletrônico através da plataforma do agravante, bem assim, o valor do frete desembolsado pelo agravado, cuja quantia orçada é de R$ 182,71 (cento e oitenta e dois reais e setenta e um centavos). 5. Na presente hipótese, MercadoLivre tem responsabilidade civil por fraude ocorrida em transação feita por meio do serviço Mercado-Pago. In casu, caberia a apelante zelar pela integridade das operações realizadas por quaisquer dos usuários. 6. À unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de agravo.
Assim, deveria ser incontestável o vício da qualidade do serviço prestado pelo site, pois é o próprio site que controla o cadastro de seus anunciantes e as políticas de utilização de seus serviços, podendo tornar os cadastros mais criteriosos e desta forma evitar problemas entre compradores e vendedores, além de criar meios de resolução quando estes problemas ocorrerem. Portanto, responsável a empresa que intermediou a venda. Decisões seguem neste sentido (RIO GRANDE DO SUL, 2012):
RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPRA E VENDA PELA INTERNET. EMPRESA INTERMEDIADORA DO PAGAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DEMONSTRADA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. I - A empresa que intermediou o pagamento da compra e venda responde pela falha na prestação do serviço. Exegese do art. 7º, parágrafo único, do CDC. Análise do mérito com base no art. 515, § 3º, do CPC. II - O autor realizou a compra de bem mediante a garantia, dada pela ré, de que em não o recebendo, obteria a devolução dos
valores, bastando manifestar tal interesse dentro de catorze dias corridos a contar...
(TJ-RS - AC: 70049021348 RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Data de Julgamento: 23/08/2012, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/10/2012).
Nessa linha de raciocínio da Jurisprudência citada, a empresa que intermediou o pagamento, responde pelo fato danoso, pois participou do negócio jurídico entabulado entre as partes, sendo parte passiva legítima.
A matéria relativa à legitimidade passiva do demandado confunde-se com o mérito da causa, pelo que fica evidenciado analisando conjuntamente na esteira do art. 515, § 3º, do CPC. Conforme esclarecimentos do apelado, o serviço por este prestado consiste em uma gestão de pagamentos no qual ele facilita a compra e venda entre as partes, trazendo segurança às transações comerciais, pois o comprador, depois de formalizada a aquisição, terá quatorze dias corridos para, caso a entrega não se concretize, bloquear o pagamento, através de contato on-line com o demandado.
Nesse caso, o comprador pode abrir uma denominada disputa, na qual o réu intermediará a negociação e tentará resolver o problema entre o comprador e o vendedor; não chegando estes a um acordo, o valor do bem retornará ao comprador. Na análise desta jurisprudência, está demonstrado que o réu descumpriu com a sua parte no pacto, pois restou inviável ao autor exercer o seu direito dentro dos quatorze dias.
Seguindo no entendimento dos tribunais, pode ser evidenciado que não se fala em configuração de dano moral quando a questão é a não entrega do produto, sendo evidenciada apenas a responsabilidade do intermediador de ressarcir o valor do produto comprado. Mais uma Jurisprudência que evidencia um destes casos, onde reconhecimento da ilegitimidade ativa contido na sentença, em relação à restituição de valores, não pode persistir. Afinal, ficou evidenciado pela nota fiscal que foi a autora quem adquiriu o produto cuja venda foi intermediada pela ora ré. Assim, independentemente de ter sido utilizado cartão de crédito pertencente a terceira, ostenta a compradora inegável legitimidade para postular a devolução dos valores pagos em razão da não-entrega do produto pela vendedora.
Por outro lado, tal como constou na decisão recorrida, a demandada, por ter intermediado a comprova e venda, inclusive auferindo lucro com a operação, é parte legítima, perante a consumidora, para responder pelo descumprimento do contrato (RIO GRANDE DO SUL, 2013):
RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPRA E VENDA DE PRODUTO INTERMEDIADA PELO SITE CLICKON. LEGITIMIDADE
ATIVA DA COMPRADORA, INDEPENDENTEMENTE DO
PAGAMENTO TER SIDO REALIZADO COM CARTÃO DE CRÉDITO DE TERCEIRA. RESPONSABILIDADE DA INTERMEDIADORA EM DEVOLVER OS VALORES PAGOS, NA FORMA SIMPLES, DIANTE DO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL DA VENDEDORA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO PROVIDO, EM PARTE. (Recurso Cível Nº 71003972379, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Roberto Behrensdorf Gomes da Silva, Julgado em 13/03/2013).
(TJ-RS - Recurso Cível: 71003972379 RS, Relator: Roberto Behrensdorf Gomes da Silva, Data de Julgamento: 13/03/2013, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/03/2013)
Como não houve a entrega do produto, deve a parte ora recorrida restituir à autora o valor efetivamente pago, com correção pelo IGP-M desde o desembolso, além de juros de mora desde a citação. Também, cuidando-se de mero descumprimento contratual e não tendo sido demonstrada pela parte autora qualquer situação excepcional que caracterizasse ofensa aos direitos da personalidade, não há lugar para indenização por danos de ordem moral.
Já na questão de vício no produto a configuração do dano moral pode ser configurada se demonstrado o dano sofrido pelo autor. Nestes casos, já evidenciado que a responsabilidade solidária existe, além do dano moral o consumidor pode escolher entre as opções do artigo 18 do CDC, conforme apresentado anteriormente no presente trabalho, a relembrar:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.
§ 3º O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.
§ 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo.
A responsabilidade pelo vício do produto ou serviço decorre da violação de um dever de adequação, qual seja, o dever dos fornecedores de oferecer produtos ou serviços no mercado de consumo que sirvam aos fins que legitimamente deles se esperam. Pode-se notar na jurisprudência a seguir que em primeira instância o juiz desconfigurou a responsabilidade do intermediador e condenou o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Em razões recursais, sustentou o apelante que deveria ser afastado o reconhecimento da ilegitimidade passiva, na medida em que no caso deve ser aplicado o disposto nos artigos 13 e18 do CDC. Discorre acerca desses dispositivos legais, citando jurisprudência que amparam a sua pretensão. Refere que a sentença, além de ter ignorado o CDC, ainda puniu o apelante com a sua condenação ao pagamento da sucumbência. Postulou o julgamento do recurso com base no art. 515, 3º, do CPC, referindo que os danos materiais e morais são devidos, na forma postulada na petição inicial. Postula o provimento do recurso. Vejamos (RIO GRANDE DO SUL, 2013):
DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAS E MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE PELO FATO OU VÍCIO DO PRODUTO. DISTINÇÃO. ART. 18 DO CDC. Legitimidade passiva da apelada. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo, sendo opção do consumidor a escolha do polo passivo (art. 18 do CDC). A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço compreende os defeitos de segurança (arts. 12 e 13 do CDC), sendo que a responsabilidade por vício do produto e do serviço (art. 18 do CDC) abrange os vícios por inadequação. Danos materiais devidamente comprovados nos autos, mostrando-se imperiosa a devolução da quantia paga pelo ar condicionado, constante dos documentos de fls.
25/26, devidamente corrigida pelo IGP-M, a contar do desembolso (Súmula 43 do STJ) e acrescida de juros moratórios a contar da citação (art. 219 do CPC). Considerando que restou demonstrado o dano moral sofrido pelo autor, cabível indenização a esse título. Apelação provida na forma do disposto no art. 515, § 3º, do CPC. (Apelação Cível Nº 70056697105, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Julgado em 17/12/2013)
(TJ-RS - AC: 70056697105 RS, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Data de Julgamento: 17/12/2013, Décima Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 21/01/2014).
O dano moral presume-se das circunstâncias, mas o inadimplemento contratual, por si só, não presume dano moral. Mais uma decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul (RIO GRANDE DO SUL, 2015):
APELAÇÃO CÍVEL COMPRA E VENDA PELA INTERNET. INADIMPLEMENTO PELA FALTA DE ENTREGA DO PRODUTO. DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO. REPETIÇÃO EM DOBRO DO PAGAMENTO. DANO MORAL. A falta da entrega do produto comprado e vendido por meio da internet justifica a resolução contratual pelo inadimplemento do vendedor, com a consequente restituição do preço pago, que a sentença determinou restituir em dobro, sem recurso da parte condenada à restituição. O dano moral presume-se das circunstâncias, mas o inadimplemento contratual, por si só, não presume dano moral. (Apelação Cível Nº 70064911191, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Julgado em 10/06/2015).
(TJ-RS - AC: 70064911191 RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Data de Julgamento: 10/06/2015, Vigésima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/06/2015).
O demandante adquiriu da demandada um “smartphone” à venda pela internet, que foi pago, mas, quando da entrega pelos correios, recebeu no lugar apenas uma bateria de telefone e um carregador de bateria, deixando a parte demandada de enviar o aparelho, pelo qual se pagou. O juízo de origem determinou o desfazimento do negócio com a devolução em dobro do valor cobrado, acolhendo em parte a pretensão da petição inicial. A questão está resolvida e sancionada com a restituição em dobro do que se pagou, que serve de suficiente punição ao fornecedor pelo ilícito contratual. Não há, porém, dano moral, pois da compra e venda frustrada não resultou inscrição de nome ou qualquer aborrecimento extraordinário, além da frustração do contrato.
Ao contrário do entendimento da magistrada sentenciante, a ré é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda. Não há de se falar em ilegitimidade passiva, na medida em que a escolha de quem será o demandado é do consumidor. Logo, é evidente o dissabor e transtornos ocasionados ao demandante que comprou o produto e não pode utilizá-lo, pois
veio com vício de fábrica, bem como a abusividade da ré ao não atender a postulação do autor de troca do referido produto.
Nesse sentido, cabe destacar ainda a lição de Cavalieri Filho (2005, p. 102):
Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural (...) o dano moral está in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral.
Assim, conclui-se que os prejuízos sofridos pelo autor superam os meros aborrecimentos. Isso porque as circunstâncias dos presentes autos demonstram desrespeito ao consumidor, de sorte a legitimar o dever de indenizar o abalo moral sofrido. Assim, foi julgado procedente a demanda para condenar a ré a restituir ao autor o valor pago pelo produto, devidamente corrigido pelo IGP-M, a contar do desembolso (Súmula 43 do STJ) e acrescido de juros moratórios a contar da citação (art. 219 do CPC). Em consequência disso, o aparelho que está na posse do autor deverá ser devolvido à ré e o egrégio tribunal condenou a demandada ao pagamento de indenização a título de danos morais.
O site intermediador é remunerado não só pelo anuncio ali realizado, mas também por uma porcentagem sobre o valor das transações efetuadas. Nos classificados de jornal, por exemplo, o preço é fixo e cobrado apenas pelo anuncio, não tendo relação com o valor do negócio eventualmente realizado. Assim, o fator remuneração acaba por enfraquecer ainda mais a tese de ilegitimidade passiva. Defender os sites intermediadores é descabido, visto que os sites intermediadores, estão sendo amplamente utilizados em virtude do mundo globalizado, diferentemente do que ocorre com os classificados de jornais, que geralmente possuem alcance local e as partes negociantes se conhecem e podem manter contato pessoal.
O oposto se dá com os que se utilizam dos sites de intermediação, que na maioria das vezes, sequer se conhecem ou sabem da procedência e da existência do produto, tornando a transação muito mais arriscada. Neste contexto, tem-se uma parte do acórdão proferido em uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (2008) tratando do site intermediador Mercado Livre:
A recorrente não figura como mera fonte de classificados, e sim, participa da compra e venda como intermediadora, havendo, assim, solidariedade passiva entre o recorrente e o anunciante. A parte demandada mantém um dos sites mais conhecidos da atualidade no que se refere à venda de produtos pela Internet. Seu lucro advém da intermediação pelas vendas ocorridas, sendo que este disponibiliza o espaço virtual para quem pretenda algo vender, cadastrando vendedor e comprador e estabelecendo mecanismos de segurança para que os envolvidos nas transações recebam aquilo pelo que pagaram ou entregaram (...). A parte demandada obtém lucro significativo com o serviço que disponibiliza e a partir daí deve responder por eventuais prejuízos decorrentes de fraudes que seu sistema de segurança não consiga impedir.
TJRS, Apelação n° 70026228668, 9ª Câmara Cível, Rel. Des. Léo Romi Pilau Júnior, DJ.29.10.08).
Entende-se que o Mercado Livre deve arcar com os riscos impostos por sua atividade empresarial, justamente por entenderem que há uma prestação de serviço, visando o lucro, e sendo assim, como o site lucra com as transações efetuadas, deve zelar para que estas não causem prejuízos aos seus usuários, prestando um serviço seguro e de qualidade.
Neste contexto, insere-se, ainda, o princípio da boa-fé o qual deve ser interpretado conjuntamente com esta teoria, conforme previsto nos artigos 4º, inciso III e 51, inciso IV, do CDC. Os usuários não podem arcar com toda a responsabilidade e prejuízo, sendo integralmente penalizados por confiarem em um site que possui renome no mercado dá impressão de confiabilidade, ficando aí evidenciado a solidariedade entre o site e o fornecedor do produto, pois a solidariedade passiva alcança o réu e o corréu. Nesse sentido entendimento jurisprudencial (MINAS GERAIS, 2015):
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - ILEGITIMIDADE PASSIVA - SISTEMA ELETRÔNICO DE MEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS - MERCADO LIVRE - FALHA DO SERVIÇO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - SOLIDARIEDADE - DANOS MATERIAIS DEVIDOS - TRANSAÇÃO
HOMOLOGADA COM O CORRÉU - DESCUMPRIMENTO
CONTRATUAL - MERO ABORRECIMENTO - DANOS MORAIS INDEVIDOS. - 1) A legitimidade passiva cabe a quem se dirige a pretensão e que a ela opõe resistência. Não se confunde, portanto, a legitimação para a ação com a procedência do pedido, questão a ser aferida no julgamento de mérito. - 2) O prestador de serviços responde objetivamente pela falha de segurança do serviço de intermediação de negócios e pagamentos oferecido ao consumidor. - 3) A empresa que mantém sítio eletrônico para intermediar venda pela internet com remuneração responde pelos danos materiais suportados pelos usuários que compraram e não receberam a mercadoria. - 4) Havendo solidariedade passiva, a transação homologada em relação a um
dos réus aproveita o corréu no pagamento avençado a título de indenização por danos materiais (art. 844, § 3º do CC). - 5) "O simples descumprimento do contrato pelo comerciante, de entrega do produto pago, não gera, por si só, ofensa a direitos da personalidade, sendo improcedente o pedido de indenização por danos morais, especialmente se a prova não revela circunstâncias outras que caracterizem ofensa moral. - Simples aborrecimentos não ensejam dano moral".
(TJ-MG - AC: 10284140006081001 MG, Relator: José Flávio de Almeida, Data de Julgamento: 24/06/2015, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/07/2015).
Ainda, mais uma decisão que desconfigura o dano moral, mas responsabiliza o site intermediador, onde tem o autor direito à restituição do valor adimplido e à desconstituição dos débitos contraídos em seu nome (RIO GRANDE DO SUL 2016):
RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. COMPRA E VENDA PELA INTERNET "MERCADO LIVRE" VIA MERCADO PAGO. PRODUTO NÃO ENTREGUE. RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS INTERMEDIADORAS DAS NEGOCIAÇÕES. RISCO DA ATIVIDADE. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO VALOR ADIMPLIDO PELO PRODUTO NÃO RECEBIDO. DESCONSTITUIÇÃO DOS DÉBITOS CONTRAÍDOS EM NOME DO CONSUMIDOR. DANOS
MORAIS INOCORRENTES. MERO DESCUMPRIMENTO
CONTRATUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71005028485, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Silvia Muradas Fiori, Julgado em 11/09/2016)
(TJ-RS - Recurso Cível: 71005028485 RS, Relator: Silvia Muradas Fiori, Data de Julgamento: 11/09/2016, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/09/2016).
O que corriqueiramente vem acontecendo é que, nas hipóteses em que as partes optam por utilizarem o sistema Mercado Pago, há fraude nos envios de e-mails, o que acaba levando vendedor e comprador a erro, assim, acabam por sofrerem prejuízos. Nestes casos o usuário que seria o comprador acaba por receber um e-mail falso, em nome do Mercado Livre, confirmando o depósito do valor do produto em sua conta o que faz com que o vendedor envie o produto, sem, na verdade, haver nenhum depósito. O site intermediador alega que os usuários possuem condições de conferir a veracidade do e-mail recebido, visto que possuem dentro do site uma caixa de e- mails permitindo ao usuário verificar todos os e-mails enviados