UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PATRÍCIA REGINA PIEPER
OS CONTRATOS ELETRÔNICOS NA REFORMA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Três Passos (RS) 2014
PATRÍCIA REGINA PIEPER
OS CONTRATOS ELETRÔNICOS NA REFORMA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Fabiana Fachinetto Padoin
Três Passos (RS) 2014
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente à Deus por ter me dado saúde е força para superar as dificuldades.
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança nas batalhas da vida. A vocês expresso o meu maior agradecimento.
À minha orientadora Fabiana Padoin, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade.
Aos amigos е colegas, pelo incentivo е pelos apoios constantes.
E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, о meu muito obrigado!
O consumidor é o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte do que seu elo mais fraco. Henry Ford
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise dos contratos eletrônicos de consumo a partir da proposta de alteração no Código de Defesa do Consumidor, ou seja, o Projeto de Lei do Senado nº 281/2012, inserindo dispositivos específicos sobre a temática. A inclusão destes referidos artigos sobre aos contratos eletrônicos de consumo tem como objetivo a maior proteção do consumidor, assim como contribuir para a solução de várias questões que o Judiciário enfrenta atualmente relacionadas aos contratos firmados pelo meio virtual. Atualmente os contratos eletrônicos não são regulados de forma específica, o que exige que o enfrentamento dos conflitos de consumo nesta seara seja baseado nas normas gerais do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor. Inicialmente faz uma breve abordagem sobre o que é contrato eletrônico, suas características, princípios, sua formação e classificação. Posteriormente faz-se uma abordagem específica em relação ao contrato eletrônico, o qual traz considerações sobre a atual proteção dos consumidores em relação ao processo de atualização do Código de Defesa do Consumidor, em que apresenta item sobre item das novas regras sobre contrato eletrônico. Também estuda a vulnerabilidade do consumidor no meio digital, considerando que o consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo. Finaliza concluindo sobre as alterações do PLS referente a regulamentação do direito de arrependimento para o consumidor, aperfeiçoando as compras realizadas por meios eletrônicos, assim, contribuindo para um melhor equilíbrio na efetivação contratual de ambas as partes.
Palavras-Chave: Contratos eletrônicos. Consumidor. Projeto Lei do Senado nº 281/2012.
ABSTRACT
The present study Completion of course is an analysis of electronic consumer contracts from the proposed amendment to the Code of Consumer Protection, namely Senate Bill No. 281/2012 by entering specific devices on the topic. The inclusion of these Articles relating to electronic consumer contracts aimed at providing greater protection for consumers, as well as contribute to the solution of several issues that the judiciary now faces related to contracts signed by virtual means. Currently electronic contracts are not regulated in a specific manner, which requires the confrontation of consumer disputes in this endeavor is based on the general rules of the Civil Code and the Code of Consumer Protection. Initially, a brief overview of what is electronic contract, which consists of its characteristics, principles, and their training and classification contract between the parties. Subsequently it is a more intense approach to electronic contract, which brings considerations about the current consumer protection in relation to the process of updating the Code of Consumer Protection, which provides item item on the new rules on electronic contract. Also studies the vulnerability of consumers in the digital medium, whereas the consumer is vulnerable part, ie, the weakest part of the consumer relationship. Ends concluding on changes in PLS regarding regulation of the right of repentance for consumers, improving the purchases made by electronic means, thus contributing to a better balance in the contractual execution of both parties.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...9
1 OS CONTRATOS ELETRÔNICOS ... 11
1.1 Conceito e características do contrato eletrônico ... 11
1.2 Os princípios jurídicos que norteiam os contratos eletrônicos ... 14
1.3 Formação e classificação dos contratos eletrônicos ... 17
1.4 Direito do consumidor e vulnerabilidade ... 21
1.4.1 A vulnerabilidade agravada do consumidor o ambiente virtual ... 23
1.5 Necessidade de um tratamento legislativo especializado para o direito do consumidor ... 27
2 A REFORMA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – PROJETO DA LEI DO SENADO Nº 281/2012 ... 32
2.1 A origem da proteção jurídica aos consumidores ... 32
2.1.1 O advento do comércio virtual e sua atual regulação pelo Código de Defesa do Consumidor ... 34
2.1.2 O PLS 281/2012: a atualização do Código de Defesa do Consumidor no tema do comércio eletrônico ... 36
2.2 Das novas regras da proposta de alteração no Código de Defesa do Consumidor ... 38
2.2.1 Inclusão do artigo 3º-A e alteração do artigo 6º do CDC ... 39
2.2.2 Inclusão do artigo 44-A do CDC ... 40
2.2.3 Inclusão do artigo 44-B e 44-C do CDC ... 41
2.2.4 Inclusão do artigo 44-D do CDC ... 42
2.2.5 Inclusão do artigo 44-E do CDC ... 43
2.2.6 Inclusão do artigo 44-F e 44-G do CDC ... 44
2.3 Alteração nos artigos 56 e 59 do CDC e as sanções administrativas ... 46
2.3.1 Inclusão dos artigos 60-A e 60-B do CDC ... 47
2.3.2 Inclusão do artigo 72-A do CDC e as infrações penais ... 48
2.3.3 Alteração no artigo 101 do CDC ... 49
2.4 O projeto lei nº 281/2012 e a regulamentação do direito de arrependimento ... 49
2.4.1 Alteração do artigo 49 e inclusão do artigo 49-A do CDC ... 55
CONCLUSÃO ... 57
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca dos contratos eletrônicos de consumo, o qual vem necessitando ao longo dos tempos uma apreciação mais profunda, pois, após 24 anos da vigência do Código de Defesa do Consumidor, não há como permanecer prisioneiro do tempo de sua elaboração, quando não havia como prever, nos idos de 1990, o crescimento exponencial do meio virtual. Portanto, neste contexto, considerando a intervenção do Estado nas relações jurídicas privadas, com a finalidade de garantir o bem comum, analisa-se a proposta do Projeto Lei do Senado (PLS) nº 281/2012, a fim de solucionar conflitos específicos do contrato eletrônico atualmente.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas em doutrinas, artigos e por meio eletrônico, analisando também a proposta legislativa em andamento, bem como suas propostas de emendas a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo da reforma do Código de Defesa do Consumidor em relação aos contratos eletrônicos.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem ao assunto dos contratos eletrônicos, conceituando, caracterizando, e introduzindo as questões pertinentes aos princípios, formação e classificação. Posteriormente, segue uma análise do projeto de Lei do Senado nº 281/2012, trazendo consigo alterações para o Código de Defesa do Consumidor, em que o Estado chama para si o poder/dever de decidir os conflitos relacionados a este tema abordado. Também é analisada a vulnerabilidade no meio digital, em que o consumidor é a parte mais fraca desta relação, ou seja, é vulnerável em relação ao fornecedor, e para tanto, o CDC busca alcançar a igualdade de relação no caso concreto.
No segundo capítulo é analisado mais profundamente a respeito do Projeto Lei nº 281/2012, incluindo considerações sobre a proteção dos consumidores nos contratos
eletrônicos, avaliando item sobre item das novas regras de alterações do CDC, que atualmente regula-se pelas normas, regras e princípios previstos.
E, por fim, como último tópico a ser analisado, no Projeto Lei do Senado nº 281/2012, é a regulamentação do direito de arrependimento para o consumidor. O direito de retratação, no projeto de lei altera o caput do art. 49 do CDC, renumerando o parágrafo único em § 1º, e acrescentando mais outros oitos parágrafos, a fim de prever um direito mais amplo e detalhado para o consumidor.
1 OS CONTRATOS ELETRÔNICOS
Este capítulo aborda sobre o tema do contrato eletrônico, trazendo sua conceituação, características, os princípios que o norteiam, e adentrando também na questão da formação e classificação. Outro item que é abordado neste capítulo, é sobre a vulnerabilidade do consumidor nos contratos eletrônicos, o qual cogita sobre a importância de um tratamento legislativo especializado para que se concretize a tutela do consumidor no meio virtual. Por fim, mas não menos importante, traz uma análise sobre a proposta contida no PLS 281/2012 atinente à regulamentação do direito de arrependimento na aquisição de produtos e serviços pelo comércio eletrônico, o qual propõem alterações, sendo uma delas ao prazo legal conferido ao consumidor, no caso de desistência do contrato. E, para finalizar, uma análise do projeto de Lei do Senado nº 281/2012, o qual traz uma proposta de atualização do Código de Defesa do Consumidor.
1.1 Conceito e características do contrato eletrônico
A contratação eletrônica é atualmente o tipo de transação cada vez mais utilizada para a aquisição de um produto ou serviço, e com isto faz com que aumente a produção do comércio por este meio, seja nos contratos pelos particulares, seja pelos entes públicos, no âmbito nacional e internacional.
Mesmo que as contratações por internet já façam parte da vida, da rotina da sociedade contemporânea, nem todas as transações realizadas dentro do espaço da internet são consideradas confiáveis, pois no mais das vezes surge daí conflitos, no que fere as discussões referentes aos contratos, mais especificamente em relação às cláusulas impostas ao consumidor e ao seu cumprimento.
De outro lado, deve ser considerado que em muitas situações os problemas que ocorrem na contratação eletrônica não têm origem na má conduta do fornecedor ou do consumidor, e sim por influência de terceiras pessoas, chamado de crackers, o qual tem como objetivo praticar ações maléficas e crimes digitais.
Diante de todos estes elementos é que o direito deve passar a regular de maneira mais minuciosa as contratações eletrônicas, assim exigindo novas regras, tentando proteger os
direitos do consumidor, principalmente a privacidade de dados fornecidos no momento da contratação via internet.
O contrato eletrônico, atualmente está cada vez mais presente nas relações de consumo, o qual pode se afirmar que qualquer tipo de acordo para a compra de um serviço ou produto poderá ser efetivada através de um computador, celular, tablete ou iphone, enfim, por meio de um contrato eletrônico em que há comum acordo entre as ambas as partes.
Para tanto, o contrato eletrônico é alcançado por intermédio de um microcomputador, na modalidade à distância, entre os contratantes, por visitas em sites de compra, conforme salienta Maria Helena Diniz (2005, p. 743 e 744):
O contrato virtual opera-se entre o titular do estabelecimento virtual e o internauta, mediante transmissão eletrônica de dados. O contrato eletrônico é uma modalidade de negócio à distância ou entre ausentes, efetivando-se via Internet por meio de instrumento eletrônico, no qual está consignado o consenso das partes contratantes.
Nesse mesmo sentido, Semy Glaz (apud DINIZ, 2005) diz que contrato eletrônico é celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas, que dispensam a assinatura ou exigem assinatura codificada, ou ainda, senha.
Nas palavras de Sheila do Rocio Cercal Santos Leal (2009, p. 79), contrato eletrônico é:
Os contratos obrigam os contratantes qualquer que seja a forma em que tenham sido celebrados, exceto aqueles para os quais a lei exige forma especial. Eletrônico é o meio utilizado pelas partes para formalizar o contrato. Assim, pode-se entender por contrato eletrônico aquele em que o computador é utilizado como meio de manifestação e de instrumentalização da vontade das partes.
Então, o que importa para a determinação de um contrato ser eletrônico, é se há a expressão de livre vontade entre os contratantes, e que seja por um meio virtual, ou seja, por um computador ou outro aparelho com acesso a internet.
Deve ser analisado, que a contratação eletrônica obedece alguns princípios, garantias e requisitos para as partes na relação de consumo, mesmo que assunto não seja abordado e protegido especificamente no Código de Defesa do Consumidor.
Os contratos eletrônicos têm como características principais a bilateralidade, a onerosidade, a consensualidade, a não solenidade e a instantaneidade.
São bilaterais ou sinalagmáticos porque estabelecem obrigações para ambas as partes contratantes, conforme ressalta Boiago Júnior (2005, p. 43):
Já no contrato bilateral, os efeitos produzidos [...], tendo em vista que o acerto entre as partes faz gerar prestações recíprocas em virtude de cada um dos contratantes estar obrigados a cumprir a sua contraprestação. No contrato bilateral, deve sempre vigorar o equilíbrio entre as partes, diante do qual o cumprimento da prestação por uma delas gera a obrigação da outra em efetivar a sua contraprestação.
Como num exemplo bem prático, no caso de compra e venda numa loja, o vendedor está obrigado a entregar a mercadoria e o comprador está obrigado a pagar o preço exigido. O mesmo pode-se dizer de um contrato efetivado via internet, tendo ambas as partes essas mesmas obrigações.
São também onerosos, traduzida nas vantagens obtidas por ambos contratantes com o negócio firmado. Nas palavras de Boiago Júnior (2005, p. 45), “os contratos onerosos são aqueles que trazem vantagens para agentes contratantes.”
A consensualidade e não solenidade, tendo em vista que o ordenamento jurídico não “exige qualquer outro ato ou forma especial para sua formação”, sendo suficiente a manifestação vontade de contratar das partes (BOIAGO JÚNIOR, 2005, p. 51, grifo nosso).
Outrossim, esses contratos são instantâneos ou de duração. Quando realizados on-line, em que os contratos instantâneos se determinam em um só tempo, ou seja, de execução imediata, ocorrendo no mesmo ato da conclusão do contrato ou de execução diferida, o qual o momento da concretização é delongado. E o contrato de duração, não sendo possível satisfazer a prestação em um só tempo, portanto, de execução periódica, o qual se completa em prestações sucessivas, de forma continuada.
Ademais, compreende-se que o contrato virtual de maneira instantânea deverá ser entre presentes, pois existe uma característica entre ambos que necessita da imediata conexão no
momento da efetivação do mesmo, que se dará através de programas que permitem a comunicação em tempo real. Mas isto não quer dizer que não há contratos virtuais entre ausentes, é o que trata dos contratos de duração, já anteriormente citado.
1.2 Os princípios jurídicos que norteiam os contratos eletrônicos
Os princípios que são aplicáveis pelo direito geral dos contratos, também incidem nesta modalidade de contratação, ou seja, os princípios da autonomia da vontade, da obrigatoriedade da convenção, do consensualismo, da relatividade dos efeitos do contrato, da boa-fé objetiva, da função social, e, ainda, o princípio da vulnerabilidade, típico das relações de consumo, o qual terá um item no próximo capítulo, devido sua importância quando se trata de contratos firmados no meio virtual.
Entretanto, no caso específico dos contratos eletrônicos, aplicam-se também outros princípios, os quais irão influenciar na decisão de conflitos neste âmbito, que são os princípios da equivalência funcional dos contratos realizados em meio eletrônico com os contratos realizados por meios tradicionais, da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital, da conservação e da aplicação das normas jurídicas existentes aos contratos eletrônicos, e o princípio da boa-fé objetiva aos contratos eletrônicos. Estes princípios específicos foram regulamentados pelos Estados Unidos, em 1996, em que se tornou conhecida como Lei Modelo da Uncitral (United Nations Commision on International Trade Law), que trata do comércio eletrônico, propondo as principais normas a serem adotadas pelos países, com o intuito de criar um ambiente internacional favorável para a ampliação dos negócios virtuais.
O princípio da equivalência funcional dos contratos realizados em meio eletrônico com os contratos realizados por meios tradicionais, garante que aos contratos realizados em meio eletrônico serão reconhecidos os mesmos efeitos jurídicos atribuídos aos contratos concretizados por escrito ou verbalmente. Neste sentido Leal (2009, p. 90) assevera que:
[...] não deve ser negada a validade a um contrato pelo simples fato de ter sido realizado em ambiente virtual. Essa equiparação visa adotar os documentos eletrônicos – nos quais estão contidas as mensagens de dados eletrônicos – da mesma validade das mensagens escritas, verbais ou tácitas.
O princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital traz como teor os avanços tecnológicos na área da informática, uma vez que dia a dia são descobertos novos sistemas de processamento de informações e de segurança eletrônica, tornando-as máquinas e sistemas mais utilizados. Com intuito deste avanço, exige-se que as normas relacionadas ao comércio eletrônico e ao ambiente digital devam estar revestidas de duas características, a neutralidade e a perenidade, isto é, “as normas devem ser neutras para que não se constituam em entraves ao desenvolvimento de novas tecnologias e perenes no sentido de se manterem atualizadas, sem necessidade de serem modificadas a todo instante” (LEAL, 2009, p. 91).
Quanto ao princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas existentes aos contratos eletrônicos, entende-se que o negócio jurídico não deixa de ser bilateral e ter suas características inerentes pelo fato do contrato de compra e venda, de prestação de serviços, ou qualquer outro contrato típico, ter sido realizado total ou parcialmente por meios eletrônicos, ou seja, via internet.
Desse entendimento também compartilha Lawand (apud LEAL, 2009, p. 92) ao garantir que:
Os elementos essenciais do negócio jurídico – consentimento e objeto, assim como suas manifestações e defeitos, além da própria tipologia contratual preexistente, não sofrem alteração significativa quando o vínculo jurídico é estabelecido na esfera do comércio eletrônico.
Ainda com os ensinamentos de Lawand (apud LEAL, 2009, p. 92) diz que:
[...] a internet não cria espaço livre, alheio ao Direito. Ao contrário, as normas legais vigentes aplicam-se aos contratos eletrônicos basicamente da mesma forma que a quaisquer outros negócios jurídicos. A celebração de contratos via internet se sujeita, portanto, a todos os preceitos pertinentes do Código Civil Brasileiro (Código Civil). Tratando-se de contratos de consumo, são também aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor (Código de Defesa do Consumidor).
Deste modo, a alteração do meio de contratação – a eletrônica – não desvia a regulamentação tradicional jurídica, pois devem valer-se da analogia e da integração com o dever de aplicar a legislação vigente.
E, por último, a aplicação do princípio da boa-fé objetiva aos contratos eletrônicos. O primeiro diploma legal a contemplar expressamente tal princípio foi o Código de Defesa do Consumidor, o que estabelece o seguinte:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
[...]
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
Portanto, na medida em que as diferenças sociais e econômicas entre contratantes aumentam, maior será o papel da boa-fé objetiva como ferramenta de fiscalização da vontade do contratante mais forte e, logicamente, da proteção do lado mais fraco da relação jurídica contratual.
O princípio da boa-fé objetiva busca obter a concretização da justiça contratual a partir da exigência de um comportamento leal, ético e transparente entre os contratantes, garantindo-se a cautela da equação e do justo equilíbrio do contrato, ou garantindo-seja, sustentando a harmonia entre direitos e obrigações dos envolvidos.
A boa-fé objetiva também está prevista no artigo 422 do Código Civil Brasileiro de 2002, estabelecendo o apoio para a harmonização dos interesses dos contratantes, que dispõe: “Artigo 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Observe-se que deve ser analisada pelo magistrado a aplicação da boa-fé objetiva no momento da solução do conflito decorrente do contrato, ou seja, sempre caberá ao magistrado o dever de reflexão dos valores éticos comportamentais, declarando-os caso a caso, analisando se as partes agiram seguindo da boa-fé objetiva.
Os contratos eletrônicos, entretanto, ainda carecem de regulamentação por lei específica no Brasil, pois trata de uma nova forma de contratação em que o consumidor está exposto a uma vulnerabilidade ainda maior devido o mundo virtual, o qual expõe os contratantes a riscos e vários tipos de fraudes. Como se sabe, a violação a direito de personalidade, o recebimento de mensagens indesejadas, adulteração e muitas vezes a possibilidade de práticas comerciais abusivas, são apenas alguns dos exemplos que ocorrem diária e repetidamente em desfavor do consumidor. Neste entendimento Leal (2009, p. 96) ressalva que:
[...], a aplicação do princípio da boa-fé objetiva ganha relevo especial neste tipo de contratação, que exige o máximo de lealdade e honestidade das partes, desde a pré-contratualidade, na execução e, até mesmo, após a execução do contrato, quando, por exemplo, deve-se continuar guardando sigilo sobre os dados pessoais fornecidos via internet.
Em suma, afirma-se que dentre os princípios fundamentais do direito contratual aplicáveis também aos contratos eletrônicos, o princípio da boa-fé objetiva é vital ao sistema jurídico, exatamente porque na ausência de legislação específica a regular as contratações eletrônicas, a boa-fé é revestida de funções, dando ensejo na correção de abusos e injustiças, assim, garantindo a segurança das relações jurídicas contratuais.
Portanto, os contratos eletrônicos adotam como bases os princípios comuns dos contratos, sendo o mesmo em relação aos requisitos dos contratos eletrônicos, que também são dos contratos comuns.
1.3 Formação e classificação dos contratos eletrônicos
A formação do contrato eletrônico, da mesma forma que as contratações feitas de forma tradicional, seguem três fases, conforme Leal (2009, p. 109): “as tratativas ou negociações preliminares; a oferta ou policitação; a aceitação ou oblação.” A primeira fase é referente às tratativas ou negociações, consistindo em pesquisas sobre a eventual concretização de um ato jurídico, não existindo ainda uma oferta sólida. Apesar de não ser estabelecida esta fase no Código Civil, com previsão de algum tipo de obrigação entre as partes, a doutrina admite a responsabilidade de natureza extracontratual. Segundo Diniz (apud LEAL, 2009, p. 110):
Na hipótese de um dos participantes criar no outro a expectativa de que o negócio será celebrado, levando- a despesas, a não contratar com terceiro ou a
alterar planos de sua atividade imediata, e depois desistir, injustificada e arbitrariamente, causando-lhe prejuízos, terá por isso, a obrigação de ressarcir todos os danos.
Logo, existe uma responsabilidade pré-contratutal, o qual dá importância aos contratos preparatórios, estando os interessados nesta celebração, comportados do princípio boa-fé. E caso houver o rompimento de negociações ou, egresso proposital de uma das partes contraentes, pode ocasionar o dever de indenizar a parte prejudicada.
A segunda fase trata da oferta ou policitação, exigindo que um dos contratantes mostre-se de modo sério e inequívoco, mostre-sendo que ao outro, resta a sua pretensão de contratar, assim, dando início a formação do contrato. Para Leal (2009, p. 110) “a proposta ou a oferta, desde que se revista de seriedade e contenha informações precisas e inequívocas, por si, já é vinculatória.” Neste sentido, o artigo 427 do Código Civil prescreve que “a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza de negócio, ou das circunstancias do caso.”
Este dispositivo tem como finalidade a proteção da parte contratante que se usar de boa-fé, que conhece a proposta e confia na conclusão deste, ocasionando o dever do ofertante a reparar perdas e danos caso venha desistir do negócio, de forma involuntária sem justificação.
A oferta tem caráter de obrigatoriedade e irretratabilidade, nos casos de o fornecedor veicular as informações ou publicidade sobre tais produtos postos no mercado, independente de meio de veiculação, obriga o fornecedor a cumprir totalmente o seu conteúdo, não podendo voltar atrás. Deste modo, caso se recuse o fornecedor a cumprir esta disposição legal da oferta, o consumidor poderá, de acordo com o artigo 35 do Código de Defesa do Consumidor,
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
A aceitação ou oblação é a terceira e última fase da formação do contrato eletrônico, em que o aceitante concorda com as condições estabelecidas, dando ensejo às partes o dever das obrigações pactuadas.
Para Leal (2009, p 113) “a priori, devem-se distinguir os contratos entre presentes dos contratos entre ausentes, para determinar o momento no qual se reputa formado o contrato.” A classificação entre presentes e entre ausentes, vem pelo artigo 428 do Código Civil de 2002, o qual determina que a oferta deixe de ser obrigatória se, feita com prazo entre presentes, não for em seguida aceita; ou se, feita com prazo entre pessoas ausentes, a resposta não chegar dentro do prazo determinado; ou se, feita sem prazo entre pessoas distantes, a resposta não chegar dentro de um prazo aceitável; e também deixa de ser obrigatória a oferta se a retratação do proponente chegar à ciência da outra parte, simultaneamente, ou antes, dela.
Os contratos eletrônicos podem ser considerados entre ausentes como entre presentes, dependendo das situações em que forem efetivados. Pois entre presentes são contratos nos quais se tem consentimento imediato entre as partes, permitindo a comunicação direta, exemplo leilão on-line. Então, o proponente estará desobrigado, se caso houver ausência de um prazo para a aceitação, pois não aceita imediatamente, conforme prevê o artigo 428, inciso I do Código Civil.
Entre ausentes, já é ao contrário, os contratos têm aceitação à proposta depois de decorrer certo tempo determinado. Logo, o proponente estará desobrigado, caso se a aceitação não for expedida dentro do prazo estabelecido ou um prazo aceitável, como estabelece o artigo 428, II e III do Código Civil.
A classificação dos contratos eletrônicos não se forma um novo tipo de contrato, e sim um novo método de formação contratual, que é efetuado por via eletrônica e por intermédio dela, com a vinculação no mínimo de dois computadores, que os contratantes se relacionam com o intuito de constituir, modificar, conservar ou extinguir direitos.
Determinar a classificação dos contratos eletrônicos é indispensável, pois é através desta que se pode saber precisamente o local em que um contrato se formou, com intuito de que determinam as legislações aplicáveis, bem como o foro competente, momento em que ocorreu
a formação do vínculo contratual, o qual será discutido se foi entre ausentes ou entre presentes o contrato.
Existem diferenças entre os contratos, pois a declaração da vontade para a desenvolvimento do vínculo no contrato eletrônico se dá de várias formas, em relação ao modo de utilização do computador para a efetivação do contrato eletrônico. Para isto, é importante determinar as diversas classificações dos contratos eletrônicos, quanto ao uso do computador.
Na classificação de César Viterbo Matos Santolim (apud BOIAGO JUNIOR, 2005, p. 86-87) os contratos eletrônicos, no que tange ao modo de utilização do computador, existem três maneiras diferentes, sendo as quais:
a) O computador é utilizado com o simples meio de comunicação para que as partes possam externar suas vontades, já aperfeiçoados;
b) O computador é utilizado como um local de encontro de vontades já aperfeiçoadas, e, neste caso, o aparelho é colocado a serviço das partes contratantes, não pertencendo a nenhuma delas com exclusividade, pois a programação é feita por alguém estranho à contratação; e
c) O computador é utilizado como um auxiliar para o desenvolvimento da formação da vontade e os contratos são chamados contratos eletrônicos m sentido estrito, pois o computador é um fator determinante na manifestação de vontade das partes.
Jorge José Lawand (apud BOIAGO JUNIOR, 2005, p. 87) faz a seguinte classificação em relação às características e espécies dos contratos eletrônicos, “a) Contratos elaborados por correio eletrônicos (e-mail); leilão virtual ou pregão eletrônico; c) contratos por clique e contrato eletrônico on-line e off-line.”
Por sua vez, Manoel J. Pereira dos Santos (apud BOIAGO JUNIOR, 2005, p. 87) traz sua classificação: “a) contratos concluídos por computador, em que este intervém na formação da vontade das partes; e b) contratos executados por computador, sendo este apenas instrumento de comunicação de acordo previamente aperfeiçoado.”
E a última classificação na doutrina é feita por Mariza Delapieve Rossi (apud BOIAGO JUNIOR, 2005, p. 87), em que demonstram de forma objetiva todas as espécies de contratação eletrônica, que são elas: interpessoais, interativos e intersistêmicos.
O doutrinador Boiago Junior (2005, p. 88-92) também tem sua classificação dividido em contrato eletrônico intersistêmicos, interpessoais e interativos, em que a seguir será feita algumas considerações a respeito de tal classificação.
Quanto aos contratos eletrônicos intersistêmicos pode-se dizer que nesses os computadores são somente aproveitados como um ponto para integralizar e convergir às vontades dos contraentes antecipadamente já estipuladas, em que na maioria das vezes em contratos escritos, e os agentes limitam-se apenas a dar cumprimento o que ficou anteriormente pactuado entre os mesmos. Enfim, o computador não tem interferência na formação das vontades dos contratantes.
No que tange os contratos eletrônicos interpessoais, as manifestações de vontade das partes são feitas por meio eletrônico, assim, precisando da utilização do computador, isto é, as comunicações das mensagens entre os contratantes ocorrem pelo virtualmente.
E, por fim, os contratos eletrônicos interativos param se concretizarem dependem de sistema eletrônico vinculado aos computadores, o qual deverá estar programado para ofertar produtos e serviços, postos à disposição dos internautas, como consequência e de maneira simultânea, a oferta do produto ou a prestação do serviço interatuando com o computador do contratante.
1.4 Direito do consumidor e vulnerabilidade
O princípio da vulnerabilidade é previsto no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 4º, I, em que importa o fato de o consumidor está sujeito aos elementos de produção do fornecedor tornando-o apto às suas práticas comerciais, isto é, oferta de produtos, publicidade, fornecimento de bens, entre outras. Assim, vulnerável é a parte mais fraca da relação, sendo que é o consumidor o vulnerável desta relação, conforme dispõem o artigo 4º, I do CDC:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
Dessa forma, o Código de Defesa do Consumidor favorece a igualdade material e não a igualdade formal, ou seja, o que se procura é alcançar a igualdade de relação no caso concreto e não apenas de modo formal, como presente em textos de lei. De tal modo, trata-se os desiguais de maneira desigual, a fim de permitir maior igualdade entre eles.
O princípio da vulnerabilidade, que fundamenta a existência do direito do consumidor, se distingue em vulnerabilidade técnica, jurídica, fática e informacional.
A vulnerabilidade técnica provém do fato de o consumidor não ter conhecimentos específicos a respeito dos produtos e/ou serviços que está adquirindo, estando sujeito as obrigações do mercado, tendo somente a confiança e a boa-fé da outra parte contratante.
No mesmo sentido, Rodrigo Eidelvein do Canto (2013, p. 190) ressalta que a vulnerabilidade técnica é:
[...] determinada pela ausência de conhecimento especializado do consumidor acerca dos produtos e serviços que está contratando. Por não deter essas informações especifica, fica o consumidor subordinado aos caprichos daqueles que dominam determinada técnica ininteligível aos olhos de um leigo. Recai sobre o fornecedor, consequentemente, a presunção de que conhece as qualidades, propriedade e atributos essências dos produtos ou serviços que disponibiliza.
Esta vulnerabilidade materializa-se pelo fato da complexidade do mundo moderno, em que impossibilita o consumidor a possuir conhecimentos maléficos, e benefícios dos produtos e/ou serviços adquiridos. Portanto, o consumidor vai se encontrar totalmente desprotegido, pois não consegue ver quando algum produto ou serviço apresenta defeito ou vício.
A vulnerabilidade jurídica manifesta-se tanto na esfera administrativa como na esfera judicial, no sentido de avaliar as dificuldades que o consumidor enfrenta para a defesa de seus direitos.
Consoante os ensinamentos de Do Canto (2013, p. 190) em que ressalta que a vulnerabilidade jurídica é:
[...] notada tanto no momento em que é formada a contenda judicial quanto numa fase pré-processual em que o consumidor desconhece os direitos e deveres que decorrem da relação de consumo. Os profissionais presumivelmente conhecem as consequências jurídicas dos contratos que elaboram, além de normalmente serem litigantes habituais, tendo a seu favor a experiência consolidada de litígios anteriores e a capacidade econômica de estruturar um bom departamento jurídico.
A vulnerabilidade fática ou socioeconômica compreende várias situações sólidas em que o consumidor será reconhecido como a parte mais fraca, consistindo a vulnerabilidade econômica a mais comum. E tem como resultado a própria desigualdade de objetivos que cada uma das partes busca ao firmar o contrato de consumo. Enquanto o fornecedor busca o capital e material para o seu crescimento econômico, o consumidor quer a satisfação do interesse pessoal ou familiar.
A vulnerabilidade informacional, espontaneamente, procede da falta de informações do consumidor frente à especialização do fornecedor. Todavia, alguns doutrinadores observam que essa infragilidade do consumidor não se confunde com a vulnerabilidade técnica, pois atualmente a informação não falta, ela é farta, manejada, controlada e, quando fornecida, em algumas vezes, desnecessária.
Todas essas dificuldades vividas pelos consumidores evidenciam que a regulamentação do mercado é pouco para garantir a proteção desses, o que explica a existência de normas protetivas daquele que é considerado vulnerável.
1.4.1 A vulnerabilidade agravada do consumidor no ambiente virtual
A vulnerabilidade é a expressão implacável da relação entre desiguais desde o desenvolvimento das sociedades de consumo. No entanto, esse princípio instituidor das leis de proteção ao consumidor, inserido no desenvolvimento acelerado tecnológico e da virtualização das relações jurídicas, obtém níveis inimagináveis pelo legislador na época da preparação do Código de Defesa do Consumidor na década de 90.
A internet terminou agindo como instrumento de reforço da sociedade pós-moderna, reestruturando toda a organização sobre a qual estava baseando em fundamentos de um padrão
industrial, ou seja, o trabalho e capital, e que será suprida pelas variáveis da sociedade pós-industrial, devido à evolução da informação e do conhecimento.
A virtualização das relações jurídicas e a questão quanto à competência das normas responderem de modo adequado a esses modernos instrumentos são assuntos sociais ocultos, em que o direito não poderá eximir-se de respondê-las, sobretudo, “por não mais reverberar a concepção moderna de um sistema jurídico atemporal, cientificamente absoluto e, consequentemente, alheio à realidade dos fatos” (DO CANTO, 2013, p. 192, grifo nosso).
De uma visão mais sólida, os acontecimentos da informática e da telecomunicação permitiram a ligação entre duas ou mais pessoas em tempo real no mundo inteiro, por meio da rede computadores, com vários aproveitamentos admissíveis, como por exemplo, o trabalho e o ensino à distância, armazenar dados e informações, o desenvolvimento de negócios jurídicos virtuais, a construção de grupos virtuais, por exemplo, os sites de relacionamentos e, também, a origem dos hackers no meio da rede virtual.
Conforme Marshall Mcluan (apud DO CANTO, 2013, p. 192) diz que convivemos numa “aldeia global, em que a civilização está experimentando uma reunificação instantânea de todas as suas partes mecanizadas num todo orgânico, tendo seus elementos a possibilidade de comunicação em escala global.” E essa aldeia global é o elemento que alcançou a sociedade no seu sentido mais aberto, a globalização, e este se concretizou como fato irreversível na cultura e que continua numa constante evolução.
O desenvolver tecnológico que causará no surgimento da sociedade da informação e o fenômeno da globalização promovem a reconciliação entre as pessoas e a sociedade, numa superação completa do exemplo moderno. Mas em razão dessa convivência moderna, acarretará nas incertezas futuras, ou seja, originando mais incertezas, no qual navegarão com outros indivíduos nesse meio virtual.
Entretanto, no que se referem a estas novas tecnologias, a comunicação promovida pelas redes globais, origina uma vulnerabilidade maior entre aqueles que se comunicam, conduzindo o comércio eletrônico a uma questão de renovação para o sistema jurídico, para fins de proteção efetiva dos consumidores.
Os contratos realizados por meio da internet proporcionam novos desafios para os operantes do direito no que se alude na gravidade da vulnerabilidade do consumidor, pois possibilita a associação de práticas de contratação em total único meio, por exemplo, a união do contrato de adesão, das espécies gerais dos contratos, a propaganda agressiva, e internacionalizar as relações à distância entre o fornecedor e consumidor.
Verifica-se, ainda, que o ambiente virtual consente o surgimento de novas formas de contratação e, em compensação, aparecem novos problemas jurídicos no que se refere, nas palavras de Do Canto (2013, p. 194):
(a) à desumanização do contrato; (b) à imputabilidade da declaração de vontade, refletindo em sua forma e validade; (c) à distribuição de riscos da declaração de vontade realizada on-line; (d) à formação do consentimento; (e) à definição do local e do momento da celebração, com o fim de definir a legislação aplicável e o tribunal competente; e (f) os diferentes graus de utilização do meio digital.
Explicito apenas alguns itens da citação anterior, como o procedimento da desumanização do contrato identifica a superação das estruturas do contrato por meio do consentimento como elemento essencial no negócio jurídico. Nos contratos eletrônicos, se torna um tanto que difícil apontar quem consentiu, pois não se tem certeza de quem opera o computador.
No que tange a imputabilidade da declaração de vontade, é manifestada por meio de códigos binários gerados, enviados, recebidos e arquivados. Caso, esta declaração não está conforme com a do autor, pois foi por meio de adulteração, ou captação por um terceiro, ou até mesmo por um desconhecido, descobrir quem deverá ser responsabilizado por este risco, é mais um problema decorrente da ausência de regras.
O contrato eletrônico vai além das fronteiras nacionais e o conceito de tempo devido à relação provocada dos contratantes surge dúvidas sobre qual o momento e o local em que aconteceu o negócio jurídico virtual, tendo que determinar a legislação aplicável e o tribunal competente.
O que também prejudica o consumidor, é a falta de um contrato materializado, pois tem empresas que se quer possui um contrato, apenas disponibiliza políticas de uso em seu site,
como também tópicos de esclarecimentos de dúvidas. Ressalta-se que a modalidade de contrato de adesão, merece destaque, pois neste campo, os contratos são manifestados por um clique do mouse, aceitando todas e quaisquer políticas de uso, privacidade e vendas obtidas de um determinado site.
Conforme Do Canto (2013, p. 195 e 196) há outras questões que serão objeto de controvérsia na doutrina e jurisprudência, que são:
(a) as formas de oferta, devendo ser definido se o site é por si uma modalidade de oferta; (b) as questões envolvendo publicidade (metatags, spam, cybersquatting, publicidade oculta, cookies); (c) o dever de informação no ambiente virtual; (d) o direito de arrependimento; (e) o dever de boa-fé na utilização das tecnologias; (f) proteção dos dados pessoais dos consumidores; (g) o documento digital eletrônico, assinatura digital e autoria.
Refere-se que no mundo do negócio virtual, os sites e aplicativos que estão repletos de imagens e linguagens, com apenas um simples toque no teclado para esse caminho virtual, significa aceitação ou a declaração da própria vontade, assim, agravando a vulnerabilidade do consumidor, pois como usuários da internet, muitas vezes a informação é reduzida, e a complexidade dos acordos aumenta, na qual sua privacidade se reduz.
Para Ricardo Lorenzetti (apud DE CANTO, 2013, p. 196) destaca que contratação eletrônica ameaça alguns direitos do consumidor, são eles:
(a) direito a uma proteção igual ou maior do que a existente em ouras áreas do comércio; (b) direito à informação; (c) à proteção contra as práticas que infringem a concorrência; (d) à segurança; (e) à proteção contratual; (f) à proteção contra a publicidade ilícita; (g) ao ressarcimento; (h) à efetiva proteção; (i) bem como ao acesso à justiça e ao devido processo legal.
Deste modo, a vulnerabilidade é essencial à relação de consumo, em que modifica-se com o aparecimento das novas tecnologias, o que provoca uma gravidade na fragilidade do consumidor, assim, cabe ao legislador, outra vez, garantir a igualdade nas relações jurídicas de consumo.
1.5 Necessidade de um tratamento legislativo especializado para o direito do consumidor
Ainda existem Estados que não criaram leis especiais para estabelecer os fatos jurídicos advindos no campo virtual por meios de aparelhos eletrônicos. Como solução para esta situação, na qual ainda se encontra no Brasil, é empregado à analogia e os princípios para dar segurança jurídica e garantir a paz social.
Embora as soluções do CDC forem satisfatórias nos temas relativos à formação do contrato eletrônico, para seu reconhecimento de um contrato à distância, “à garantia do direito de arrependimento do art. 49 do CDC, à tutela da confiança do consumidor pelo princípio da boa-fé objetiva, confiança e dos deveres anexos de lealdade, informação, transparência, esclarecimento, veracidade, honestidade e probidade”, a ciência do direito ainda se indaga referente a precisão de produzir novas regras, ou seja, até quando pode se ponderar que a solução aos princípios constitucionais, e aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor seriam satisfatórias para garantir a vulnerabilidade como princípio instituidor do direito do consumidor? (DE CANTO, 2013, p. 198 e 199, grifo nosso).
Contudo, todos os recursos apresentados pelo Código de Defesa do Consumidor à ordenação jurídica brasileira nos seus mais de 20 anos de vigência chegam à conclusão que essa disciplina é insuficiente pelas dadas circunstâncias do mundo virtual atualmente, que escapam dos padrões sociais e costumeiros de 20 anos atrás. De tal modo, que o PLS 281/2012 tem como propósito uma legislação especializada, justamente para resguardar as conquistas sucedidas do esforço hermenêutico suprido pelo vazio do legislativo e, ainda evoluir com as transformações tecnológicas.
Com certeza que o Código de Defesa do Consumidor ainda se mantém sadio para proteção aos interesses dos consumidores, desempenhando os operados do direito o papel de efetivar o instrumento da cidadania. No entanto, diante dos progressos tecnológicos, as demandas sociais de proteção da privacidade e segurança no comércio eletrônico reclama que haja fortalecimento aos princípios da vulnerabilidade, boa-fé objetiva e confiança, bem como os seus deveres derivados.
Compete atualmente ao Parlamento Brasileiro preservar as conquistas dos consumidores ao longo desses mais de 20 anos de CDC e a progresso das normas jurídicas em relação as
transformações tecnológicas dessa sociedade modernista, que se caracteriza pela complexidade, velocidade e apego à informação.
Para tratar especificamente desta forma contratual está em fase de conclusão o Projeto de Lei do Senado nº 281/2012, o qual a Comissão de Juristas presidida pela Presidência do Senado Federal, e tendo auxílio de membros desta comissão, desenvolveram trabalhos, em que procuraram ouvir todos os setores representativos atuantes no direito e na defesa do consumidor, dos fornecedores e de todos os envolvidos nas relações de consumo de forma direta ou indireta.
A Lei 8.078/1990, Código de Defesa do Consumidor, completou 24 anos de vigência, a qual sem dúvida mudou o mercado brasileiro, estabelecendo um novo nível de boa-fé e qualidade nas relações privadas, principalmente na proteção dos mais vulneráveis e na pacificação dos conflitos, tendo como um grande progresso para o Brasil (MARQUES; MIRAGEM, 2012).
As orientações ditas pelo Presidente do Senado Federal para atualização do CDC observaram que não deveria ser promovida uma reforma integral no texto legislativo, e sim uma atualização precisa, assim, não permitindo o retrocesso no nível já adquirido de proteção aos consumidores, tendo como objetivo da atualização da Lei 8.078/1990 - CDC, a finalidade de aperfeiçoar as disposições do capitulo I e dispor sobre o comércio eletrônico.
A proposta traz algumas alterações conceituais nos artigos 1º, 5º, 6º e 7º do CDC, e também cria uma nova seção no Capítulo V da Lei, que trata das práticas comerciais, destinada a tratar do comércio eletrônico. Das disposições que será incluída, especificamente quanto ao comércio eletrônico, ressalta o conteúdo proposto para os incisos XI e XII do artigo 6º, em que define os direitos básicos do consumidor (SANTOLIM, 2012, p. 74-75),
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...]
XI – a privacidade e a segurança das informações e dados pessoais prestados ou coletados, por qualquer meio, inclusive o eletrônico, assim como o acesso gratuito ao consumidor a estes e suas fontes;
XII – a liberdade de escolha, em especial frente as novas tecnologias e redes de dados, sendo vedada qualquer forma de discriminação e assedio de consumo.
XIII – a informação ambiental veraz e útil, observados os requisitos da Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010).
São de responsabilidade do fornecedor, a conservação e utilização dos dados pessoais fornecidos pelo consumidor em que estas informações guardam vinculação com o intuito da relação jurídica entrem os mesmos. O projeto concentra justamente na perspectiva dinâmica da utilização, pelo fornecedor e as informações obtidas, no que tange a privacidade e a segurança, e também a autodeterminação das informações como direito básico do consumidor.
Já a menção à liberdade de escolha como direito básico do consumidor, demonstra a importância do princípio da autonomia privada como acaso não somente nas relações contratuais gerais, mas também nas de consumo, que recomenda especificamente circunstâncias em que esta autonomia devera exercer: na não discriminação tecnológica e na insuscetibilidade de qualquer forma de assédio.
O contrato eletrônico que surge no caput do proposto art. 44-A, traz um dos mais significativos reforços da matéria, e para todo o sistema de proteção do consumidor, trazendo como objetivo da proteção ao consumidor à diminuição da assimetria de informações, como esclarecem Cooter e Ulen (apud SANTOLIM, 2012, p. 77):
Às vezes, uma ou mais partes de um contrato carecem de informações essenciais sobre ele. A falta de informações pode ter diversas causas. Às vezes, as pessoas mentem ou sonegam informações a fim de obter vantagem na barganha. Às vezes, elas deixam de transmitir informações para economizar custos de comunicação. Quando fatos são transmitidos, o receptor talvez não os compreenda. Em geral, a ignorância é racional quando o custo de aquisição de informações excede o benefício que se espera do fato de estar informado.
Deste modo, há uma forma apropriada de superar esta carência do mercado é justamente a criação de uma regra legal de apoio voltado a divulgação de informações, para diminuição dessa assimetria. Por seguinte, há uma melhor compreensão do princípio da vulnerabilidade em relação à aplicação deste conceito, bem como reafirma o prestígio da autonomia privada como elemento de proteção do consumidor.
O dispositivo do art. 44-B e 44-C proposto prevê um conjunto de informações sobre o fornecedor, no comércio eletrônico, que deverão ser disponibilizadas ao consumidor, versa da aplicação do princípio da boa-fé objetiva, quesito da transparência, a qual serve para fornecer
um mínimo necessário de certeza acerca mesmo da existência da contraparte, como ressalta Santolim (2012, p. 77 e 78):
Exige-se (a) o nome da empresa e o número de sua inscrição no cadastro geral do Ministério da Fazenda, (b) o endereço geográfico e eletrônico (do fornecedor), bem como as demais informações necessárias para sua localização, contato e recebimento de comunicações e notificações judiciais ou extrajudiciais, (c) o preço total do produto ou do serviço, incluindo a discriminação de quaisquer eventuais despesas, tais como a entrega e seguro, (d) especificidades e condições da oferta, inclusive as modalidades de pagamento, execução, disponibilidade ou entrega, (e) características essenciais do produto o do serviço, (f) o prazo de validade da oferta, inclusive do preço e (g) o prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto.
O art. 44-D explana a aplicação da confiança, ressaltando a necessidade de que o contrato eletrônico não tenha a eficácia apenas como instrumento de acesso ao mercado para a conveniência do fornecedor, mas para que se conservem as possibilidades de proteção aos interesses do consumidor. Conforme ressalta Santolim (2012, p. 78) na obrigação do fornecedor, no comércio eletrônico:
De (a) manter disponível serviço adequado, facilitado e eficaz de atendimento, (b) confirmar imediatamente o recebimento de comunicações, inclusive a manifestação de arrependimento e cancelamento do contrato, utilizando o mesmo meio empregado pelo consumidor ou outros costumeiros, (c) assegurar ao consumidor os meios técnicos adequados, eficazes e facilmente acessíveis que permitam a identificação e correção de eventuais erros na contratação, antes de finalizá-la, sem prejuízo do posterior exercício do direito de arrependimento, (d) dispor de meios de segurança adequados e eficazes, (e) informar aos órgãos de defesa do consumidor e ao Ministério Público, sempre requisitado, o nome e endereço eletrônico e demais dados que possibilitem o contato do provedor de hospedagem, bem como dos seus prestadores de serviços financeiros e de pagamento.
Já o art. 44-E trata da proteção de confiança, em que disciplina condutas estabelecidas ao fornecedor na acepção de desenvolver o acesso do consumidor no negócio realizado, o fornecedor deve enviar ao consumidor, saliente Santolim (2012, p. 79):
(a) confirmação imediata do recebimento da aceitação da oferta, inclusive em meio eletrônico, e (b) via do contrato em suporte duradouro, assim entendido qualquer instrumento, inclusive eletrônico, que ofereça as garantias de fidedignidade e conservação dos dados contratuais, permitindo ainda a facilidade de sua reprodução.
O proposto do art. 44-F, que proíbe o envio de mensagem eletrônica não solicitada a destinatários. Segundo Santolim (2012, p. 79) a regra impõe ao fornecedor a obrigação de avisar ao destinatário, em cada mensagem enviada, “(a) o meio adequado, simplificado, seguro e eficaz que lhe permita, a qualquer momento, recusar, sem ônus, o envio de novas mensagens eletrônicas não solicitadas e (b) o modo como observe os dados do consumidor.”
No que diz a respeito ao direito de retratação, ou de arrependimento do consumidor, o art. 49 é modificado pela proposta, em que é alterado o seu caput, e renumera o parágrafo único em § 1º, e complementa outros oitos parágrafos.
E por fim, o texto do art. 72-A proposto, acrescenta um tipo penal, que caracteriza como crime contra as relações de consumo veicular, exibir, licenciar, alienar, compartilhar, doar ou de qualquer forma ceder ou transferir dados, informações ou identificadores pessoais, sem a expressa autorização de seu titular e consentimento informado, com pena de detenção, de três meses a um ano, e multa.
Enfim, sendo a internet um novo meio de comunicação e de contratação, nada mais natural que o direito se afeiçoe a essa nova realidade, fundamentado na orientação de apoio da efetividade e da confiança no Código de Defesa do Consumidor, conferindo maior segurança jurídica para todas as partes no negócio de consumo.
2 REFORMA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 281/2012
Neste capítulo pretende-se apresentar considerações pormenorizadas sobre o referido PLS nº 281/2012. Primeiramente traz considerações referentes à proteção dos consumidores, o qual discorre sobre a origem e a evoluções dos direitos do consumidor, ficando demonstrada a necessidade de uma proteção maior, de forma específica para os consumidores de bens e serviços adquiridos via internet. Consequentemente acaba revelando as lacunas existentes no nosso atual Código de Defesa do Consumidor, no que tange ao referido assunto proposto. Por seguinte, apresenta o PLS 281/2012, em que traz como objetivos preencher estas lacunas existentes no Código de Defesa do Consumidor, que propõem progressos e mudanças necessárias para a globalização do comércio eletrônico.
2.1 A origem da proteção jurídica aos consumidores
A origem da proteção jurídica aos consumidores surgiu nos meados do século XX, reconhecendo o direito do consumidor como um viés de consolidação dos direitos humanos, tendo em vista que o consumo caracteriza-se como uma necessidade essencial. No Brasil, o desenvolvimento da sociedade de consumo só ocorreu a partir da década de 1950, sendo um processo demorado quando comparado com alguns países europeus, que passaram por esta transformação no século XIX.
O movimento consumerista no Brasil teve seu início na década de 1970, tendo como iniciativa do processo legislativo o Projeto de Lei nº 70-1/1971, para criação do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor. As primeiras associações para a proteção do consumidor foram nas cidades de Curitiba e Porto Alegre.
Mas foi com a Constituição da República de 1988 que se estabeleceu, no artigo 5º, inciso XXXII, que o Estado promoveria, na forma da lei, a defesa do consumidor, reconhecendo o consumidor como sujeito a ser protegido pelo Estado em suas três funções fundamentais, devido ao princípio da dignidade da pessoa humana e das normais fundamentais do direito privado (AZEVEDO; KLEE, 2013).
Dessa forma, o Código de Defesa do Consumidor foi idealizado em resultado da vontade constituinte, art. 5º, inciso XXXII c/c os arts. 170, inciso V, da CF e 48, do ADCT, com o escopo de criar um sistema de proteção do consumidor, com normas jurídicas, regras e princípios próprios para atuar especificamente neste campo jurídico.
Para Azevedo e Klee (2013, p. 218) a relação de consumo se resume em:
[...] um vínculo jurídico de natureza complexa, pois o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu deveres para todos fornecedores de bens e serviços ao consumidor, dentro do que se pode chamar cadeia produtiva. [...] a existência de três modalidades de relação de consumo a saber: (a) relação estritamente contratual; (b) a relação obrigacional; e (c) a relação geral de consumo.
Na primeira modalidade, é a acepção restrita da relação de consumo, porque compreende exclusivamente as relações jurídicas que resultam de contratos de consumo, a respeito à compra de produtos ou à prestação de serviços. Na relação obrigacional, segunda modalidade, é a acepção ampla, o qual terá como meio comum a ocorrência de surgir entre os sujeitos devido a atividade econômica de fornecimento de produtos ou de prestação de serviços. E por fim, a terceira modalidade, a relação geral de consumo trata de acepção amplíssima, que vai abranger toda e qualquer relação jurídica ligada a interesses de consumidores, mesmo que se trata de interesse geral e que a ligação com consumidores seja apenas mediata ou indireta.
Na área da relação contratual de consumo reconhece que a origem do direito do consumidor demonstrou as modificações pelas quais sobreveio o direito contratual no século XX, em relação aos princípios obrigatórios da teoria contratual clássica, assentada na fundamentação da autonomia da vontade, em razão da procura pelo real equilíbrio e justiça nas relações contratuais, em particular, das que abrangem sujeitos em desigualdade de forças.
O Código de Defesa do Consumidor, lei de ordem pública e interesse social, conforme o artigo 1º do mesmo, consolida, no desempenho de sua intenção protetiva, o princípio da função social do contrato, o qual impôs algumas condições para a satisfação dos direitos e liberdades individuais das partes envolvidas à efetivação de interesses coletivos.
No campo das obrigações negociais, propôs a importância da regulamentação das práticas pré-contratuais, como a oferta e a publicidade, além de outras práticas pós-contratuais
consideradas abusivas. Pela mesma razão, estabeleceu outras importantes normas sobre a proteção contratual dos consumidores, como a definição legal do contrato de adesão, a norma e interpretação mais favorável aos consumidores, a vinculação dos fornecedores às obrigações assumidas em contratos preliminares, o importante direito de arrependimento nos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial, a não obrigatoriedade do contrato ou cláusula contratual ante a ausência o inadequação da informação, a relação de complementaridade entre os prazos de garantia legal e contratual e a proteção contra cláusulas contratuais abusivas (AZEVEDO; KLEE, 2013).
2.1.1 O advento do comércio eletrônico e sua atual regulação pelo código de defesa do consumidor
As regras de proteção do Código de Defesa do Consumidor, não impede sua efetivação na área da responsabilidade civil e da proteção dos consumidores em relação às ações abusivas dos fornecedores no negócio de consumo, e apresenta-se hoje como um sistema carente de normas que aborda assuntos, o qual no momento de sua elaboração e edição, início da década de 1990, ainda eram realidades principiantes ou definitivamente desconhecidas do legislador.
Se não foi contestado o fato de que o Código de Defesa do Consumidor, nos pouco mais de 20 anos de vigência, foi a ferramenta principal para o progresso do mercado de consumo, com o apropriado domínio e repressão do desequilíbrio excessivo das relações de consumo, é também evidente que nesse período histórico aconteceram intensas mudanças de ordem cultural, política e econômica, que se refletiu nas relações entre consumidores e fornecedores.
Logo, o Código de Defesa do Consumidor já estava em vigor quando, em metade da década de 1990, a internet se concretizou, como mais um elemento de comunicação e contratação de massa, o denominado comércio eletrônico. Assim, é reconhecido que as questões relativas ao direito do espaço virtual, nas palavras de Azevedo e Klee (2013, p. 225), que:
[...] ao comércio eletrônico apresentam-se como importantes lacunas no microssistema jurídico do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que representam a expressão de uma característica típica da sociedade de consumo contemporânea, que se convencionou chamar sociedade da informação.
Portanto, se justifica a relevância do atual processo de atualização do Código de Defesa do Consumidor no assunto do comércio eletrônico, na definição de dotar a lei de uma apropriada regulação que, “além de tipificar o próprio contrato eletrônico, estabeleça também específicos deveres aos fornecedores” (AZEVEDO; KLEE, 2013, p. 226, grifo nosso).
É importante ressaltar que o comércio eletrônico se realiza por meio dos contratos eletrônicos, cuja essência apresenta um variado número de classificações, dentre as quais: a) contratos B2B (Business-to-business), que quer dizer, são aqueles realizados entre empresas, no campo de suas atividades produtivas, e os contratos B2C (Business-to-consumer), são aqueles realizados entre fornecedores e consumidores para a movimentação de bens e serviços; b) contratos informáticos é o negócio jurídico bilateral que tem por item bens ou serviços pertinentes à ciência da computação, e os contratos telemáticos, é o negócio jurídico bilateral que tem o computador e uma rede de comunicação como bases para sua efetivação.
As formas de contratação eletrônica podem ser: a) interpessoais; b) interativas; e c) intersistêmicas, os quais já foram devidamente explicados no capítulo anterior.
Os contratos eletrônicos não são diferentes da maioria dos contratos realizados por meios tradicionais, quanto à natureza de aderência do instrumento, com a presença das condições gerais de contratação. O conteúdo dessas cláusulas, estipulado unilateralmente pelos fornecedores, pode ser abusivo, sujeitando-se ao caso do Código de Defesa do Consumidor, artigos 51 a 53, quando configurada a relação de consumo – contratos B2C.
As cláusulas abusivas mais frequentes nas contratações eletrônicas costumam ser as de limitação da responsabilidade, referente à escolha da lei aplicável e de eleição de foro. O domínio jurídico dessas e de outras espécies de cláusulas abusivas nos contratos eletrônicos pode ser concretizado a partir de estruturas já existentes nas normas jurídicas de proteção e defesa do consumidor. No entanto, as particularidades próprias a esse tipo de contratação têm tendência a afrontar a presumida ocorrência de vulnerabilidade dos consumidores no negócio de consumo.
Contudo, é importante avaliar o conteúdo do PLS 281/2012, de iniciativa do Senado Federal, que almeja preencher as lacunas existentes no Código de Defesa do Consumidor
