UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
POLIANA DILL
ANALÍSE DA CORRUPÇÃO E SEUS MECANISMOS DE PREVENÇÃO E CONTROLE COM ÊNFASE NA LEI N.º 12.846/2013 – LEI ANTICORRUPÇÃO
Ijuí (RS) 2014
POLIANA DILL
ANALÍSE DA CORRUPÇÃO E SEUS MECANISMOS DE PREVENÇÃO E CONTROLE COM ÊNFASE NA LEI N.º 12.846/2013 – LEI ANTICORRUPÇÃO
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Eloisa Nair de Andrade Argerich
Ijuí (RS) 2014
Dedico este trabalho às pessoas que mais amo nesta vida, que sempre acreditaram em mim. Vocês são minha razão de ser e exemplo de vida.
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu pai, minha mãe, meus irmãos e ao restante da minha família por sempre confiar em mim e proporcionar minha formação profissional.
Do mesmo modo, agradeço ao Eduardo, pelo apoio, incentivo e compreensão, foram fundamentais. Igualmente, à família por afinidade que a vida me deu de presente.
Também, um agradecimento especial à minha orientadora, pela disposição, paciência e amizade. Nos momentos mais difíceis, encontrei sua mão a mim estendida.
“Que ninguém se admire se os sufrágios forem comprados pelo dinheiro. Não se pode dar muito ao povo sem que dele se tire mais ainda; porém, se tirar dele, é necessário derrubar o Estado.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica realiza, inicialmente, uma análise sociológica sobre a corrupção, abrangendo seus conceitos, características e causas. Verifica, também, quais as formas mais comuns através das quais este fenômeno se manifesta. Estuda como a corrupção é combatida, hoje, no âmbito da Administração Pública, trazendo exemplos dos mecanismos de prevenção, monitoramento, controle e responsabilização que já integram o arcabouço normativo de defesa da moralidade pública. Seguidamente, analisa os dispositivos e inovações trazidas pela Lei n.º 12.846/2013, compreendendo os atos lesivos que ensejam sanções, a responsabilidade objetiva aplicável às pessoas jurídicas, a competência de ajuizar os processos de responsabilização, tanto na esfera administrativa, quanto na judicial, e quais são essas novas sanções. E, ao final, após analisar outra das inovações trazidas pela Lei, qual seja, o acordo de leniência, aponta quais os seus benefícios e defeitos, e quais os reflexos que podem ser esperados a partir da já vigente Lei Anticorrupção.
Palavras-chave: Corrupção. Administração Pública. Moralidade. Responsabilidade Objetiva. Acordo de Leniência.
ABSTRACT
This paper conducts a research monograph, originally a sociological analysis of corruption, including its concepts, characteristics and causes. It also verifies that the most common ways in which this phenomenon manifests. Studies how corruption is fought today in Public Administration, bringing examples of mechanisms to prevent, monitor, control and accountability that are already part of the normative framework for the protection of public morality. Next, analyze the devices and innovations introduced by Law n.º 12.846/2013, comprising the harmful acts that lead sanctions, strict liability applies to legal persons, jurisdiction to judge the processes of accountability, both at the administrative level and in court and what are these new sanctions. And in the end, after reviewing other innovations introduced by the Law, namely, the leniency agreement, which indicates its benefits and flaws, and what the consequences to be expected from the already existing Anti-Corruption Law.
Keywords: Corruption. Public Administration. Morality. Objective Responsibility. Leniency Agreement.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 BUROCRATIZAÇÃO X CORRUPÇÃO ... 12
1.1 Conceitos, características e causas ... 13
1.2 Formas de corrupção ... 17
1.3 Controle da corrupção nos atos da Administração Pública ... 20
1.3.1 Lei n.º 8.666/1993 ... 21
1.3.2 Lei nº 8.429/1992 ... 23
1.3.3 Lei n.º 4.717/1965 ... 25
1.3.4 Lei n.º 7.347/1985 ... 28
2 ANÁLISE DA RESPONZABILIZÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS FRENTE À LEI n.º 12.846/2013 – LEI ANTICORRUPÇÃO ... 30
2.1 Sujeitos ativos e passivos ... 32
2.2 Atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira pela Lei Anticorrupção .... 38
2.3 Dos processos de responsabilização ... 41
2.3.1 Do processo administrativo de responsabilização ... 42
2.3.2 Da responsabilização na esfera judicial e das sanções aplicáveis ... 45
2.3.3 Celebração de acordo de leniência ... 47
2.3.4 Reflexos da Lei Anticorrupção ... 50
CONCLUSÃO ... 53
INTRODUÇÃO
Considerando o clamor das manifestações populares que ocorreram em meados do ano de 2013, o Congresso Nacional, não apenas visando inovar no sistema legal de defesa da moralidade, mas também com o propósito de dar uma resposta à população, editou a Lei n.º 12.846/2013 – Lei Anticorrupção, que tem por escopo a aplicação de responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas que praticam atos lesivos à Administração Pública.
A presente pesquisa tem por objetivo fazer uma análise da corrupção no âmbito da Administração Pública, analisar qual a relação existente entre o excesso de burocratização dos atos emanados pelo Estado com a corrupção, e, ainda, verificar quais os seus conceitos, características e causas. Além disso, buscar-se-á averiguar quais as formas mais comuns de corrupção, tanto no dia-a-dia da população, quanto no setor público.
A análise será feita em duas etapas. Uma, inicial, examinando-se a corrupção sob o prisma léxico, bem como estudando alguns dos outros mecanismos anticorrupção já existentes. Segundamente, adentrar-se-á no mérito da Lei n.º 12.846/2013. Importante frisar a escassa bibliografia existente acerca desta nova Lei, mormente pelo fato de não ter, ainda, sequer um ano de vigência.
Tem-se, portanto, como finalidade da pesquisa analisar alguns dos outros mecanismos legais que possuem o mesmo enfoque da nova Lei, qual seja, o combate à corrupção na Administração Pública. Igualmente, verificar quais outros dispositivos existem para prevenir, monitorar, controlar e responsabilizar aqueles que praticam atos que ferem a moralidade pública.
Exemplificativamente, citar-se-á a Lei n.º 8.666/1993 – Lei das Licitações e Contratos – como forma de prevenção, eis que traz diversas regras às licitações e contratos realizados pelo Estado. Igualmente, a Lei n.º 4.717/1965 – Lei da Ação Popular – como forma de monitoramento por parte da população dos atos lesivos praticados contra a Administração Pública, direta ou indireta. Também, a Lei n.º 7.347/1985 – Lei da Ação Civil Pública – como mecanismo de controle. E, por fim, a Lei n.º 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa – como dispositivo de responsabilização em casos de enriquecimento ilícito por parte de agentes públicos.
Colhidas todas as informações iniciais e necessárias, passar-se-á à análise da Lei Anticorrupção, observando-se a razão pela qual fora editada e quais as novidades que traz consigo ao já robusto arcabouço normativo de combate à corrupção.
Do mesmo modo, faz-se necessário identificar quem são os sujeitos ativos que a Lei elenca como competente para aplicar a responsabilização e sanções trazidas pela Lei, tanto na esferas administrativa como na judicial. Por consectário lógico, examinar-se-á quem são as pessoas jurídicas passíveis de receber a responsabilização e sanções.
Seguindo-se o raciocínio trazido pela Lei, o próximo passo será verificar quais as novas sanções apresentadas às pessoas jurídicas que praticarem atos lesivos contra a Administração Pública, a partir dos quais se poderá instaurar processo de responsabilização nas esferas administrativa e judicial.
Prosseguindo, demonstrar-se-á que os procedimentos internos de auditoria e acordos de leniência, desde que cumpridos alguns requisitos legais, poderão reduzir, e até mesmo isentar, algumas das sanções aplicáveis à pessoa jurídica.
Para concluir o estudo, far-se-á uma análise sobre a necessidade da edição de mais um diploma normativo de defesa da moralidade, sobre as expectativas, reflexos gerados pela Lei e o que pode ser esperado a partir das inovações por ela trazidas, considerando-se, sempre, o até então curto período de vigência da Lei.
Por fim, registra-se que a pesquisa será do tipo exploratória, sendo que serão utilizados livros, textos, artigos da internet e jurisprudências. Na sua realização será utilizado método de
abordagem hipotético-dedutivo, observando os seguintes procedimentos: pesquisa bibliográfica e de documentos afins à temática em meios físicos e na internet, interdisciplinares, capazes e suficientes para que o pesquisador construa um referencial teórico coerente sobre o tem em estudo, respondendo o problema proposto, corrobore ou refute as hipóteses levantadas e atinja os objetivos propostos na pesquisa; determinação das técnicas de coleta de dados e determinação da amostra; registro análise de dados coletados; reflexão crítica sobre o material selecionado exposição dos resultados obtidos através de um texto escrito monográfico.
1 BUROCRATIZAÇÃO X CORRUPÇÃO
Para se fazer uma análise sobre a corrupção na Administração Pública, inicialmente é necessário tecer algumas considerações acerca da atividade administrativa do Estado. Ela é norteada, principalmente, pelos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público. A supremacia é superioridade do interesse público frente ao particular, e a indisponibilidade é a impossibilidade de o administrador dispor do interesse público para favorecer o seu ou de outrem.
A Administração Pública, para realizar as suas funções, recorre, frequentemente, à colaboração de empresas privadas e de terceiros, valendo-se de bens e serviços dos particulares. Quando feita ação conjunta do Estado com a iniciativa privada, forma-se o contrato administrativo – ajuste que, ao ser firmado com o particular ou outro ente público, possibilita a consecução de interesse coletivo.
Pode-se afirmar que este contrato, com o passar dos anos, adquiriu maior relevância quando se verifica que o cerne da questão que envolve os contratos administrativos não diz respeito ao fim que será atingido, mas sim a forma com a qual ele será realizado. Ou seja, para a realização do contrato administrativo, há de se fazer presente uma série de requisitos e formalidades que, muitas vezes, tornam-se mais dificultosos que a própria finalidade do contrato.
Neste sentido, pode-se dizer que os entraves burocráticos que permeiam as ações ligadas à Administração Pública, notadamente com relação aos contratos administrativos, estimulam a corrupção, que nada mais é do que a violação de um dever posicional, é a transgressão de algumas regras que regem os cargos ou funções daqueles que a praticam.
Partindo dessas considerações, o objeto da presente pesquisa será efetuar uma análise da Lei n.º 12.846/2013 que, juntamente aos demais mecanismos de prevenção, monitoramento e controle existentes no Brasil, visam combater a corrupção, bem como a responsabilização dos autores e participantes.
significado de corrupção, causas e formas que contribuem para a prática abusiva por parte dos agentes públicos e políticos, que geram desmandos e atos não condizentes com os princípios constitucionais da Administração Pública.
1.1 Conceitos, características e causas
Primeiramente, importante referir, desta forma, que para entender a corrupção existente no seio da Administração Pública, não se pode prescindir de conhecer o seu real significado, quais suas características e causas.
O conceito de corrupção varia de acordo com a perspectiva na qual é empregada, e, ainda, há divergências entre os autores quanto ao seu entendimento. Por isso, far-se-á uma análise mais abrangente; é fato, entretanto, que o senso comum a define como sinônimo de ilegalidade.
Carlos Henrique Abrão, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, aduz que “o processo lesivo ao erário conta com o corruptor e o corrupto, uma verdadeira parceria público-privada, na qual o dinheiro é dilapidado e os cofres se ressentem dos ilícitos, no entanto, demoram para constatar as irregularidades.”
“Trata-se de fenômeno social, diretamente, relacionado com a eficiência e a credibilidade da gestão pública, razão pela qual a sua proliferação propicia não só a redução de investimento no País, como o agravamento das desigualdades sociais”, entendem Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Rafael Véras de Freitas (2014).
Conforme Gustavo Senna Miranda (2014) a corrupção pode ser entendida sob vários aspectos, e assim se manifesta:
sob o prisma léxico múltiplos são os significados do termo corrupção, expressão que se origina do latim corruptione, que dá a idéia de corromper, que por sua vez significa decomposição, putrefação, depravação, desmoralização, devassidão, suborno ou peita, chegando-se até a afirmar que suas raízes se insinuam no cerne da alma humana, eis que os atos que a caracterizam se encontram ligados a uma fraqueza moral. Assim, em resumo, a corrupção tanto pode indicar a idéia de destruição como a de mera degradação, ocasião em que assumirá uma perspectiva natural, como
acontecimento efetivamente verificado na realidade fenomênica, ou meramente valorativa.
Entende-se, assim, que a corrupção não é um fenômeno recente, e está relacionada com a materialização de condutas contrárias aos padrões mínimos exigidos em uma sociedade que acredita que os agentes públicos e políticos agem de boa fé e não tem interesse de lesar o patrimônio público.
Segundo Emerson Garcia (2003, p. 3) "A corrupção está associada à fragilidade dos padrões éticos de determinada sociedade, os quais se refletem sobre a ética do agente público."
No entendimento de Garcia (2003, p. 3), o agente público:
normalmente é um mero "exemplar" do meio em que vive e se desenvolve, um contexto social em que a obtenção de vantagens indevidas é vista como prática comum pelos cidadãos, em geral, certamente fará com que idêntica concepção seja mantida pelo agente nas relações que venha a estabelecer com o Poder Público. Um povo que preza a honestidade terá governantes honestos. Um povo que, em seu cotidiano, tolera a desonestidade e, não raras vezes, a enaltece, por certo terá governantes com pensamento similar.
Mas não se pode simplificar a questão e aceitar que desvios de comportamento ético possam ser vistos como condutas normais e permissíveis porque, assim, se está consentindo com a corrupção.
No que tange e no que se relaciona com a Administração Pública, a corrupção pode ser definida como “o uso do Poder Público para proveito, promoção ou prestígio particular, ou em benefício de um grupo ou classe, de forma que constitua violação da lei ou de padrões de elevada conduta moral” (RIOS, 1987, p. 85).
Assim, é possível afirmar que a ineficiência do Estado, seja no âmbito administrativo, legislativo ou jurisdicional, em combater e punir práticas que envolvem corrupção no seio da Administração Pública, tem sido um indutor à corrupção.
José Arthur Rios (1987, p. 86-87) trata dos diversos conceitos de corrupção, fazendo menção aos entendimentos de Maquiavel e Montesquieu. Quando relacionado com a Administração Pública, leciona que:
hoje avulta uma significação do termo que acentua o aspecto público, a utilização direta ou indireta do poder público e administrativo fora do seu campo legítimo, a fim de que o detentor do cargo ou do poder busque auferir vantagens em proveito próprio, ou para distribuí-las entre amigos, servidores, parentes, confrades, correligionários, sócios ou partidários.
Ainda, Montesquieu (apud RIOS, 1987, p. 85), refere que “imunes ao risco, os homens se atiram à busca do lucro, não mais respeitam as leis. Para ele a melhor forma de evitar a corrupção seria a volta aos primeiros princípios, a renovação periódica da ordem cívica”.
Já Maquiavel (apud POYER, [s.d.], grifo do autor), define a corrupção como a:
degradação dos costumes, e desrespeito às leis, e a pouca aptidão para a vida livre, surge da desigualdade existente em uma cidade. Assim, corrupção pode ser identificada com o afastamento da virtù cívica e da vida livre [vivere libero] e com a acentuação da desigualdade.
Como se pode ver, o afastamento dos valores cívicos e as desigualdades estimulam a corrupção, que nada mais é que a inversão dos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, onde o interesse particular prevalece.
As palavras de Garcia (2003, p. 6, grifos do autor) são deveras elucidativas quanto à proliferação da corrupção no âmbito da Administração Pública, ao sustentar que
os desvios comportamentais que redundam em estímulo à proliferação da corrupção, na medida em que se apresentam como práticas rotineiras, ainda possuem uma dimensão mais deletéria e maléfica à organização estatal: ensejam o surgimento de um código paralelo de conduta, à margem da lei e da razão, que paulatinamente se incorpora ao standard de normalidade do homo medius. Uma vez iniciado esse processo, difícil será a reversão ao status quo, fundado na pureza normativa de um dever ser direcionado à consecução do bem de todos.
Cada vez mais se observa que há uma tolerância e uma banalização da corrupção, e isso passa a ser considerado como algo normal e comum, pois o próprio aparato estatal propicia que isso ocorra, vez que não há uma efetiva e suficiente fiscalização do poder.
Observam Kátia Paulino Santos e Arley Felipe Amanajás (2012) que
só uma fiscalização do poder pela sociedade pode realmente acabar com a corrupção generalizada. O povo deve ser o juiz supremo de todos os
políticos que abusarem do poder, porque ele próprio é o maior interessado nesses crimes, é do suor do trabalho da população que os tiranos democratas tiram o dinheiro para financiar suas reeleições e viver em um luxo totalmente incompatível com a realidade nacional.
Decerto que as causas que provocam esse comportamento antiético dos agentes políticos e agentes públicos são variadas, e não basta apenas a fiscalização da sociedade para coibir a onda de corrupção, que a cada dia se alastra de forma avassaladora no setor público e, também, atinge o setor privado. É necessário um Estado eficaz e com instituições fortes.
Aliás, quando se faz referência às causas da corrupção, pode-se elencar como uma delas o excesso de poder que possuem alguns dos detentores de cargo público. O excesso de poder ocorre geralmente quando os atos praticados pela Administração Pública se apresentam como discricionários e possibilitam um juízo de valor pelo agente.
Ressalta-se, por pertinente, que o poder discricionário não significa que o administrador não deva cumprir a lei, pelo contrário, a ela ele ainda está subordinado, no entanto tem certa “liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas, o administrador poderá optar por uma delas, escolhendo a que em seu entendimento preserve melhor o interesse público” (MARINELA, 2007, p. 124).
A expressão “preservar o interesse público” é subjetiva e pode ser entendida de diversas formas, dependendo de como e de quem a interpreta. E é este o ponto essencial da questão. A discricionariedade do agente público pode o levar à tentação de praticar um ato corrupto contra o Estado a fim de se beneficiar.
Neste mesmo sentido está a afronta ao princípio da publicidade em negócios e contratações públicas, pois também contribui para a corrupção. Este princípio garante ciência ao povo dos atos praticados pela Administração. A não observância ao princípio da publicidade implica na violação de outros inúmeros princípios constitucionais, e tal prática caracteriza, sem dúvida alguma, improbidade administrativa.
Para Moreira Neto e Freitas (2014):
recursos públicos que poderiam ser investidos na realização de inúmeras políticas funcionalizadoras que poderiam ser investidos na realização de inúmeras políticas funcionalizadoras de direito fundamentais de que o País tanto carece – como, fundamentalmente, na prestação dos serviços de saúde, educação, segurança, transporte, alimentação e moradia. Em suma, contraria os objetivos de uma sociedade independente, justa, livre e solidária, que persegue o seu desenvolvimento.
As causas são, inclusive, aspectos subjetivos, podendo, facilmente, serem influenciadas pela cultura, educação, padrões éticos e desigualdades sociais de determinadas regiões. Assim como o conceito, elas variam de acordo com a maneira e a circunstância nas quais são empregadas.
1.2 Formas de corrupção
Para Montesquieu (2005, p. 124), a “corrupção de cada governo começa quase sempre pela corrupção dos princípios” e, ainda, refere:
que ninguém se admire se os sufrágios forem comprados pelo dinheiro. Não se pode dar muito ao povo sem que dele se tire mais ainda; porém, se tirar dele, é necessário derrubar o Estado. Quanto mais o povo pensa auferir vantagens de sua liberdade, mais se aproximará o momento em que deverá perdê-la. Formam-se então pequenos tiranos que possuem todos os vícios de um só. Logo aquilo que restar de liberdade tornar-se-á insuportável: um único tirano surgirá, e o povo perderá tudo, até mesmo as vantagens de sua corrupção (MONTESQUIEU, 2005, p. 125).
As formas de corrupção são as mais variadas e, assim como o seu conceito, mudam de acordo com a cultura, região, nível de escolaridade, etc., de quem as caracteriza. A British Broadcasting Corporation - BBC Brasil divulgou uma pesquisa realizada pela Universidade Federal de Minas Gerais e pelo Instituto Vox Populi, onde quase um em cada quatro brasileiros (23%) afirma que dar dinheiro a um guarda para evitar uma multa não chega a ser um ato corrupto (DELLA BARBA, 2012). Ora, dar dinheiro a funcionário público, além de ser uma prática eticamente condenável, é crime de corrupção ativa, elencado no artigo 333 do Código Penal Brasileiro.
A mesma pesquisa traz os dez tipos de corrupção que fazem parte do dia-a-dia de muitos brasileiros, tais como não dar nota fiscal, dar troco errado, furar fila, falsificar assinaturas, comprar produtos falsificados, entre outras.
Dentre as diversas formas de corrupção, podem ser elencados, também, os crimes de responsabilidade, de enriquecimento ilícito, da lesão ao erário e do atentado aos princípios da administração pública - legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Igualmente, estão os tipos penais da prática do suborno, da propina, do tráfico de influência, do nepotismo, do emprego irregular de verbas ou rendas públicas, do peculato, da concussão, etc.
Por outro lado, no que toca às práticas ilícitas existentes no âmbito das licitações, escreve Eva Sayak Simoni da Silva Coltro ([s.d.]):
no estado brasileiro, os representantes do povo têm o hábito comum, interesseiro e de certa forma, eficaz de promover a prática corrupta no meio social quando se trata, por exemplo, da realização de obras publicas sociais, onde contratar empresas privadas (na maioria das vezes são empresas dos próprios representantes políticos), ou seja, serviços terceirizados são procedimentos comuns e corriqueiros. Em linguagem formal, essa contratação de “terceiros privados” para realização de obras públicas, recebe o nome de Licitação.
A corrupção não se caracteriza apenas pelas práticas tipificadas em lei. Trata-se, também, das condutas cotidianas que a própria moral condena. É o cinismo, o relaxamento dos princípios, a desordem política, o desrespeito às regras, a desorganização.
Rios (1985, p. 86) leciona:
tentar analisar a corrupção pela fastidiosa enumeração de casos seria um nunca acabar. O elenco abrange desde a fraude eleitoral até a falsificação de registros públicos, do desvio de dinheiro do erário à venda fraudulenta de terras públicas ou de recursos naturais, a parcialidade na concessão de licenças ou patentes, o empreguismo, o favoritismo na elaboração de contratos, a concessão de benefícios fiscais e isenções fiscais que fraudam padrões públicos de boa conduta. Sem falar nas ações que varam francamente pelo ilícito, na proteção do delinquente endinheirado, na associação da autoridade com várias modalidades de contravenção e crime, de que o noticiário jornalístico nos dá fartos exemplos, como a prostituição e o jogo do bicho [...]. É o depósito de dinheiro público em instituições bancárias de amigos, ainda que sólidas; a filtragem de informações confidenciais a sócios e compadres [...]
Exatamente como o autor escreve, não há como fazer a enumeração de casos. Poder-se-ia elencar inúmeras mais ações que configuram a prática da corrupção, além das já citadas.
Isso varia, inclusive, de quem as interpreta. Entretanto, por mais que os entendimentos sobre corrupção sejam os mais variados, certo e unânime é que são práticas condenáveis e que merecem sanções.
Interessante observar que o Brasil possui um arcabouço jurídico suficiente para combater a corrupção, e, inclusive, não se pode esquecer que a própria Constituição da República Federativa do Brasil possui mecanismos que auxiliam no controle de práticas antiéticas e lesivas ao patrimônio público.
Porém, a existência de diversas leis que fazem o controle da corrupção, desde o combate à responsabilização, não têm sido empecilho para a ação desmedida de agentes públicos e políticos que agem em proveito próprio ou alheio, que, no exercício de suas atividades funcionais, devem obediência aos mandamentos legais, inclusive ao princípio da moralidade pública, essencial à legitimidade de seus atos.
Nesse diapasão, não se pode deixar de apontar que existe um enfrentamento da corrupção e da improbidade administrativa, de maneira constante, pelo Ministério Público e por outras instituições legitimadas para agir, utilizando-se das leis que preveem sanções àqueles que violam princípios básicos da Administração Pública.
Do mesmo modo, o cidadão coloca-se como protagonista do processo de combate à corrupção e improbidade administrativa, participando de movimentos sociais urbanos com o intuito de exigir que esse enfrentamento ocorra de forma sistemática e constante. Conforme Angela Giovanini Moura (2014, p. 6), "os impactos negativos que a corrupção imprime à sociedade, minando a dignidade dos indivíduos, corroendo a democracia e deteriorando os serviços públicos prestados pelo Estado" são vultuosos, e, se não forem alvo de controle, enfraquecerão ainda mais os valores éticos da sociedade.
Tendo em conta a análise da corrupção realizada, é essencial analisar quais são, hoje no Brasil, os mecanismos de prevenção, monitoramento, controle e responsabilização contra os atos que importam em lesão ao erário e à Administração Pública.
1.3 Controle da corrupção nos atos da Administração Pública
Seria utopia pensar em um governo no qual não exista corrupção. E, até mesmo, pensar em uma sociedade em que todos os corruptos fossem punidos. De qualquer forma, em que pese seja um plano quase que irrealizável, deve-se tentar buscá-lo ao máximo.
Para a efetivação de um governo limpo e transparente, e para a condenação daqueles que praticam atos lesivos contra a Administração Pública, é necessário um contínuo controle por parte dos órgãos públicos e uma harmonia entre os sistemas de prevenção, controle, monitoramento e responsabilização. Acerca do tema, leciona o Procurador Regional da República, Humberto Jacques de Medeiros (2006):
o combate à corrupção é incumbência dos mecanismos constitucionais de controle interno e externo da administração. Tribunais de contas e secretarias de controle têm dever constitucional nesse mister. O Poder Legislativo, não somente por meio de comissões parlamentares de inquérito, mas, sim, no exercício de distintas competências constitucionais - não apenas, mas também, produtoras de normas - é um ator importante e necessário no combate à corrupção.
A corrupção não é uma prática recente, tampouco o seu combate. Utiliza-se como exemplo a Lei que regula o crime de responsabilidade, datada do ano de 1950. A Lei da Ação Popular, então, de 1965. Pouco antes da Constituição de 1988, a Lei da Ação Civil Pública, de meados de 1985. E assim segue a tentativa de controle e combate à corrupção. A própria Constituição trouxe sanções às práticas de improbidade. Em 1992, veio a Lei com cominações aos agentes públicos que enriquecem ilicitamente. Pouco depois, em 1993, entrou em vigor a Lei das Licitações e Contratos.
É importante salientar que a Lei das Licitações e Contratos prevê responsabilização e aplicação de penalidades àquelas entidades que firmam “Contratos de Gestão, Termo de Parceria, Convênios, acordos, ajustes” (OLIVEIRA; DI SALVO, [s.d.]) e através deles praticam atos de improbidade administrativa. É, sem dúvida, um mecanismo de controle e responsabilização.
Outro mecanismo de controle e acompanhamento das atividades realizadas por entidades do Terceiro Setor quando firmam contratos com a Administração Pública é o compliance. Este instrumento consiste num dever de estar em conformidade com as leis e com
as regras e recomendações internas, ou seja, é o estabelecimento de códigos de autorregulação e que exige também a previsão de procedimentos para promover a prestação de contas (accountability) e comportamento ético (OLIVEIRA; DI SALVO, [s.d.], grifos do autor).
Em relação à Administração Pública, a tentativa segue. A população pede. A Lei Anticorrupção, objeto desta pesquisa, é resultados das manifestações e clamores populares que ocorreram na metade do ano de 2013. É preciso admitir, é louvável o esforço do Administrador em combater as práticas imorais e ilícitas no âmbito público. Legislação não falta. Deve-se, agora, pôr em prática os objetivos para os quais foram criadas.
A fim de se estabelecer um liame, é essencial explicitar um pouco acerca de cada um dos mecanismos legais que ajudam a coibir a corrupção. Portanto, serão analisadas brevemente as leis: Lei 8.666/1993 – Lei das Licitações e Contratos –, Lei n.º 8.429/1992 – Improbidade Administrativa –, Lei n.º 7.347/1985 – Ação Civil Pública –, e Lei 4.717/1965 – Ação Popular.
Cumpre destacar, antes de adentrar na análise das leis, que não há falar em quantidade excessiva de normas que visem o combate à corrupção. Isso porque, conforma leciona Norberto Bobbio (1999, p. 31, grifo do autor):
O ordenamento jurídico (como todo o sistema normativo) é um conjunto de normas. Essa definição geral de ordenamento pressupõe uma única condição: que na constituição de um ordenamento concorram mais normas [...].
Poderíamos imaginar um ordenamento jurídico composto de uma só norma? Penso que a existência de tal ordenamento deva ser excluída.
Faz parte, portanto, do ordenamento jurídico a pluralidade de normas. Não há como se prever todas as condutas possíveis em apenas uma norma. Seria inconcebível. Tratar-se-ia de um ordenamento jurídico muito simples (BOBBIO, 1999, p. 31-32).
1.3.1 Lei n.º 8.666/1993
A Lei n.º 8.666/1993, decretada e sancionada para regular o art. 37, XXI, da Constituição Federal, dispõe acerca das normas gerais sobre as licitações públicas e contratos administrativos. Não obstante possa parecer despicienda à ótica de um leigo, a licitação
pública nada mais é que o meio de o Poder Público assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes.
Observa-se, entretanto, que a burocratização criada no Brasil com a Lei das Licitações e Contratos tem sido empecilho para a construção da cidadania. A lei, que visava combater a onda de corrupção existente nas licitações públicas, teve um efeito contrário. As exigências formais suscitadas por esta lei para a realização das licitações têm contribuído sobremaneira para o aumento dos atos corruptos.
Para corroborar o exposto, os ensinamentos de Moreira Neto e Freitas (2014) são pertinentes. Vejam:
a Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos) é um exemplo de como o excesso da burocratização efetivamente fomentou a corrupção. Esse diploma, que tinha o fim de combater a corrupção nos procedimentos licitatórios — editado no auge de uma crise institucional decorrente do impeachment do então Presidente Fernando Collor — teve o efeito reverso. O formalismo procedimental que orientou sua edição acabou engessando de tal forma as contratações realizadas pelo Poder Público que provocou a prática de atos de corrupção por entidades que participam de licitações, notadamente pelo pagamento de suborno a servidores públicos e pela formação de práticas colusivas (cartéis).
Apesar de o procedimento licitatório ter sido instituído como um mecanismo de controle dos contratos realizados pela Administração com particulares para evitar fraudes, desvios de verbas públicas, e para aprimorar o sistema de compras públicas, é certo que a burocratização também contribui para a corrupção.
Nesse sentido, Eva Sayak Simoni da Silva Coltro ([s.d.]) aduz que, ao se tratar sobre contratos com a Administração Pública e mais precisamente no caso de licitações, certas exigências devem ser cumpridas. Portanto:
no caso de licitação publicas, a regra geral indica que todo e qualquer contrato administrativo deverá ser precedido de licitação e cabe ao poder publico, o acompanhamento das atividades contratadas, no sentido de evitar irregularidades em sua execução. No entanto, se não houver interação entre o poder publico e o setor privado para combater a ilegalidade, o processo licitatório poderá sofrer fraudes, surgindo assim a corrupção.
sido, também, uma grande aliada no combate das fraudes e da diminuição das irregularidades que ocorrem por falha humana. As exigências que a lei impõe têm o intuito de evitar corrupção no processo licitatório. O desvio da conduta de servidores públicos e particulares é gritante, pois mesmo com as exigências que a lei impõe, as fraudes em licitações têm sido uma prática constante no âmbito da Administração Pública.
Notadamente, enfatiza-se que, mesmo com a lei regulando minuciosamente a forma como os contratos e licitações devem ser procedidos, ainda ocorrem muitas infrações às regras. Este é apenas um dos exemplos de que a burocracia e a corrupção estão intrinsecamente ligadas. A burocracia gera corrupção. E a questão vai muito mais além.
Por outra ótica, mesmo que isso seja inconcebível, José Arthur Rios (1987, p. 100) faz sobre a corrupção uma análise fria, e afirma que ela:
não deixa de visar uma certa racionalidade econômica, procurando valorizar por meios heterodoxos o atalho da lei, do regulamento, do decreto, da proibição. Tempo é dinheiro, investimentos contam juros e a racionalidade econômica, como a eficiência, não tolera dilações. A corrupção é uma forma de racionalizar uma economia obsoleta, acelerando o circuito custos-benefícios.
Por força do estabelecido na Lei de Licitações, se o agente público agir contrariamente aos princípios constitucionais e violar as exigências da lei, ele pode ser enquadrado na Lei de Improbidade Administrativa, Lei n.º 8429/1992, que será objeto de estudo a seguir.
1.3.2 Lei nº 8.429/1992
Em primeiro lugar, há necessidade de compreender, à luz da CF/88, a importância de se ter uma lei normatizando as sanções aplicáveis aos agentes públicos ímprobos, e em segundo, estabelecer algumas relações entre a Lei n.º 8.429/1992 e a corrupção, que está disseminada em todos os poderes da União.
A Lei de Improbidade Administrativa é uma norma sucinta, composta por vinte e cinco artigos. Trata exclusivamente sobre a aplicação de sanções a determinados agentes públicos que, apesar de terem assumido o dever de preservar o patrimônio público, lesam-no e enriquecem ilicitamente.
Destaca-se que esta Lei não busca a anulação do ato corrupto, apenas a responsabilização de quem o praticou. Mas, isso não significa que o ato viciado continuará produzindo efeitos ou, em caso de já exauridos, não sejam estes anulados. Para a anulação do ato existem outros meios, tais como a Lei da Ação Popular, que será analisada na sequência.
A lei traz, deste modo, em seu artigo 2º, um conceito muito amplo para agente público. Considera, para fins de aplicação dos efeitos da lei, aquele que exerce função vinculada ao Estado, ainda que sem remuneração e de forma transitória, igual ao agente público investido com posse, após aprovação em concurso público. Àqueles que concorrerem para a prática do ato, mesmo não sendo agente público, aplicar-se-á, também, os dispositivos da Lei, conforme artigo 3º.
O artigo 17 confere à ação o rito ordinário, regrado pelo Código de Processo Civil. Isso significa que a petição inicial deverá preencher os requisitos lá postos, bem como os prazos, são os lá assinalados, com exceção de disposições tratando do contrário. Igualmente, no que tange aos recursos, são os mesmos do CPC.
A propositura da ação deve ser feita em primeiro grau de jurisdição (aqui há divergência doutrinária e jurisprudencial) pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada. Sobre o tema, leciona Marcelo Figueiredo (2000, p. 188):
ajuizada a ação pelo Ministério Público, o interessado ocupará o lugar de litisconsorte, com as determinações dos arts. 50, 264, parágrafo único, e 321 do CPC. Assim, a entidade interessada será assistente do Ministério Público, com ônus da figura de parte.
Outrossim, em caso de a ação não ter sido ajuizada pelo Ministério Público, este, obrigatoriamente, atuará como fiscal da lei, inteligência do § 4º do artigo 17 da Lei, sob pena de nulidade da demanda.
Digna de polêmica, também, é a redação do § 8º, ainda do artigo 17, que confere ao juiz a possibilidade de rejeição da ação, quando convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência, e, até mesmo, da inadequação da via eleita. Polêmica porque há mais exigência de fundamentação ao recebimento da inicial do que à rejeição.
No tocante à pena máxima aplicável em casos de improbidade administrativa, elenca-se a perda da função pública por parte do agente corrupto. Pode, ainda, elenca-ser esta sanção complementada com ressarcimento ao erário, suspensão dos direitos políticos e com ação penal cabível.
O artigo 12 desta lei traz as sanções aplicáveis, isoladas ou cumulativas, de acordo com a gravidade do ato praticado, que vão desde a perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente até a suspensão dos direitos políticos por até dez anos.
Consigna-se, por oportuno, que um dos mecanismos de prevenção da prática de enriquecimento ilícito é a entrega de declaração de bens e valores, condição para a posse e exercício do agente público. Deve ser atualizada anualmente e na data em que o agente deixar de ocupar a função pública. Aquele que se recusar a apresentar a declaração, ou falsamente a prestar, será punido com a penalidade de demissão, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Isto tudo de acordo com o artigo 13, e parágrafos, da LIA.
Quanto ao prazo prescricional, é de até cinco anos, contados da data do término do exercício do cargo em comissão ou função de confiança, e no prazo previsto em lei específica para os ocupantes de cargo efetivo ou emprego.
1.3.3 Lei n.º 4.717/1965
A Ação Popular é a manifestação de soberania do povo. É o meio pelo qual se invoca o Poder Judiciário para proteger os interesses coletivos, visando anular o ato que lesou o patrimônio público, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural. Está prevista no inciso LXXIII do artigo 5º da Constituição e é regida pela Lei n.º 4.717/1965.
O objetivo principal da Ação Popular é anulação do ato lesivo. Consectário lógico é a reparação da lesão causada.
Conforme dispõe o citado inciso da CF/88, qualquer cidadão é parte legítima para propor a Ação Popular, entretanto cumpre destacar que cidadão é aquele que está no gozo dos
seus direitos políticos, ou seja, não poderão estes estarem suspensos ou perdidos.
A propósito, por pertinente, destaca-se que os direitos políticos poderão ser suspensos ou perdidos por: (I) trânsito em julgado de sentença judicial cancelando a naturalização; (II) incapacidade civil absoluta; (III) trânsito em julgado sentença judicial criminal condenatória; (IV) recusa ao cumprimento de obrigação a todos imposta ou à prestação alternativa, nos termos do inciso VIII do art. 5º; e, por fim, (V) atos de improbidade administrativa.
Jose Afonso da Silva (2010, p. 383) aduz que "Como se nota, a Constituição não indica quais os casos de perda e quais de suspensão, mas a tradição e a natureza do motivo de privação podem ajudar, de maneira que casos de suspensão configuram-se nos incisos II, III e V do art. 17; os outros são de perda."
Dos casos acima postos, implica na perda dos direitos políticos não apenas o cancelamento da naturalização, mas recusa ao cumprimento de obrigação a todos imposta ou à prestação alternativa, nos termos do inciso VIII do art. 5º. Nos demais ocorre apenas a suspensão enquanto durarem os efeitos da situação que implicou na suspensão.
O que torna a Ação Popular peculiar é a legitimidade de propositura. Apenas os cidadãos podem propô-la, diferentemente da ação civil pública, por exemplo, como adiante se verá.
Em razão da natureza e finalidade da ação, qual seja, proteção dos interesses coletivos, se o autor da ação dela desistir, outro cidadão, ou até mesmo o Ministério Público, poderá dar a ela prosseguimento. Consigna-se que a atuação do Ministério Público restringe-se a assumi-la, querendo, e a opinar por eventual improcedência. Afora isso, atua como custus legis (grifo nosso), visando preservar ao máximo o interesse público.
Em relação ao polo passivo, está disposto nos artigos 1º e 6º da Lei n.º 4.717/1965 contra quem a Ação Popular deverá ser proposta. Sobre o tema, leciona Aloísio Zimmer Júnior (2007, p. 405):
em litisconsórcio necessário, estarão as pessoas públicas ou privadas, as autoridades, os funcionários ou os administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão e também os beneficiários
diretos do ato [...]. Na verdade, as entidades públicas ou privadas que contam com a participação do Estado aparecem apenas formalmente no polo passivo da Ação Popular, já que não estão obrigadas a contestá-la, podendo inclusive apresentar argumentos e provas favoráveis ao pleito do autor.
Nota-se, portanto, que pode haver cooperação do ente público com o cidadão na Ação Popular visando a punição dos praticantes de atos lesivos contra a Administração Pública.
A petição inicial do cidadão deverá estar acompanhada da prova da cidadania, que é feita com a apresentação do título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda, conforme refere o § 3º do artigo 1º da Lei da Ação Popular. O prazo da resposta do réu é de vinte dias, prorrogável por igual período a pedido do interessado, assim dispõe o art. 7º, § 2º, inciso IV. Além disso, de acordo com o artigo 21 da Lei, a Ação Popular tem prazo prescricional de cinco anos.
Com base no artigo 10, as custas e o preparo são pagos ao final. Entretanto, com exceção aos casos de comprovada má-fé do autor, este ficará isento das custas judiciais e do ônus da sucumbência, fulcro no inciso LXXIII do artigo 5º da CF/88. Justifica-se, porque os direitos que estão sendo defendidos não dizem respeito ao cidadão autor da ação, mas sim à coletividade.
É importante frisar que não apenas os atos ilegais podem ser atacados com a Ação Popular. Os atos legais que contrariem a moralidade administrativa também podem ser objetos da Ação.
Quanto à sentença, quando procedente, faz coisa julgada oponível erga omnes (grifo nosso), cabendo contra ela recurso voluntário, apelação, com efeito suspensivo. Quando julgada improcedente por deficiência de provas, tem recurso ex officio (grifo nosso) pelo juiz no próprio texto da sentença. Neste último caso, qualquer cidadão poderá ingressar com nova Ação Popular, com idêntico fundamento, desde que existam novas provas.
Contra as decisões interlocutórias, cabem os recursos previstos no Código de Processo Civil. Contra as decisões e sentença proferidas em desfavor do autor, poderá recorrer qualquer cidadão e o representante do Ministério Público, desde que a decisão esteja suscetível de recurso.
1.3.4 Lei n.º 7.347/1985
Inicialmente, faz-se necessário referir que a Ação Civil Pública é regida pela Lei n.º 7.347/1985, a qual estabelece como sua precípua função a apuração de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Em que pese seja omissa quanto à possibilidade de ajuizamento para aferir atos de improbidade administrativa, tal função foi conferida ao Ministério Público pela Constituição, no artigo 129, inciso III.
Acerca da questão, dispõe Rogério Pacheco Alves e Emerson Garcia (2006, p. 628, grifo do autor):
como visto, é cabível o manejo da ação civil pública no campo da improbidade, incidindo as regras processuais previstas na Lei nº 7.347/85 por ser a tutela do patrimônio público um interesse difuso, constatação que serve de pólo metodológico à solução de intrincadas questões processuais no campo de que ora nos ocupamos.
No que tange à legitimidade de propositura, a redação do artigo 5º da Lei n.º 7.347/1985 elenca como legítimos para propor a ACP o Ministério Público, a Defensoria Pública, a Administração Direta – União, Estados, Distrito Federal e Municípios –, a Administração Indireta – autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista – e, por fim, as associações que preenchem os requisitos apresentados pela Lei.
Ressalta-se que, o Ministério Público, quando não for parte no processo, atuará, obrigatoriamente, como fiscal da lei.
A ação é proposta pelo rito ordinário, estabelecido no Código de Processo Civil. A petição inicial deverá preencher os requisitos postos no artigo 282, também do CPC. A desistência da ação é possível, entretanto qualquer outro legitimado a propor, querendo, poderá assumir a titularidade. O sistema recursal é o disposto neste mesmo diploma legal.
Como a Lei confere a possibilidade de condenação em dinheiro ou em cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer, ocorrendo em pecúnia, será destinada à reconstituição
dos bens lesados, conforme artigo 13 da Lei.
Importante consignar que não há a necessidade do Ministério Público instaurar inquérito civil para, posteriormente, propor ACP. Havendo elementos bastantes para o ajuizamento, o inquérito é dispensável. Destaca-se que o inquérito civil somente pode ser instaurado pelo Ministério Público.
A sentença faz coisa julgada erga omnes (grifo nosso), observada a competência territorial do órgão que prolatou a decisão, salvo se a demanda for julgada improcedente por insuficiência de provas. Neste caso, qualquer legitimado poderá propor nova ação, com idêntico fundamento, de posse de novas provas.
Hoje se reconhece que existe um arcabouço jurídico constituído por inúmeras leis, que buscam a proteção dos interesses públicos e visam enfrentar a prática de atos de corrupção e lesivos ao patrimônio público.
É verdade que a criação de novos mecanismos mais eficientes para o combate e repressão à corrupção é medida imprescindível e que pode contribuir de maneira decisiva para o aprimoramento da democracia brasileira.
Nas palavras de Abrão ([s.d.]):
Não se admite que, a cada dia que passa, sejamos tomados de surpresas com notícias de peso dando conta de atos ilícitos cometidos nos três níveis de poder.
Essa situação deve ser enfrentada e pulverizada, a Lei Anticorrupção, contando com 31 artigos, prevê pesadas multas, inclusive a suspensão da atividade negocial, mas é fundamental que encaremos ambos os lados, aquele corruptor e o corrupto, pois se houvesse uma malha fina periódica, para ambos, as chances de lesar ao erário púbico diminuiriam sensível e permanentemente.
Assim, deve-se voltar a atenção para o mais novo instrumento anticorrupção que vem reforçar o arcabouço legal brasileiro, ou seja, a Lei n.º 12.846/2013, norma que será analisada/abordada no próximo capítulo.
2 ANÁLISE DA RESPONZABILIZÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS FRENTE À LEI n.º 12.846/2013 – LEI ANTICORRUPÇÃO
Pode-se afirmar, sem sombra de dúvidas, que a promulgação da Lei n.º 12.846/2013 foi um marco na história do combate à corrupção no Brasil. Nascida do Projeto de Lei n.º 6.826/2010, elaborado pela Presidência da República e encaminhado ao Congresso Nacional em fevereiro de 2010, a Lei Anticorrupção tem o firme propósito de responsabilizar objetivamente as pessoas jurídicas que praticam atos lesivos contra a administração pública, aplicando sanções nas esferas administrativa e judicial.
A edição de um novo diploma legal anticorrupção caracteriza o intento do Brasil em cumprir com os compromissos internacionais assumidos,
particularmente à Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, à Convenção Interamericana de combate à Corrupção e à Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. (PETRELLUZZI; RIZEK JUNIOR, 2014, p. 51)
Quanto ao propósito trazido pela nova Lei, lecionam, também, Marco Vinicio Petreluzzi e Rubens Naman Rizek Junior (2014, p. 54):
O bem jurídico tutelado pela Lei n. 12.846/2013 é o patrimônio público, seja ele nacional ou estrangeiro. De outra parte, a norma visa à proteção de bens imateriais, consubstanciados nos princípios que regem a administração publica, além da moralidade pública.
A nova Lei traz consigo inovações à ordem jurídica brasileira. Primeiramente, em razão da caracterização da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas, dispensando a comprovação de culpa ou dolo na intenção de lesar. E em segundo lugar, face às severas sanções nela previstas, tais como a dissolução compulsória da pessoa jurídica em determinados casos.
Cabível e inteligente a análise de Moreira Neto e Freitas (2014) acerca da responsabilidade objetiva das empresas disciplinada pela Lei Anticorrupção:
Tal dispositivo, acompanhando a tendência de objetivação da responsabilidade civil e administrativa no ordenamento jurídico nacional, prevê que as corporações poderão ser sancionadas por atos de corrupção praticados por seus prepostos, independentemente da comprovação de dolo ou culpa. Ou seja: para fins de responsabilização, bastará que seja comprovado o ato de corrupção e o nexo de causalidade entre ele e conduta de qualquer representante das pessoas jurídicas envolvidas.
Neste diapasão, é possível observar, através das razões do veto apresentado ao originário § 2º do art. 19 – o qual dispunha que dependeria de comprovação a aplicação de algumas sanções – que a lógica da Lei é justamente a dispensa à necessidade de comprovação da intenção de lesar. Estabelecer às pessoas jurídicas uma responsabilidade subjetiva seria o mesmo que anular os avanços apresentados pela nova Lei.
Aliás, por si só a responsabilização das empresas traz novidades, isso porque, até então, se constatada a prática de corrupção em desfavor do patrimônio público, as sanções eram aplicáveis somente contra os agentes causadores. Agora, com fulcro na Lei Anticorrupção, as empresas podem ser penalizadas de diversas formas, sendo outra delas a multa, que pode chegar ao considerável valor de R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). Importante salientar, ainda, que essa responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilização individual das pessoas naturais.
Adicionalmente, diferente aspecto que marca a inovação da Lei é o incentivo à cooperação com os órgãos de controle. A celebração do acordo de leniência pela pessoa jurídica com o órgão público pode isentá-la de algumas sanções, bem como reduzir o valor de eventual multa. O jurista Aury Lopes Jr. (2014) destaca que este acordo é uma espécie de delação premiada – instituto do direito penal que reduz a pena do criminoso quando entrega seus comparsas.
O acordo de leniência caracteriza um compromisso com a transparência e a ética no setor público, representando o firme propósito de romper com o círculo vicioso da corrupção que ronda o serviço público. Fábio Medina Osório (2014), em entrevista à revista Veja, afirma que “em pouco tempo o setor privado vai estar preparado para fiscalizar suas próprias ações e evitar as condutas ilícitas.”
Assim sendo, imprescindível se faz uma análise detalhada da Lei n.º 12.846/2013, abordando-se quem são as pessoas jurídicas que podem sofrer sanções e figurar no polo
passivo em caso de eventual prática de atos contra a Administração Pública, bem como quem a Lei elenca como o sujeito ativo, ou seja, a quem outorga a competência de responsabilização das pessoas jurídicas, tanto na esfera administrativa quanto na judicial.
Partindo deste contexto, nesse capítulo abordar-se-á sobre as pessoas competentes para instaurar procedimentos visando à responsabilização das pessoas jurídicas, bem como analisar, brevemente, o conceito destas, as quais estão elencadas no parágrafo único do art. 1º da Lei Anticorrupção. Tratar-se-á especificamente dos atos lesivos à Administração Pública, nacional ou estrangeira, bem assim da responsabilização administrativa e judicial pela Lei Anticorrupção.
De igual modo, analisar-se-á a efetividade das sanções trazidas pela nova Lei, juntamente com os benefícios possibilitados mediante celebração do acordo de leniência. Ao final, os reflexos e resultados esperados desse novo contexto normativo.
2.1 Sujeitos ativos e passivos
Tratando-se, pois, de uma responsabilidade objetiva aplicada às pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, faz-se necessário analisar a quem cabe a competência de responsabilizar e quem a Lei elenca como sujeitos passivos para receber tal responsabilização.
Neste contexto, a propósito, a Lei, no parágrafo único do seu artigo 1º, elenca, em um rol exemplificativo, pessoas jurídicas passíveis de receber as sanções por ela trazidas. Quanto aos competentes para a instauração, processamento e julgamento, estão, por sua vez, enumerados nos artigos 8º e 10 – na esfera administrativa –, e 19 – na esfera judicial.
Ao se falar em sujeito ativo, estamos tratando do sujeito competente para instaurar e julgar processo visando apurar eventual responsabilidade de pessoa jurídica. Na esfera administrativa, cabe à autoridade máxima de cada órgão. Essa competência pode ser delegada, vedada subdelegação.
Na esfera judicial, então, a competência recai sobre as Advocacias Públicas, ou órgãos de representação judicial, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, no âmbito de suas atribuições. É também competente para ajuizar demanda judicial o Ministério Público.
Prosseguindo-se aos sujeitos passivos, as pessoas jurídicas trazidas pela Lei são as sociedades empresárias e as sociedades simples, personificadas ou não, as fundações públicas e privadas, as associações de entidades ou de pessoas, e as sociedades estrangeiras.
Cumpre registrar que o estudo pontual de cada uma das pessoas jurídicas, personificadas ou não, que a Lei Anticorrupção trata como passíveis de responsabilização administrativa e judicial, é importante para melhor compreensão e análise da Lei tratada.
Assim, tratando-se primeiramente das sociedades, ao se abordar seu conceito, não se pode prescindir de distinguir as sociedades simples das empresárias. André Luiz Santa Cruz Ramos (2008, p. 278), ao tratar das sociedades em geral, refere que
estas podem ser de duas categorias: a) sociedades simples, que são aquelas que não exploram atividade empresarial, mas atividade civil; b) sociedades empresárias, que exploram atividade empresarial, ou seja, exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966 do CC).
Em relação às sociedades empresárias, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2010, p. 260) concluem que são pessoas jurídicas que exercem atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Não se pode deixar de mencionar que a Constituição Federal evidencia, no seu art. 173, que as sociedades empresariais estatais estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e previdenciárias, portanto, também, podem ser sujeitos ativos da prática dos atos lesivos à publica nacional ou estrangeira, conforme previsão da Lei n.º 12.846/2013 (PETRELLUZZI; RIZEK JUNIOR, 2014, p. 55).
Agora, as sociedades simples são pessoas jurídicas que, por mais que visem proveito econômico, não empreendem atividade empresarial. A fim de facilitar o entendimento, cita-se como exemplo as instituições de ensino, sociedades de profissionais liberais, etc.
Já no que tange às sociedades personificadas, elenca-se neste grupo as sociedades empresárias e as simples, pois a inscrição no registro competente é pressuposto de regularidade para o início das atividades.
Seguidamente, em relação às sociedades não-personificadas, em que pese possa parecer um tanto contraditório se falar em pessoa jurídica não-personificada, Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 286) pontificam:
entende-se a opção do legislador de disciplinar as chamadas sociedades não-personificadas [...]. Quis o legislador, ao disciplinar essas “sociedades”, conferir um mínimo de segurança jurídica às suas relações, que não são poucas, haja vista o grande número de atividades empresariais exercidas na informalidade.
Apesar da inconformidade sobre a não-personificação dessa pessoa jurídica, podemos dizer que é uma sociedade de fato, atuante, e apenas irregular quanto ao seu registro. Além disso, o que vai diferenciar as sociedades personificadas das não-personificadas é o regime jurídico, de modo que as primeiras estão autorizadas a praticar todos os atos jurídicos aos quais não estejam vedadas, e as segundas, apenas os atos que lhes sejam expressamente autorizados pela lei.
De outra banda, em tratando das fundações, nada mais são que são pessoas jurídicas dotadas de patrimônio personalizado destinado a uma finalidade especial. Há que se fazer a distinção entre as fundações públicas e as fundações privadas. Embora tragam consigo muitas semelhanças, diferem-se sumariamente quanto à natureza jurídica.
As fundações públicas foram definidas com inteligência no Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, em seu art. 5º, inciso IV, como:
Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.
Não obstante tal diploma legal refira que tais fundações sejam dotadas de personalidade jurídica de direito privado, e apesar de haver grande divergência na doutrina acerca da questão, o Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de que as fundações públicas não seguem as regras do Direito Civil, vez que foram, apenas, inadequadamente denominadas. A Constituição Federal oportunamente solucionou o impasse definindo-as, em diversos dispositivos, como pessoa jurídica de direito público, dando-lhes tratamento de autarquia.
Colaciona-se, exemplificativamente, ementa de decisão na qual o STF assinalou que o regime jurídico ao qual estão subordinadas as fundações públicas é diverso daquele das fundações privadas:
Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ART. 28 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
EQUIPARAÇÃO ENTRE SERVIDORES DE FUNDAÇÕES
INSTITUÍDAS OU MANTIDAS PELO ESTADO E SERVIDORES DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS: INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados. 2. A norma questionada aponta para a possibilidade de serem equiparados os servidores de toda e qualquer fundação privada, instituída ou mantida pelo Estado, aos das fundações públicas. 3. Sendo diversos os regimes jurídicos, diferentes são os direitos e os deveres que se combinam e formam os fundamentos da relação empregatícia firmada. A equiparação de regime, inclusive o remuneratório, que se aperfeiçoa pela equiparação de vencimentos, é prática vedada pelo art. 37, inc. XIII, da Constituição brasileira e contrária à Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente (BRASÍLIA, 2007, grifo nosso).
As fundações públicas são, portanto, criadas por lei, sendo desnecessária a inscrição no registro competente; possuem regime especial quanto a seus bens, que são impenhoráveis, imprescritíveis, impossibilitados de oneração e com alienabilidade condicionada. Possuem, ainda, regime especial quanto aos créditos e pagamento dos débitos. Da mesma forma, possuem privilégios processuais (tais como prazos dilatados e duplo grau de jurisdição obrigatório) e tributários – imunidade para impostos, quanto ao patrimônio, rendas e serviços vinculados às suas finalidades essenciais.
Importante consignar que, por se tratar de fundação pública, instituída e mantida pelo Poder Público, deve se subordinar às regras da Lei de Licitações e Contratos, bem como obedecer a todos os princípios elencados no caput do artigo 37 da Constituição Federal.
As fundações privadas, por sua vez, instituídas e mantidas pelo particular, em razão da sua natureza jurídica, seguem o regime do direito privado e obedecem às regras do Direito Civil.
Neste contexto, conforme dispõe o artigo 62 do Código Civil, ao fundá-la, o instituidor fará, por escritura pública ou por testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. Aperfeiçoa-se sua constituição com o registro no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
A constituição das fundações privadas é limitada somente para os fins religiosos, morais, culturais ou de assistência, conforme parágrafo único do artigo antes mencionado. Gagliano e Pamplona Filho complementam afirmando que “toda alienação demanda alvará judicial, devendo ser devidamente motivada, em procedimento de jurisdição graciosa com a indispensável intervenção do Ministério Público.”
Portanto, "na hipótese de fundações instituídas por pessoas naturais ou jurídicas de direito privado, terão elas, sempre, natureza jurídica de direito privado e, via de consequência, poderão ser sujeitos ativos de atos lesivos à administração pública", reconhecem Petrelluzzi e Rizek Junior (2014, p. 56).
Em relação às associações, então, adotando-se o conceito trazido pelo Código Civil, são constituídas pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos. Ainda que estejam organizadas para fins não econômicos, de acordo com artigo 53 deste Código, o lucro não lhes é proibido, desde que seja revertido em favor da associação, visando a melhoraria de suas atividades.
Gagliano e Pamplona Filho (2004, p.215) referem que, apesar da peculiaridade de as associações civis terem finalidade não-econômica, “pelo fato de não perseguir escopo lucrativo, a associação não está impedida de gerar renda que sirva para a mantença de suas atividades e pagamento do seu quadro funcional.”
São constituídas por meio de estatuto, devendo preencher uma série de requisitos, todos elencados no artigo 54 do Código mencionado. O órgão máximo da associação é a
Assembleia Geral, a quem compete, se for o caso, a destituição de administradores e a alteração do estatuto.
Havendo a extinção da associação, os bens remanescentes – ressalvado direito de eventuais credores e deduzidas as quotas ou frações ideais de propriedade de associado – devem ser destinados a entidade, também sem fins econômicos, designada em estatuto. Em sendo o estatuto omisso, serão os bens destinados à instituição estatal, com os mesmos fins, ou devolvidos à Fazenda Pública estadual ou federal.
Enfim, no que toca à sociedade estrangeira, pode-se dizer que é aquela que não preenche os requisitos elencados no artigo 1.126 do Código Civil Brasileiro – com sede no Brasil e organização de conformidade com as leis brasileiras. Em sendo, portanto, assim considerada, deverá pedir autorização ao Poder Executivo brasileiro para entrar em funcionamento no País. Pode, em contrapartida, ser acionista de sociedade anônima brasileira, sem que necessite de autorização, conforme dispõe o artigo 1.134, deste mesmo diploma legal.
Ao Poder Executivo é facultado o estabelecimento de condições à concessão que sejam convenientes à defesa dos interesses nacionais, conforme dispõe o artigo 1.135 do mesmo diploma legal. A autorização Executiva é dada mediante decreto de autorização, sendo que, após, deverá ser feito o registro na Junta Comercial competente.
Cumpridas as formalidades, a sociedade estrangeira estará submetida às leis e aos tribunais brasileiros. Outrossim, por inteligência do artigo 1.138, do CC, e conforme observa o Procurador do Estado Nelson Lopes de Oliveira Ferreira Jr. ([s.d]):
As leis brasileiras, tanto o Código Civil (art 1.135), quanto a Lei das Sociedades Anônimas (art. 119) impõem à sociedade estrangeira, aqui instalada, o dever de nomear um representante com plenos poderes para resolver os negócios societários, inclusive demandar e ser demandado. Os dispositivos legais postos entre parênteses são de ordem pública, destinados à proteção dos cidadãos brasileiros que entram em relações jurídicas com as pessoas sediadas no exterior.
Ou seja, a sociedade estrangeira deverá ter permanentemente representantes em solo brasileiro aptos a receber citação judicial e resolver quaisquer questões em nome da
