UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RAQUEL FRANCO CORRÊA
A EUTANÁSIA À LUZ DOS DIREITOS HUMANOS NO CONTEXTO DA SOCIEDADE BRASILEIRA
Ijuí (RS) 2017
RAQUEL FRANCO CORRÊA
A EUTANÁSIA À LUZ DOS DIREITOS HUMANOS NO CONTEXTO DA SOCIEDADE BRASILEIRA
Monografia final apresentada ao curso de Graduação em Direito, objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Me. Eloisa Nair de Andrade Argerich
Ijuí (RS) 2017
Dedico a realização deste estudo à minha família, especialmente à senhora, MÃE – a estrela-guia que norteia a minha vida. Amarei vocês eternamente!
AGRADECIMENTOS
A Deus, que em Sua bondade infinita, me concedeu a vida, a saúde, a sabedoria, o amor, o coração puro e, acima de tudo, a dádiva da minha família.
À minha família – base da minha vida, amor puro, segurança, união, amizade, orgulho, amparo e espelho. Por todos os votos e pensamentos para que o melhor sempre aconteça... Por fazerem o possível para que meus sonhos se tornem realidade... Por todos os sorrisos, abraços, puxões de orelha e vibrações... Graças à “dona Rose” encontramos força para seguir a nossa vida!
À minha orientadora, que desde o primeiro semestre da faculdade fez com que eu me apaixonasse pelo curso e pela docência. Obrigada, Eloisa, por toda paciência, dedicação, disponibilidade e carinho.
“Teu dever é lutar por Direito, mas se um dia encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça.”
RESUMO
O presente estudo visa a realizar uma análise do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana com relação à opção do paciente enfermo pela morte com dignidade. Busca, com isso, trazer à sociedade esclarecimentos e, assim, tornar mais claro o debate existente entre o direito de se viver com dignidade e o direito a uma morte digna. Nesse sentido, apresenta os conflitos existentes entre as concepções científica e religiosa. Analisa, ainda, o direito de escolha do paciente enfermo em estágio terminal a optar por uma morte digna, principalmente quando não há mais esperanças de cura, tampouco tratamento que amenize o seu sofrimento. O estudo tece, sobretudo, esclarecimentos sobre as diferentes categorias relacionadas ao final de vida, quais sejam, a eutanásia, ortotanásia, distanásia e suicídio assistido.
RESUMEN
El presente estudio pretende realizar un análisis del principio constitucional de la dignidad de la persona humana con relación a la opción del paciente enfermo por la muerte con dignidad. Con ello, trae a la sociedad aclaraciones y, así, hacer más claro el debate existente entre el derecho de vivir con dignidad y el derecho a una muerte digna. En ese sentido, presenta los conflictos existentes entre las concepciones científica y religiosa. El análisis de los pacientes enfermos en etapa terminal a optar por una muerte digna, principalmente cuando no hay más esperanzas de curación, tampoco tratamiento que amenice su sufrimiento. El estudio tiende, sobre todo, aclaraciones sobre las diferentes categorías relacionadas al final de la vida, cuales son, la eutanasia, ortotanasia, distanasia y suicidio asistido.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 DIREITOS HUMANOS E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA FACE À EUTANÁSIA ... 11
1.1 Aspectos históricos dos Direitos Humanos ... 11
1.2 Definição e características dos Direitos Humanos ... 13
1.3 O princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa brasileira ... 14
1.3.1 Conceituação do princípio da dignidade da pessoa humana ... 15
1.3.2 O princípio da dignidade humana como fundamento das ações na área da saúde ... 18
1.3.3 Interpretação e aplicabilidade da dignidade da pessoa humana ... 19
1.4 O conteúdo e o sentido do direito à vida na Constituição Federal de 1988 ... 20
1.4.1 Posição religiosa vs. posição científica do direito à vida ... 22
2 A EUTANÁSIA À LUZ DOS DIREITOS HUMANOS NA SOCIEDADE BRASILEIRA ... 24
2.1 Conceito e caracterização da eutanásia ... 24
2.2 Tipos de eutanásia ... 28
2.3 Casos de eutanásia e ortotanásia na jurisprudência brasileira ... 29
2.4 O anteprojeto da regularização da morte digna – ortotanásia e não eutanásia ... 34
CONCLUSÃO ... 39
REFERÊNCIAS ... 41
INTRODUÇÃO
O art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) garante expressamente o direito à vida, e não há como afastar a sua ligação com o direito à dignidade da pessoa humana, que assegura a todo o indivíduo uma vida digna e, consequentemente, o direito a uma morte digna.
Este estudo visa analisar e possibilitar uma reflexão sobre a finitude da vida, inclusive, em situações nas quais o ser humano não mais encontra condições de se manter vivo com dignidade, seja na Medicina ou nos avanços da ciência e da tecnologia.
A Carta Magna, promulgada em 1988, preserva a vida como um bem jurídico que vai além da autonomia da vontade. Da mesma forma, a legislação penal brasileira não apresenta no rol de crimes contra a vida a possibilidade da prática da eutanásia pelo paciente ou seus familiares, demonstrando, portanto, a inviolabilidade do direito à vida.
Não é prática comum, tampouco ocorrem com frequência casos em que a família do paciente ingressa com processo judicial para obter autorização no sentido de proceder o desligamento dos aparelhos médicos que o mantêm com vida e que preservem as suas condições mínimas de dignidade. A CF/88 consagra a dignidade da pessoa humana como fundamento e núcleo central dos direitos humanos. Em razão dessa premissa, portanto, pode-se afirmar que a sociedade brasileira não está preparada para a regulamentação do instituto da eutanásia, uma vez que há influência religiosa que defende o direito à vida sem restrições.
Por outro lado, na área médica há tendência de amenizar o sofrimento do paciente enfermo, concedendo-lhe o direito de morrer com dignidade, apesar de a legislação penal ser contrária. Diante dessas constatações, justifica-se a necessidade de realizar esta pesquisa.
Esta pesquisa é do tipo exploratória, que utiliza em seu delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores. Seu método de abordagem é o hipotético-dedutivo, pois observa alguns procedimentos, tais como: seleção de bibliografia e documentos afins à temática e em meios físicos e na Internet, interdisciplinares, capazes e suficientes para que o pesquisador construa um referencial teórico coerente sobre o tema em estudo, responda o problema proposto, corrobore ou refute as hipóteses levantadas e atinja os objetivos propostos na pesquisa, entre outros.
O estudo se desenvolve em dois capítulos, sendo fundamental, antes de adentrar no tema específico da eutanásia, abordar no primeiro capítulo, aspectos históricos sobre os direitos humanos, sua definição e características. E, na sequência, analisar o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa brasileira, seu conteúdo e o sentido do direito à vida na concepção legal, bem como aspectos referentes à posição religiosa e científica sobre a vida.
A posição científica do direito à vida, com os avanços das pesquisas na área médica e da bioética, cada vez mais preocupa os juristas e os profissionais das diversas áreas relacionadas a essas questões, uma vez que a tecnologia e as pesquisas têm possibilitado a sua aplicação, trazendo melhorias imensuráveis no sentido de prolongar a vida, de minimizar sofrimentos e até de curar doenças. Acentua-se, portanto, que é possível, à luz do sistema jurídico brasileiro, afirmar que a dignidade da pessoa humana deve prevalecer em todos os momentos da vida, inclusive, na busca do direito por uma morte digna.
No segundo e último capítulo passa-se a estudar a eutanásia propriamente dita, tema complexo que apresenta tanto posições favoráveis como desfavoráveis, notadamente porque se relaciona ao fim da vida de uma forma não natural.
Observa-se que o direito à vida é um preceito fundamental consagrado pelo texto constitucional brasileiro, que a morte é uma decorrência da própria vida e, como tal, precisa ser aceita com naturalidade. A eutanásia é uma das formas de intervenção quando o sofrimento é insuportável e não há condições de uma sobrevida com dignidade. Por outro lado, à luz dos direitos humanos, a eutanásia é caracterizada como uma afronta à vida. Discorre-se, então, para melhor compreensão do instituto, sobre o seu conceito, caracterização e tipos de eutanásia.
Aborda-se, também, os Projetos de Lei que tramitam no Congresso Nacional desde 2013, e que visam adequar o Código Penal brasileiro à realidade atual, propondo modificações que modernizem a legislação em vigor desde 1940, e que tiveram poucas modificações ao longo dos últimos 77 anos. Tais projetos apresentam com muita clareza a diferença entre eutanásia e ortotanásia, e sustentam que essa última precisa ser regulamentada para evitar que pacientes com enfermidades graves e em estado vegetativo possam sofrer e terem a sua dignidade violada na hora da morte.
Por fim, mas sem a pretensão de esgotar o assunto, são analisados casos concretos já julgados pelos Tribunais Superiores para verificar se em algum momento a eutanásia tem sido objeto de discussão. Entre os casos analisados aborda-se, também, a ortotanásia, que não faz parte deste estudo, mas é a categoria mais aceita pelos magistrados.
Seguem as considerações finais a que se chegou com a realização do estudo e as referências que fundamentaram a sua realização.
1 DIREITOS HUMANOS E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA FACE À EUTANÁSIA
Esta pesquisa objetiva analisar e possibilitar uma reflexão sobre a finitude da vida, inclusive, em situações nas quais o ser humano não mais encontra na Medicina e nos avanços da ciência e da tecnologia as condições de manter-se vivo com dignidade.
É fundamental, então, antes de adentrar no conteúdo essencial da eutanásia, abordar aspectos históricos sobre os direitos humanos, sua definição e características e, posteriormente, analisar o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa brasileira, seu conteúdo e o sentido do direito à vida expresso na Carta Magna de 1988, bem como aspectos referentes à posição religiosa e científica da vida.
1.1 Aspectos históricos dos Direitos Humanos
A fim de reconhecer os direitos humanos no plano interno e externo dos Estados, parte-se de fatos históricos relevantes, nos quais parte-se verificam que as atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, bem como os principais marcos históricos que contribuíram para a sua importância na atualidade, aceleraram esse processo, culminando com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948 (SARLET, 2006).
Cabe realizar uma explicação sucinta sobre os direitos humanos para, assim, proporcionar um melhor entendimento do tema que ora se propõe estudar. Ademais, assume uma relevância ímpar verificar se realmente existem diferenças entre direitos humanos, direitos fundamentais e direitos do homem.
Segundo entendimento de João Hélio Pereira Pes (2010, p. 35),
[...] a concepção dos direitos humanos pressupõe um conjunto de direitos e garantias fundamentais comuns a todas as pessoas e grupos sociais, oponíveis ao poder político do estado e também exigíveis desse mesmo poder, tanto em âmbito interno quanto internacional.
Essa concepção remete à defesa das liberdades quanto à opressão do Estado, bem como confirmam que os direitos pertencem a todas as pessoas. Denota-se, então, que são decorrentes da própria natureza humana e, por isso, transcendem o próprio Estado.
Pes (2010, pp. 35-36) assevera também que “cabe ao Estado reconhecer e garantir por lei, os direitos humanos das pessoas, limitando-se o seu exercício às exigências sociais e do bem comum.” O Estado, portanto, tem o dever de prestar e de viabilizar a concretude desses direitos com a finalidade de assegurar a justiça social.
Conforme Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2012, p. 289), “o direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí-lo.” É a vida, portanto, a base primordial para se criar qualquer outro direito ou garantia ao cidadão.
Nessa mesma linha pode-se conceituar o que é direito à vida. Em seu sentido denotativo, conforme o Dicionário Aurélio (2008-2014, on line, p. 1324), vida é
[...] o resultado da atuação dos órgãos que concorrem para o desenvolvimento e conservação dos animais e vegetais: condições necessárias à vida. / Espaço de tempo compreendido entre o nascimento e a morte: vida curta. / Conjunto de condições (habitação, alimentação, vestuário) socialmente necessárias à preservação do homem / Maneira de viver: vida urbana; vida agitada [...].
Vida, portanto, é muito mais que um lapso temporal entre o nascimento e a morte, são todas as condições dignas e salutares para preservá-la. Já o direito à vida é a proteção para o surgimento de uma nova vida humana no imediato instante em que houver a confirmação dessa concepção, seja de forma natural ou não, cujo esgotamento se dará de forma inevitável.
Ainda segundo entendimento de Mendes e Branco (2012, p. 294), “O ângulo positivo do direito à vida obriga o legislador a adotar medidas eficientes para proteger a vida em face de outros sujeitos privados. Essas medidas devem estar apoiadas por uma estrutura eficaz de implementação real das normas.” Cabe, pois, à autoridade pública garantir o escudo à vida, a sua preservação e o seu desenvolvimento de forma digna. Em o Estado não cumprindo com essa obrigação, os autores supracitados preceituam que:
[...] Não havendo outro meio eficiente para protegê-la, a providência de ultima ratio da tipificação penal se torna inescapável. Não havendo outra forma de se atender com eficácia a exigência de proteção ao direito à vida, ordenada aos poderes públicos, deverá o legislador lançar mão dos instrumentos do direito penal. Assim, nos casos em que a vida se vê mais suscetível de ser agredida, não será de surpreender que, para defendê-la, o Estado se valha de medidas que atingem a liberdade de outros sujeitos de direitos fundamentais [...]. (MENDES; BRANCO, 2012, p. 296).
Em contrapartida, a concepção dos direitos fundamentais não é tarefa fácil, uma vez que o seu reconhecimento ocorre por meio da ordem constitucional positivada pelo Estado. Neste sentido, Pes (2010, p. 37) afirma que “a definição material está no sentido de que os direitos fundamentais são, em sua essência, direitos humanos transformados em direito constitucional positivo.” Existe, contudo, um catálogo extenso de direitos e garantias fundamentais que se originam nos direitos humanos, gerando, por vezes, confusão entre as duas concepções.
Nesta seara, Jorge Miranda (2012, p. 136) entende por direitos fundamentais “os direitos ou as posições jurídicas activas [sic] das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na constituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição material.”
É irrelevante, destarte, a natureza material dos direitos fundamentais para a doutrina brasileira, haja vista que eles constam no Texto Constitucional brasileiro com a finalidade de garantir que a sua modificação ocorrerá pelo mesmo procedimento que os direitos formais. Significa, portanto, que os direitos fundamentais não se resumem àqueles elencados na CF/88, onde também se incluem aqueles oriundos de tratados e convenções internacionais.
Nesse contexto, Pes (2010, p. 42) reconhece que
Os direitos serão formal e materialmente fundamentais se, a par de sua relevância para o Estado e para a sociedade, estiverem incorporados a uma Constituição escrita. Serão apenas formalmente fundamentais se estiverem inseridos num texto constitucional escrito, embora não representem importância para o Estado e para a sociedade. Serão (só) materialmente fundamentais se, embora se revelando imprescindíveis para as estruturas básicas do Estado e da sociedade, não estiverem expressos na Constituição.
A CF/88 apresenta em seu texto um exemplo de direito material como, por exemplo, o art. 242, inserido com a finalidade de assegurar que não haverá a sua supressão pelo Poder derivado emendador, a não ser pelo procedimento estabelecido no art. 60 e seus parágrafos.
1.2 Definição e características dos Direitos Humanos
Após abordar as concepções referentes aos direitos humanos e fundamentais, adentra-se nas características pertinentes a ambos, apontando-adentra-se as adentra-seguintes: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade, os quais se passa a discorrer.
Historicamente, os direitos fundamentais tiveram acepções diferentes, pois moldaram-se de acordo com a cultura de cada lugar e época. Norberto Bobbio, em sua obra clássica A Era dos Direitos (2012, p. 36), afirma que:
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
[...] O que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas.
No que concerne à inalienabilidade, José Afonso da Silva (2002, p. 181), expressa que “são direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico-patrimonial.” Ao vincular a inalienabilidade à dignidade da pessoa humana, rechaça tal característica se estiver vinculada à potencialidade do homem. Mendes e Branco (2012, p. 165) complementam nesse sentido que “apenas os que visam resguardar diretamente a potencialidade do homem de se autodeterminar deveriam ser considerados indisponíveis.”
Já com relação à imprescritibilidade, os direitos fundamentais, por serem considerados inerentes à ordem jurídica, são sempre exigíveis, portanto, não sofrem a incidência da prescrição. E, por fim, mas não menos importante, a irrenunciabilidade aduz que os direitos fundamentais são irrenunciáveis. Segundo parecer de Silva (2002, p. 181), “alguns deles podem até não ser exercidos, pode-se deixar de exercê-los, mas não se admite sejam renunciados.”
Vale ressaltar, ainda, que parte da doutrina menciona outras características, tais como: universalidade, indivisibilidade, interdependência, inter-relacionaridade, vedação ao retrocesso, efetividade, relatividade, inviolabilidade, complementaridade, concorrência, aplicabilidade imediata e constitucionalização que, por ora, não são considerados neste estudo.
1.3 O princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa brasileira
Importante compreender as características inerentes aos direitos humanos fundamentais ligados ao Estado Democrático de Direito brasileiro, em especial, a dignidade da pessoa humana como valor-fonte do sistema constitucional.
Todas as pessoas nascem iguais e com direitos iguais, portanto, o ser humano é dotado de dignidade, possuindo características particulares, tais como inteligência, racionalidade,
vontade própria e consciência, as quais não se encontram nos demais seres vivos. Existe, portanto, “uma dignidade inerente à condição humana, e a preservação dessa dignidade faz parte dos direitos humanos.” (DALLARI, 2004, p. 15).
Segundo o autor supracitado, “o respeito pela dignidade humana deve existir sempre, em todos os lugares e de maneira igual para todos”, o que significa que o ser humano deve ser respeitado por suas características, em quaisquer circunstâncias, sem distinção (DALLARI, 2004, p. 15).
Desta forma, faz-se necessário entender o que significa dignidade humana a partir da CF/88, cujo texto constitucional apresenta em seu art. 1º, inciso III, a dignidade humana como um dos alicerces que sustentam todo o ordenamento jurídico. Assim, reconhece Sarlet (2010, p. 32) que
[...] tem-se por dignidade humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos [...].
É inegável, portanto, que a dignidade humana é reconhecida como parte integrante do ser humano, dela não podendo se desvincular, sendo merecedor de todo respeito, seja por parte do Estado, dos seus pares ou da sociedade em que vive.
1.3.1 Conceituação do princípio da dignidade da pessoa humana
A dignidade humana está inserida na Carta Magna de 1988 e encontra respaldo na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que diz em seu art. 1º que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos.” Isso possibilita o entendimento de que o ser humano deve ser respeitado em suas decisões e que necessita do mínimo existencial para ter uma sobrevivência digna. Quanto à dignidade irrenunciável e inalienável, contudo, um questionamento se levanta com relação ao direito de morrer com dignidade, sem, no entanto, desconsiderar que o direito à vida é um direito fundamental e ambos são merecedores de proteção do Estado. O direito à vida e a uma morte digna, portanto, estão inter-relacionados.
Na realidade, se uma das características que diferencia os seres humanos de outros seres vivos for a capacidade de escolha, de autodeterminação, então a tomada de decisão relacionada ao esgotamento da vida nos casos de doenças terminais também é inerente a sua dignidade. Dallari (2004, p. 34) afirma que “todos os seres humanos têm o direito de exigir que respeitem a sua vida. E só existe respeito quando a vida, além de ser mantida, pode ser vivida com dignidade.” O ato de morrer, portanto, faz parte da vida.
Nesse sentido, Sarlet (2010, p. 66) aduz que “A capacidade do homem de se autodeterminar denota a intrínseca ligação da dignidade da pessoa humana com a liberdade, uma vez que esta constitui uma das principais exigências daquela.” O autor complementa que em virtude de os homens viverem em sociedade e possuírem exatamente a mesma dignidade, decorre uma obrigação geral de respeito ao próximo, “traduzida num feixe de deveres e direitos correlativos, de natureza não meramente instrumental, mas sim, relativos a um conjunto de bens indispensáveis ao ‘florescimento humano’.” (SARLET, 2010, p. 66).
É preciso lembrar que o homem possui capacidade de autodeterminação, o que lhe possibilita viver e conviver em sociedade, agindo de acordo com os princípios éticos e morais que norteiam a boa convivência. Possui, pois, liberdade de escolha com relação a sua vida e até sobre a sua morte.
Nesse passo, as lições de Dallari (2004, p. 26) acentuam a importância de reconhecer o quanto o homem é merecedor de respeito, pois sendo possuidor de direitos, sua vida em comunidade “[...] é produto da necessidade de convivência, que é condição essencial para que as pessoas possam gozar de seus direitos. Essa convivência deve ser ordenada para evitar conflitos e assegurar as mesmas possibilidades a todos [...].”
Não há como deixar de referir que uma das condições essenciais para que o ser humano usufrua de seus direitos é que as Constituições dos Estados consagrem em seus textos a dignidade da pessoa humana. Com efeito, a CF/88 em seu art. 1º, inc. III, apresenta como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa humana, que está inter-relacionada com os direitos fundamentais.
A dignidade humana é um valor intrínseco ao indivíduo, portanto, é imperiosa a sua conceituação. Nesse sentido, as lições de Sarlet (2006, p. 41) identificam a dignidade
[...] como qualidade intrínseca à pessoa humana, irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade [...].
Nessa linha de entendimento, o pensamento de Flademir Jerônimo Belinati Martins (2012, p. 53) vem ao encontro do que dispõe o texto constitucional brasileiro:
A idéia [sic] de que a dignidade da pessoa humana constitui fundamento da Republica e do Estado Democrático de Direito por ela instituído, expressamente prevista no art. 1º, inc. III, do texto constitucional, só pode ser completamente apreendida quando observamos que ela está intensamente impregnada de um valor historicamente construído [...].
Ao analisar o percurso histórico das Constituições brasileiras percebe-se que nem todas traziam em seu bojo a dignidade como valor, o que apenas foi reconhecido pela Constituição vigente que a previu como fundamento. Nesse rumo, Martins (2012, p. 48), observa que
[...] a primeira referência ao tema da dignidade da pessoa humana pode ser encontrada, ainda que de modo incipiente e em outro contexto, já ao tempo da Constituição de 1934, na qual se observa expressa referência à necessidade de que a ordem econômica fosse organizada de modo que possibilitasse a todos “existência digna” (art. 115)1.
A Constituição de 1937 era autoritária e não apresentava em seu texto nada que pudesse ser identificado com relação à dignidade da pessoa humana, além disso o Brasil se encontrava sob o impacto das ideologias fascistas vigentes na Europa. Em 1946, a promulgação da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil e suas ideias conservadoras apresentou a ideia da dignidade da pessoa humana interligada com a ordem econômica, principalmente ao fazer alusão à garantia do trabalho humano que remeteria à existência digna (SILVA, 2002).
Foi, porém, no período ditatorial de 1967, em meio a crises e conflitos políticos, que pela primeira vez se mencionou a dignidade da pessoa humana,
[...] foi ao tempo da Constituição de 1967 [...] (art. 157, inc. II) numa formação principiológica. Na verdade, estabeleceu-se que a ordem econômica por fim realizar a justiça social, com base em alguns princípios, entre eles, o da
1 Art. 115 da Constituição Federal de 1934: “A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da
justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos a existência digna. Dentro desses limites, é garantida a ordem econômica [...].” (MARTINS, 2012, p. 48, grifo do autor).
“valorização do trabalho como condição da dignidade da pessoa humana”2.
(MARTINS, 2012, p. 48).
As Constituições que antecederam a Carta Magna de 1988, portanto, não foram enfáticas quanto ao princípio da dignidade da pessoa humana, não se constituindo como um valor fundamental. O texto constitucional vigente reconhece a fundamentalidade deste princípio na medida em que o insere como fundamento. E, em suas várias passagens, a dignidade se faz presente como, por exemplo, no art. 170, caput3.
1.3.2 O princípio da dignidade humana como fundamento das ações na área da saúde
No que tange ao significado da dignidade da pessoa humana, acolhe-se as lições de Sarlet (2009, p. 29) ao afirmar que esta possui uma dimensão cultural e está interconectada com os direitos prestacionais devidos pelo Estado ao cidadão, sendo “[...] eminentemente uma condição conquistada pela ação concreta de cada indivíduo, não sendo tarefa dos direitos fundamentais assegurar a dignidade, mas sim, as condições para a realização da prestação.”
Resta evidente, portanto, a conexão existente entre os direitos fundamentais sociais, os quais, segundo Gilmar Antonio Bedin (2002, p. 62), “não são direitos estabelecidos contra o Estado, ou direitos de participar no Estado, mas sim direitos garantidos ‘através ou por meio do Estado’”, que devem ser concretizados por meio de políticas públicas ou ações governamentais a fim de possibilitar o mínimo existencial.
É justamente nesse sentido que a dignidade humana assume relevância, uma vez que a sua ligação com o mínimo existencial é condição sine qua non para que o cidadão possa ter uma vida decente e digna, elemento nuclear presente na dignidade humana.
Em outras palavras, não há uma definição precisa e única quando se alude à dignidade humana, mas é certo que sem dignidade o homem não vive, não convive e não sobrevive. Importa ressaltar, conforme aduz Sarlet (2006, p. 45), que
2 Art. 157 da Constituição de 1967: “A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos
seguintes princípios: I - liberdade de iniciativa; II - valorização do trabalho como condição da dignidade humana [...].” (MARTINS, 2012, p. 48, grifo do autor).
3 Art. 170, caput da CF/88: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...].” (grifo nosso).
Assim, à luz do que dispõe a Declaração Universal da ONU, [...] verifica-se que o elemento nuclear da noção da dignidade da pessoa humana para continuar sendo reconduzido – e a doutrina majoritária conforta esta conclusão – primordialmente a matriz kantiana, centrando-se, portanto, na autonomia e no direito de autodeterminação da pessoa (de cada pessoa).
Cumpre registrar que a autonomia e a autodeterminação, elementos presentes no caráter do ser humano, inerentes à conduta do homem e a suas escolhas, serão objeto de estudo quando se enfrentar as categorias operacionais relacionadas ao final da vida, como a eutanásia, a ortotanásia, a distanásia e o suicídio assistido. Por oportuno, percebe-se uma ligação intensa entre as condutas supra referidas e a dignidade humana.
Todos os seres humanos são dotados de razão e consciência e, por isso, possuem o direito de escolha. A dignidade é tida como “[...] um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais.” (SARLET, 2006, p. 44).
Em última análise pretende-se verificar a aplicabilidade da dignidade humana quando o indivíduo se encontra em situação de risco iminente ou em fase terminal e, em decorrência disso, optar em não dar continuidade a tratamentos traumáticos e irreversíveis a sua condição.
1.3.3 Interpretação e aplicabilidade da dignidade da pessoa humana
Ao tratar da aplicabilidade da dignidade da pessoa humana é imperioso estabelecer uma associação entre a concretização da Lei Maior e a sua realização no que diz respeito à efetividade. Conforme Bruno Galindo (2006, p. 167), “temos, então, a concretização Constitucional como um método procedimental de garantia da eficácia da constituição a partir da utilização dos procedimentos previstos na esfera metodológica pertinente.” No que tange à realização da Constituição, o mesmo autor ressalta que ela consiste “precisamente na aplicação prática da norma constitucional, ou seja, a concretização fática, real, empírica, do seu conteúdo.” (GALINDO, 2006, p. 167).
Isto significa que os fatos concretos que permeiam a vida do homem enquanto integrante da sociedade como um todo não podem ser desconsiderados quando se objetiva a resolução de problemas a partir da realidade vivenciada. A norma constitucional referente ao direito à vida, portanto, não pode se tornar um obstáculo àquele que não possui condição de continuar vivendo de forma digna, quando diagnosticado com enfermidades sem cura ou desesperançadas.
Resulta daí que a aplicabilidade do princípio da dignidade humana deve necessariamente ser voltado aos casos concretos, os quais são levados ao Poder Judiciário para que este possa solucionar o conflito existente entre princípios. Isso significa que cabe ao magistrado realizar a interpretação da norma e dos princípios. O jurista Luís Roberto Barroso (2008, p. 126) lembra nesse sentido que
[...] a Constituição Federal de 1988 concede à dignidade da pessoa humana o caráter de principal direito fundamental constitucionalmente garantido, agindo como princípio maior para a interpretação de todos os direitos e garantias conferidos às pessoas pelo ordenamento jurídico.
Confirma-se, assim, que são valorizados os princípios que estão presentes na Lei Maior do país, os quais servem de vetores para a interpretação. Neste sentido, prossegue afirmando Barroso (2008, p. 129) que:
Em razão de sua posição hierárquica superior e de sua importância estruturante no ordenamento jurídico, os princípios se caracterizam como normas de natureza com papel fundamental, influenciando na elaboração de toda a legislação infraconstitucional. Ao contrário, as regras não possuem este caráter de fundamentalidade, mas sim uma estrutura lógica tradicional, com a descrição de um determinado fato ou situação.
Cabe ao intérprete, portanto, a aplicabilidade do princípio da dignidade humana, dando sentido ao direito à vida e à morte digna.
1.4 O conteúdo e o sentido do direito à vida na Constituição Federal de 1988
É tarefa árdua abordar aspectos relacionados com a vida e a morte, mesmo que esta seja parte integrante do processo da condição humana. “O direito à vida constitui o primeiro direito de qualquer pessoa, sendo tutelado em atos internacionais, na Constituição e no direito infraconstitucional”, porém, “[...] a inevitabilidade da morte, que é inerente à condição humana, não interfere com a capacidade de alguém pretender antecipá-la.” (BARROSO; MARTEL, 2012, p. 21).
Questiona-se, portanto, “a ideia de dignidade humana, que acompanha a pessoa ao longo de toda a sua vida, também pode ser determinante na hora de sua morte? Assim, como há direito a uma vida digna, existiria direito a uma morte digna?” (BARROSO; MARTEL, 2012, p. 22).
Nas lições de Mendes e Branco (2012, p. 289), “A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades dispostos na Constituição. Esses direitos têm nos marcos da vida de cada indivíduo os limites máximos de sua extensão concreta.” Registra-se, pois, que o direito à vida é um direito tutelado pela CF/88 e como tal deve ser respeitado como um valor básico que inspira os demais valores inscritos no art. 5º. Os autores complementam que “o preceito enfatiza a importância do direito à vida e o dever do Estado de agir para preservá-la em si mesma e com determinado grau de qualidade.” (MENDES; BRANCO, 2012, p. 289).
O direito à vida é consagrado não só na ordem jurídica brasileira como também em tratados internacionais, a exemplo da Convenção Americana dos Direitos Humanos, mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil em 2002), que declara em seu art. 4º que “toda a pessoa tem o direito de que se respeite sua vida e esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção.” (PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA, 1969).
Vale ressaltar que o direito à vida está intimamente ligado à dignidade humana, ao bem-estar do indivíduo, como o bem jurídico mais importante que se pode ter, “por isso é que ela constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos.” (SILVA, 2002, p. 197).
Assegurar o direito à vida, segundo Jacques Robert (apud SILVA, 2002, p. 198), é uma exigência constitucional e justifica-se na medida em que “o respeito à vida é a um tempo uma das maiores idéias [sic] de nossa civilização e o primeiro princípio da moral médica.” E, nesse sentido, ninguém tem o direito de dispor da sua própria vida e tampouco da vida do outro, podendo ser criminalizado pelo Código Penal brasileiro. O direito à vida também faz parte da discussão sobre a sua interrupção voluntária em face de certas enfermidades que provocam a intervenção médica ou pessoal, o que torna o processo de morrer mais humano e minimiza a dor, tanto física quanto psicológica.
Mendes e Branco (2012, p. 290) asseveram que “o direito à vida cola-se ao ser humano, desde que este surge e até o momento da sua morte.” O Estado assume, nesse contexto, o dever de proteção dos direitos garantidos pela CF/88, independentemente da vontade do titular, o que significa que “os poderes públicos devem atuar para salvar a vida do indivíduo, mesmo daquele que praticou atos orientados ao suicídio” (MENDES; BRANCO, 2012, p. 290).
Ressalta-se que o dever de proteção não exclui o direito de o cidadão interromper a sua vida quando o fenômeno da “medicalização da vida transforme a morte em um processo longo e sofrido.” (BARROSO; MARTEL, 2012, p. 21). Não se deve esquecer, porém, que neste processo há a posição religiosa que é contrária à utilização de qualquer método que coloque um ponto final no sofrimento, na vida. A posição científica, contudo, ante a evolução da ciência e da tecnologia, já tem uma outra posição a respeito.
O texto a seguir discorre sobre o conteúdo e o sentido do direito à vida na CF/88, confrontando as posições religiosas e científicas para, em um segundo momento, enfrentar a eutanásia à luz dos direitos humanos.
1.4.1 Posição religiosa vs. posição científica do direito à vida
A posição religiosa frente ao sentido da vida é inquestionável e proveniente de Deus, ao passo que a sua interrupção também gera um conflito na área jurídica. Pode-se afirmar, portanto, que ceifar a vida é um ato condenado em ambos os aspectos (religioso e jurídico). O Código Penal brasileiro, em seu art. 121, considera o homicídio quando suprimido por outrem e penaliza a indução ou auxílio ao suicídio, salvo exceções previstas legalmente.
O direito à vida e o direito de morrer com dignidade aparentemente são antagônicos e geram perplexidade, mas algumas situações exigem intervenções à luz da dignidade da pessoa humana. Nesse cenário, é importante referir que a posição científica do direito à vida, com os avanços das pesquisas na área médica e da bioética, cada vez mais preocupa os profissionais das diversas áreas relacionadas a essas questões, bem como os juristas, uma vez que “as novas descobertas sobre o funcionamento da vida permitiram voos da imaginação humana que redesenham o ‘admirável mundo novo’.” (BARRETO, 2012, p. 13). Sua aplicação trouxe melhorias que podem prolongar a vida, bem como minimizar sofrimentos e até curar doenças.
É possível, então, à luz do sistema jurídico brasileiro, afirmar que a dignidade da pessoa humana deve prevalecer em todos os momentos da vida, inclusive, na busca do direito a uma morte digna. Barroso e Martel (2012, p. 55) defendem a adoção da dignidade com heteronomia, “o que significa dizer que, como regra geral, devem prevalecer as escolhas individuais. Mas não invariavelmente. No ambiente da morte com intervenção a ideia de dignidade como autonomia deve prevalecer, por diferentes razões.”
Reitera-se, pois, que o direito à vida é irrenunciável, mas em face da impossibilidade de cura, melhora ou reversão de quadro clínico é admissível a dignidade com heteronomia. Ou seja, a decisão para o exercício da liberdade de escolha entre a vida e a morte, neste contexto, abrange necessariamente, a dignidade.
Para dar continuidade às ideais até aqui desenvolvidas, o capítulo que segue se debruça sobre as categorias operacionais que levam ao término da vida, bem como os seus conceitos e caracterizações. Apresenta, também, casos práticos de eutanásia descritos pela jurisprudência gaúcha, bem como o anteprojeto de sua regularização.
2 A EUTANÁSIA À LUZ DOS DIREITOS HUMANOS NA SOCIEDADE BRASILEIRA
Não se pretende esgotar a questão da eutanásia, uma vez que se trata de um tema complexo, que apresenta posições favoráveis e desfavoráveis, notadamente porque se relaciona com o fim da vida de uma forma não natural.
O direito à vida é um preceito fundamental consagrado pelo texto constitucional brasileiro. É importante registrar, contudo, que a morte é uma decorrência da própria vida e como tal precisa ser aceita com naturalidade. A eutanásia é uma das formas de intervenção quando o sofrimento é insuportável e não há condições de uma sobrevida com dignidade.
Na sociedade brasileira e à luz dos direitos humanos, a eutanásia caracteriza-se como uma afronta à vida. Estuda-se, então, o conceito, a caracterização e os tipos de eutanásia no entendimento de que “a morte não se encontra à margem da vida, mas ao contrário, ocupa posição central na vida.” (SÁ; MOUREIRA, 2012, p. 83).
Neste capítulo analisam-se relatos de eutanásia que constam na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, bem como o anteprojeto da regularização da eutanásia que tramita no Congresso Nacional.
2.1 Conceito e caracterização da eutanásia
Antes de conceituar e caracterizar a eutanásia é necessário ressaltar que os avanços tecnológicos na área da Medicina Bioética têm possibilitado a morte com intervenção, fato que não pode ser confinado a um debate unicamente acadêmico, pois se estende à comunidade jurídica, religiosa e à sociedade em geral.
A eutanásia compreende ação médica intencional de apressar ou provocar a morte em situações irreversíveis e incuráveis, consoante padrões médicos vigentes. A morte com intervenção denota, no entendimento de Barroso e Martel (2012, p. 23, grifo dos autores) que:
O fenômeno da medicalização da vida pode transformar a morte em um processo longo e sofrido [...] de investigar possibilidades, compatíveis com o ordenamento jurídico brasileiro, capazes de tornar o processo de morrer mais humano. Isso envolve minimizar a dor e, em certos casos, permitir que o desfecho não seja inutilmente prorrogado [...].
É importante que haja um consenso mínimo entre o direito à vida e o direito à morte, principalmente quando há comprovação médica da inevitabilidade de manutenção do paciente em condições dignas de sobrevivência. A eutanásia, segundo Maria de Fátima Freitas de Sá e Diogo Luna Moureira (2012, p. 88),
[...] é a promoção do óbito. É a conduta, através da ação ou omissão do médico, que emprega, ou omite, com consentimento da pessoa, meio eficiente para produzir a morte em paciente incurável e em estado de grave sofrimento, diferente do curso natural, abreviando-lhe a vida.
Trata-se de uma intervenção médica para colocar termo à vida, sem que o paciente tenha demasiado sofrimento, humanizando, desta forma, a morte, dando alívio às dores sem aplicação de medicamentos que importem em sofrimentos adicionais.
No entendimento de Luciano de Freitas Santoro (2010, p. 117),
Eutanásia pode ser entendida como ato de privar a vida de outra pessoa acometida por uma afecção incurável, por piedade e em seu interesse, para acabar com o seu sofrimento e dor. O móvel do agente, portanto, é a compaixão para com o próximo. Defende Leonard Martin que [...] o termo eutanásia seja reservado apenas para o ato médico que, por compaixão, abrevia diretamente a vida do paciente com a intenção de eliminar a dor e que outros procedimentos sejam identificados como expressões assassinato por misericórdia, mistanásia, distanásia ou ortotanásia conforme seus resultados, a intencionalidade, sua natureza e circunstâncias.
Não se pode conceber, portanto, que o enfermo se submeta a um tratamento que não irá lhe possibilitar a sobrevivência, atendendo apenas o interesse dos familiares que não querem a perda de um ente querido, quando a morte é inevitável. Cabe registrar, ainda, que em face do princípio da dignidade da pessoa humana é inadmissível, “desumano e degradante permitir que alguém seja submetido a intenso sofrimento quando existem meios que lhe possibilitam ter o mínimo de dignidade.” (SANTORO, 2010, p. 117).
A bioética e a tecnologia estão buscando novas alternativas para dar condições mínimas ao enfermo para se manter vivo, principalmente quando envolve valores éticos, religiosos e morais. Há, porém, posicionamentos favoráveis quando se refere à “alteração sensível da qualidade de vida, principalmente no que se refere à dependência de terceiros, passando de sujeito a objeto de cuidados.” (SUTTER, 2000, p. 726).
Para a compreensão das características da eutanásia é imprescindível identificar outras categorias relacionadas ao final da vida, quais sejam: a ortotanásia, a distanásia e o suicídio assistido. A categoria da ortotanásia é a intervenção médica a partir de um método adequado frente à morte, respeitando o direito de o enfermo ter uma morte digna e descente. Santoro (2010, p. 133) esclarece que se trata do
[...] comportamento do médico que, frente a uma morte iminente e inevitável, suspende a realização de atos para prolongar a vida do paciente, que o levariam a um tratamento inútil e a um sofrimento desnecessário, e passa a emprestar-lhe os cuidados adequados para que venha a falecer com dignidade.
Outro aspecto que merece destaque relativamente à ortotanásia é que ela “[...] pode ser considerada a conduta correta frente à morte, a qual será realizada a seu tempo e modo, já que não antecipará ou a retardará, mas sim, aceitará que, tendo iniciado o processo mortal deve-se continuar a respeitar a dignidade do ser humano [...].” (SANTORO, 2010, p. 133).
Na verdade, a ortotanásia é conhecida como a “boa morte”, aquela que ocorre com dignidade e evita o sofrimento intenso do enfermo. Débora Gozzo e Wilson Ricardo Ligiera (2012, p. 25) reconhecem que a ortotanásia “trata-se da morte em seu tempo adequado não combatida com métodos extraordinários e desproporcionais que apenas aliviam o padecimento do doente terminal [...].”
A intervenção por meio da distanásia, para Barroso e Martel (2012, p. 25), nada mais é do que “[...] um prolongamento artificial da vida do paciente, sem chance de cura ou de recuperação da saúde segundo o estado da arte da saúde, mediante conduta na qual não se prolonga a vida propriamente dita, mas o processo de morrer.” Na verdade, o que se quer com esse procedimento é amenizar o sofrimento do enfermo e evitar um sofrimento prolongado.
Quanto ao suicídio assistido pode-se afirmar que este é refutado pelas leis brasileiras, visto que o Código Penal, em seu art. 122, prevê como crime “induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: [...].” Por óbvio, então, que este procedimento, mesmo com a intenção de minorar o sofrimento, nada mais é do que a retirada da vida com auxílio de um terceiro, inadmissível no ordenamento jurídico brasileiro.
Não se deve, contudo, confundir suicídio assistido com eutanásia, pois ambos são intervenções médicas diferenciadas. Para Santoro (2010, p. 123), o tema denota que
[...] o suicídio assistido muito se confunde com a eutanásia, especialmente em virtude da causa que leva à morte o paciente, qual seja, uma doença incurável, que impõe a ele intensos sofrimento e dor. A consequência de ambos é a mesma, consiste em uma morte tranquila e sem dor após a manifestação prévia do consentimento. Além disso, há a participação de um terceiro, que o faz movido por um espírito misericordioso, de amor e de respeito ao próximo.
Na mesma direção se expressam Sá e Moureira (2012, p. 192):
O suicídio assistido decorre da ação do próprio paciente, que pode ter sido orientado, auxiliado ou, apenas, observado por terceiro. Tecnicamente, a orientação e auxílio devem ser prestados por médicos. Contudo, também, não há no Código Penal, qualquer determinação nesse sentido.
Há, contudo, um descompasso entre a interpretação dominante do direito brasileiro e a ética médica ao tratar de intervenções médicas para findar a vida. Nesse rumo, Gozzo e Ligiera (2012, p. 28) sustentam que
A legislação penal brasileira não extrai consequências jurídicas significativas das categorizações mencionadas [...], salvo o suicídio assistido. Desta forma, tanto a eutanásia como a ortotanásia – aí compreendida a limitação do tratamento – constituiriam hipóteses de homicídio4. No primeiro caso, na
modalidade comissiva e, no segundo, na omissiva. O auxílio ao suicídio é tratado em tipo penal próprio.
Interessante ressaltar que a legislação brasileira não leva em consideração a decisão da família ou do próprio enfermo em descontinuar o tratamento médico, o qual apenas lhe trará alívio momentâneo e uma sobrevida sem dignidade. O consentimento dos familiares ou do enfermo não produzem efeito jurídico nenhum, apenas protege o médico de ser penalizado por tal prática (GOZZO; LIGIERA, 2012).
Em razão do descompasso com o Código Penal (BRASIL, 1940), o Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução n° 1.805, de 09/11/2006 (CFM, 2006), procurou contornar a insuficiência da parte especial do referido Código, “[...] invocando sua função disciplinadora da classe médica, bem como o art. 5º, III, da Constituição pretendeu dar suporte jurídico à eutanásia.” (GOZZO; LIGIERA, 2012, p. 29).
O conteúdo da referida Resolução n° 1.805/2006 apresenta em sua ementa que
Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal.
À luz da CF/88, a Resolução n° 1.805/2006 do CFM, à primeira vista parece confrontar-se com o princípio da dignidade da pessoa humana, violando o direito à vida e acolhendo a sua ilegalidade. Ela, inclusive, foi objeto de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal perante a Justiça Federal de Brasília (CFM, 2006).
O juiz de primeiro grau, na ACP n° 2007.3400.014809-3, ao acolher o pedido de antecipação de tutela, entendeu a existência “de aparente conflito entre a resolução questionada e o Código Penal” (BRASIL, 2007). Essa decisão demonstra a existência de dois fenômenos da atualidade, quais sejam, a medicalização e a judicialização da vida, que potencializam um terceiro fenômeno: a espetacularização por meio da mídia, quando transmitem casos reais de dramas que envolvem enfermos em estado vegetativo, sem condições de sobrevivência e aqueles diagnosticados com doenças raras incuráveis5.
Desta forma, o normal seria que uma pessoa tivesse a sua morte de forma natural, mas há momentos em que a intervenção voluntária ou involuntária se faz necessária. Neste sentido, analisa-se a seguir os tipos existentes de eutanásia para supressão da vida.
2.2 Tipos de eutanásia
A eutanásia tem sido objeto de muitas discussões nos meios jurídicos, científicos e religiosos. Por isso, tomar conhecimento dos seus tipos implica em melhor compreensão. Registra-se que:
[...] A eutanásia, propriamente dita, é a promoção do óbito. É a conduta, através da ação ou omissão do médico, que emprega, ou omite, com consentimento da pessoa, meio eficiente para produzir a morte em paciente incurável e em estado de grave sofrimento, diferente do curso natural, abreviando-lhe a vida.
5 Ao concretizar a Política Nacional de Atenção Integral às Pessoas com Doenças Raras, a Portaria nº
199/2014 aprova as diretrizes para a Atenção Integral às Pessoas com Doenças Raras no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) e institui incentivos financeiros de custeio. Para efeito desta Portaria, considera-se doença rara
aquela que afeta até 65 pessoas em cada 100 mil indivíduos, ou seja, 1,3 pessoas para cada 2 mil indivíduos
e garante além da Atenção à Saúde Integral, acesso aos meios diagnósticos e terapêuticos disponíveis conforme as suas necessidades (UNA/SUS, 2014, grifo nosso).
A eutanásia pode ser voluntária ou involuntária, passiva ou indireta, sendo que a voluntária ocorre de acordo com a vontade do enfermo, ou seja, a morte é provocada com o seu consentimento6.
No caso da eutanásia involuntária – intervenção rara – esta ocorre quando é realizada sem o consentimento do enfermo ou até da recusa da sua própria morte, mas não o fez – seja porque não lhe perguntaram, ou porque lhe perguntaram mas não deu consentimento, querendo continuar a viver (SANTORO, 2010).
Quando se trata da chamada eutanásia passiva, Gozzo e Ligiera (2012, p. 24) entendem que é ocasionada por omissão, enquanto a indireta ocorre por ação desprovida da intenção de provocar a morte.
Constata-se que a eutanásia, bem como as demais intervenções médicas que provocam a morte, não são aceitas pela sociedade porque há um desconhecimento sobre o sentido da dignidade humana e do seu papel nas escolhas e nas imposições que envolvem a fronteira entre a vida e a morte.
Para avançar no debate é preciso considerar que o direito à vida é de fato especial, mas é inegável que “a dignidade protege, também, a liberdade e a inviolabilidade do indivíduo quanto à sua desumanização e degradação.” É nesse passo, portanto, que se analisam os casos de eutanásia na jurisprudência brasileira.
2.3 Casos de eutanásia e ortotanásia na jurisprudência brasileira
Este é, sem dúvida, um dos tópicos mais complexos e difíceis de abordar, pois a eutanásia não está regulamentada no ordenamento jurídico brasileiro. Há, pois, a necessidade de procurar o Poder Judiciário para dirimir o conflito em relação ao bem jurídico mais importante para o ser humano – a vida.
6 O filme Como Eu Era Antes de Você retrata a história de vida de um tetraplégico (Will Traynor), de 35 anos,
inteligente, rico e mal-humorado. Preso a uma cadeira de rodas depois de um acidente de moto, o antes ativo e esportivo Will desconta toda a sua amargura em quem estiver por perto. Tudo parece pequeno e sem graça para ele, que sabe exatamente como dar um fim a esse sentimento. O que Will não sabe é que Lou está prestes a trazer cor a sua vida. E nenhum dos dois desconfia de que irá mudar para sempre a história um do outro. Como Eu Era Antes de Você é uma história de amor e uma história de família, mas acima de tudo é uma história sobre a coragem e o esforço necessários para retomar a vida quando tudo parece acabado (MOYES, 2013).
Alerta-se para o fato de que não existem casos concretos nos Tribunais Superiores que aceitem o processo da eutanásia. Por essa razão apresenta-se alguns julgados que comprovam a sua negativa, mas que aceitam a ortotanásia. Em outras palavras, não há na jurisprudência brasileira, casos autorizando a morte por meio da eutanásia e, sim, por meio da ortotanásia. Ressalta-se, no entanto, que nos casos relatados há clareza com relação à obrigação do Estado em fornecer medicamentos para evitar a morte do paciente, mas que a negativa pode provocar a eutanásia judicial.
Apresenta-se um caso (Anexo I) que foi julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em apelação cível, na comarca de Bento Gonçalves. A intenção é demonstrar que ainda não há consenso entre os julgadores com relação ao direito de morrer com dignidade, uma vez que, segundo o relator Jorge Maraschin dos Santos (TJ/RS, 2010, p. 8, grifo do autor),
Por um lado, é obrigação do médico lutar pela vida – Sedare dolorem, opus divinum est, disse o velho Hipócrates –; por outro lado, é direito da paciente não ser abandonada, de não ser jogada à própria sorte, de não ser mandada para casa para morrer, até porque isso atenta contra o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) [...].
Nesse caso pleiteava-se um medicamento de última geração e único eficaz para o tratamento da enfermidade. Apesar de a saúde ser um direito constitucional e obrigação do Estado, o magistrado negou, em primeiro grau, o fornecimento do medicamento postulado, pois
O Comitê Científico de Oncologia da Associação Médica do Rio Grande do Sul, em consenso, não recomenda a incorporação de bevacizumabe
(AVASTIN) no tratamento padrão do câncer coloretal metastático e outros
tumores sólidos. [...].
O teor do parecer esclarece que não existem trabalhos científicos que demonstrem ser o uso do AVASTIN necessário ou importante para o tratamento do demandante, sendo que os protocolos médicos adotados pelo IPE-SAÚDE são de resultado e eficiência comprovada, sendo que o tratamento proposto é paliativo e não modifica o prognóstico do paciente. (TJ/RS, 2010, p. 3, grifo do autor).
Em que pese a dignidade humana constituir-se na base do estado constitucional, a negativa do fornecimento do referido medicamento comprova que está se implantando a eutanásia judicial pois “[...] o médico não pode abandonar a luta pela vida, mas o Juiz, considerando que a ciência médica não dispõe de drogas de eficiência comprovada, pode cortar o fornecimento pelo Poder Público, decretando a morte do paciente.” (TJ/RS, 2010, p. 8).
Tal decisão é contrária à utilização do instituto da eutanásia, pois a não existência de fármacos de eficiência comprovada para determinado tipo de câncer é que autoriza o médico da paciente lançar mão de drogas de eficiência ainda não comprovada, a fim de, pelo menos, dar-lhe um fio de esperança ou sobrevida razoável. Não por acaso se costuma dizer: “Enquanto há vida, há esperança” (TJ/RS, 2010, p. 8), enunciando com clareza que a posição do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é contrária à eutanásia.
Maria Júlia Kovács, em sua obra Vida e Morte: Laços da Existência (1996, p. 14), consigna que “[...] a compreensão do profundo drama humano que envolve a vida e a morte, mas principalmente conceitos como liberdade e dignidade, busca mais do que nunca a ciência ou a lei”, demonstrando que a morte digna é um problema social e tem relevância em face do princípio da dignidade da pessoa humana.
Em julgamento recente, ocorrido em 2011, o TJRS apreciou o pedido da manutenção artificial da vida de uma pessoa que se encontrava sem condições de manifestar a sua vontade, mas que já havia demonstrado ao filho a sua intenção de não se submeter a tratamento que lhe trouxesse sofrimento e dor, pois sabia que o tratamento em nada iria contribuir para prolongar sua expectativa de vida.
Conforme processo nº 70042509562, que tramitou na 21ª Câmara Cível de Porto Alegre – TJ/RS, colaciona-se a seguir a ementa do referido caso (Anexo II):
CONSTITUCIONAL. MANTENÇA ARTIFICIAL DE VIDA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PACIENTE, ATUALMENTE, SEM CONDIÇÕES DE MANIFESTAR SUA VONTADE. RESPEITO AO DESEJO ANTES MANIFESTADO.
Há de se dar valor ao enunciado constitucional da dignidade humana, que, aliás, sobrepõe-se, até, aos textos normativos, seja qual for sua hierarquia. O desejo de ter a morte no seu tempo certo, evitados sofrimentos inúteis, não pode ser ignorado, notadamente em face de meros interesses econômicos atrelados a eventual responsabilidade indenizatória.
No caso dos autos, a vontade da paciente em não se submeter à hemodiálise, de resultados altamente duvidosos, afora o sofrimento que impõe, traduzida na declaração do filho, há de ser respeitada, notadamente quando a ela se contrapõe a já referida preocupação patrimonial da entidade hospitalar que, assim se colocando, não dispõe nem de legitimação, muito menos de interesse de agir (grifos do autor).
No caso em tela, o desembargador Armínio José Abreu Lima da Rosa (TJ/RS, 2011, p. 7, grifo do autor) afirma que há uma disputa entre a ortotanásia e a distanásia, uma vez que
[...] corresponde à primeira assegurar às pessoas uma morte natural, sem interferência da ciência, evitando sofrimentos inúteis, assim como dando respaldo à dignidade do ser humano, ao passo que à segunda implica prolongamento da vida, mediante meios artificiais e desproporcionais, adjetivando-a de obstinação terapêutica, na Europa, senão de futilidade médica, nos Estados Unidos.
O Código de Ética Médica, em seu art. 57, veda ao médico “Deixar de utilizar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento a seu alcance em favor do paciente.” Nesse processo, contudo, a intenção foi de aliviar o sofrimento da paciente e atender a sua manifestação de vontade, pois segundo o seu filho essa não gostaria de ser mantida em vida vegetativa (TJ/RS, 2011, p. 7).
Nesse caso, mesmo a paciente não podendo expressar a sua vontade, o responsável por autorizar a internação optou por não permitir o procedimento médico pois “[...] é de conhecimento comum que o procedimento da hemodiálise é muito desgastante. Constantes são as desistências pelas dificuldades decorrentes e pela intensidade e tempo que o paciente fica atrelado ao equipamento.” (TJ/RS, 2011, p. 8).
A decisão enfrenta uma discussão sobre o direito à morte com dignidade, tanto que a Dr. Laura de Borba Maciel Fleck (TJ/RS, 2011, p. 10) assim se manifesta:
Em época na qual é crescente a discussão sobre a necessidade de ponderar-se o direito à vida, confrontando-o com o direito à dignidade da pessoa, o qual também se deve entender como a possibilidade de viver com dignidade e sem sofrimento, tais tipos de tratamentos e doenças, por serem muito gravosos, muitas vezes são, de forma consentida, rechaçados.
Nessa argumentação é possível observar a tendência de o TJ/RS analisar o caso concreto com base não apenas em aspectos jurídicos, mas também sociais e emocionais, evitando que a interferência médica, mesmo com boas intenções, cause ao paciente mais sofrimento, dando-lhe mais algum tempo de vida, sobrepondo-se à vontade dos familiares (TJ/RS, 2011, p. 10). A eutanásia, portanto, não encontra respaldo no ordenamento jurídico e, muito menos, na área médica, enquanto que a ortotanásia, que se insere no Biodireito, tem sido gradativamente aceita pela sociedade.
Ao considerar a dimensão da morte no seu devido tempo, sem prolongar a vida por meios artificiais, apresenta-se a seguir mais um caso (Anexo III) do TJ/RS, cujas decisões envolvem a vida, a morte com dignidade e a orientação sexual, entre outros.
Em decisão ocorrida em 20 de novembro de 2013, a Apelação Cível nº 70054988266, julgada na 1ª Câmara Cível de Porto Alegre-RS, assim se expressa:
APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. BIODIREITO. ORTOTANÁSIA. TESTAMENTO VITAL.
1. Se o paciente, com o pé esquerdo necrosado, se nega à amputação, preferindo, conforme laudo psicológico, morrer para “aliviar o sofrimento”; e, conforme laudo psiquiátrico, se encontra em pleno gozo das faculdades mentais, o Estado não pode invadir seu corpo e realizar a cirurgia mutilatória contra a sua vontade, mesmo que seja pelo motivo nobre de salvar sua vida. 2. O caso se insere no denominado biodireito, na dimensão da ortotanásia, que vem a ser a morte no seu devido tempo, sem prolongar a vida por meios artificiais, ou além do que seria o processo natural.
3. O direito à vida garantido no art. 5º, caput, deve ser combinado com o princípio da dignidade da pessoa, previsto no art. 2º, III, ambos da CF, isto é, vida com dignidade ou razoável qualidade. A Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão pela qual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento ou cirurgia, máxime quando mutilatória. Ademais, na esfera infraconstitucional, o fato de o art. 15 do CC proibir tratamento médico ou intervenção cirúrgica quando há risco de vida, não quer dizer que, não havendo risco, ou mesmo quando para salvar a vida, a pessoa pode ser constrangida a tal.
4. Nas circunstâncias, a fim de preservar o médico de eventual acusação de terceiros, tem-se que o paciente, pelo quanto consta nos autos, fez o denominado testamento vital, que figura na Resolução nº 1995/2012, do Conselho Federal de Medicina.
5. Apelação desprovida. (grifos do autor).
A partir do julgado anteriormente transcrito, contata-se que, mais uma vez, a morte no seu devido tempo para aliviar um sofrimento desnecessário, traz à baila a discussão que permeia o campo acadêmico-científico e jurídico relativo ao prolongamento da vida por meios artificiais, evidenciando a importância do princípio da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido, Irineu Mariani (TJ/RS, 2013), relator do processo supramencionado, ressalta que:
O direito à vida garantido no art. 5º, caput, deve ser combinado com o princípio da dignidade da pessoa, previsto no art. 2º, III, ambos da CF, isto é, vida com dignidade ou razoável qualidade. A Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão pela qual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento ou cirurgia, máxime quando mutilatória. Ademais, na esfera infraconstitucional, o fato de o art. 15 do CC proibir tratamento médico ou intervenção cirúrgica quando há risco de vida, não quer dizer que, não havendo risco, ou mesmo quando para salvar a vida, a pessoa pode ser constrangida a tal. (TJ/RS, 2013).
Esse julgamento, contudo, não contraria o disposto no texto constitucional, mas sim relaciona o direito à vida com o princípio da dignidade da pessoa humana, pois para ter uma vida digna a pessoa precisa viver com saúde e sem sofrimento e, nesse caso, o paciente, por meio do testamento vital7, dispôs sobre a sua vontade. Dessa forma, vislumbra-se que há uma mudança substancial relativa ao direito de viver e de morrer, inclusive superando questões éticas, morais e filosóficas.
Para finalizar, pode-se afirmar que não são poucos os Projetos de Lei que tramitam no Congresso Nacional desde 2008, com o objetivo de regulamentar a prática da morte com dignidade – a ortotanásia, em casos em que o paciente se encontra em fase terminal de enfermidade ou até mesmo quando o paciente se encontra em estado vegetativo persistente, excluindo a sua ilicitude. Salienta-se, porém, que não há nenhum projeto de lei que propõe a regulamentação da eutanásia, razão porque se aborda os casos relativos à ortotanásia.
2.4 O anteprojeto da regularização da morte digna – ortotanásia e não eutanásia
Falar em morte com dignidade ainda é um tabu na sociedade e pouco se discute sobre o sofrimento, a angústia e até os casos de depressão em familiares quando se deparam com doenças raras e incuráveis que provocam dor e deixam o paciente vegetando por anos a fio, sem a mínima chance de sobrevivência.
O instituto da ortotanásia e não da eutanásia ganha destaque nos Projetos de Lei encaminhados ao Congresso Nacional com a clara intenção de propor a exclusão da sua ilicitude do ordenamento jurídico brasileiro. Nesse rumo registra-se que após a suspensão da Resolução do Conselho Federal de Medicina 1.805/2006, o deputado Hugo Leal encaminhou o Projeto de Lei 3.002/2008, com a finalidade de regulamentar a prática da ortotanásia no Brasil. Apresenta como justificativa os seguintes argumentos:
O problema da terminalidade da vida angustia os profissionais de saúde, especialmente os médicos. O avanço científico e tecnológico no campo da assistência à saúde, que possibilita a manutenção artificial da vida por meio de equipamentos ou tratamentos extremos, gera situações éticas e filosóficas novas, que demandam regulamentação própria e específica. Torna-se
7O Testamento Vital consiste em um documento devidamente assinado, em que o interessado juridicamente capaz
declara a que tipo de tratamento médico deseja ser submetido ao se encontrar em situação que impossibilite a sua manifestação de vontade, podendo se opor a futura aplicação de tratamentos e procedimentos médicos que prolonguem sua vida em detrimento da sua qualidade (TESTAMENTO VITAL, 2014).
