MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS Renato Brasileiro
Processo Penal Aula 14
ROTEIRO DE AULA
Tema: MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL III
Continuação:
5. PRISÃO EM FLAGRANTE.
A prisão em flagrante é uma medida de autotutela. Em regra a ninguém é dado fazer justiça com as próprias mãos sob pena de cometer o crime de exercício arbitrário das próprias razões previsto no artigo 345 do CP, exceto nos casos previstos em lei.
Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.
A prisão em flagrante é uma exceção em que alguém poderá ser preso independente de prévia autorização judicial. Qualquer pessoa pode realizar a prisão em flagrante nas hipóteses autorizadas pelo artigo 302 do CPP.
5.1. Conceito.
É uma medida de autodefesa da sociedade, caracterizada pela privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executada independentemente de prévia autorização judicial.
CF/88 Art. 5º (...)
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Pela leitura do artigo 5º, inc. LXI, da CRFB/88, a regra é que a prisão ocorra por decisão devidamente fundamentada pela autoridade judiciária competente, mas ressalta, também, os casos de flagrante delito.
5.2. (Des) necessidade de mandado de prisão nos casos de flagrante delito.
➔ Não há necessidade de mandado para efetuar prisão em flagrante e prisão militar.
➔ Na prisão em flagrante não há a necessidade de mandado por ser uma das espécies de prisão cuja execução independe de mandado. O mesmo ocorre com a prisão militar nos casos de transgressão ou crime propriamente militar (art. 5º, inc. LXI, da CRFB/88).
Obs. 1: Hipóteses em que a prisão pode ser realizada sem a exibição imediata do mandado de prisão (sine mandado ad capiendum): neste caso, existe um mandado, mas sua exibição é feita de imediato.
Ex.: monitoramento por câmeras municipais que, por meio de cruzamento de informações, identifica a existência de mandado contra determinado motorista que vem a ser preso sem a exibição do respectivo mandado de forma imediata.
O artigo 287 do CPP traz esta possibilidade e embora mencione expressamente apenas infrações inafiançáveis, a doutrina, desde 2011, entende que também abrange as infrações afiançáveis, diante da alteração do artigo 299 do CPP - que em sua redação anterior autorizava a prisão em flagrante em se tratando de crime inafiançável e, atualmente, não se refere ao tipo de infração penal.
CPP
Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia.
CPP
Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.
Da mesma forma, o artigo 684 do CPP autoriza a prisão sem mandado de réu evadido independentemente de prévia ordem judicial:
CPP
Art. 684. A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa.
Obs. 2: Não há necessidade de ordem judicial, nem tampouco de mandado de prisão nas hipóteses de (a) prisão em flagrante; (b) transgressões militares e crimes propriamente militares; (c) durante o Estado de Defesa (CF, art. 136, §3º); (d) durante o Estado de Sítio (CF, art. 139);
Além de não ser necessária a existência de mandado de prisão na prisão em flagrante e na prisão militar, não há esta necessidade durante o Estado de Defesa e o Estado de Sítio.
Obs. 3: “Mandado de prisão em flagrante” expedido de ofício pelo Min. Alexandre de Moraes em face do Deputado Federal Daniel Silveira, que havia publicado vídeo em redes sociais no qual, além de atacar frontalmente os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por meio de diversas ameaças e ofensas, teria expressamente propagado a adoção de medidas antidemocráticas contra aquela Corte, bem como instigado a adoção de medidas violentas contra a vida e a segurança de seus membros, em clara afronta aos princípios democráticos, republicanos e da separação de Poderes.
No início de 2021, o Ministro Alexandre de Moraes determinou, de ofício, a expedição de um mandado de prisão em flagrante contra o Deputado Federal Daniel Silveira.
● Observações:
- Há a necessidade de expedição de mandado de prisão nos casos de flagrante?
- O mandado em questão foi expedido de ofício pelo Ministro, ou seja, não houve prévia provocação da autoridade policial ou do MP.
- Decisão monocrática do Ministro Alexandre de Moraes datada de 16/02/2021, no Inq. 4.781 (Fake News) posteriormente confirmada pelo plenário do STF, conforme trecho abaixo:
Na visão do STF (Pleno, Inq. 4.781 Ref.-DF, j. 17.02.2021) tais condutas, além de tipificarem crimes contra a honra do Poder Judiciário e dos ministros do STF, são previstas, expressamente, na Lei 7.170/1983, especificamente, nos arts. 17, 18, 22, I e IV, 23, I, II e IV, e 26. Configurariam, ademais, hipótese de flagrante delito, pois verifica-se, de maneira clara e evidente, a perpetuação no tempo dos delitos acima mencionados, uma vez que o referido vídeo permaneceu disponível e acessível a todos os usuários da rede mundial de computadores. Ressaltou-se que as condutas criminosas atentariam diretamente contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, apresentando, portanto, todos os requisitos para que fosse decretada a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, tornando, consequentemente, essa prática delitiva insuscetível de fiança, na exata previsão do art.
324, IV, do CPP, a configurar, assim, a possibilidade constitucional de prisão em flagrante de parlamentar pela prática de crime inafiançável, nos termos do § 2º do art. 53 da CF. Enfim, concluiu-se que atentar contra a democracia e o Estado de Direito não configura exercício da função parlamentar a invocar a imunidade constitucional prevista no art. 53, caput, da Constituição Federal.
- Questionamentos:
O professor destaca que as condutas do Deputado Federal devem ser objeto de investigação e persecução penal, o que não significa dizer que pode ser realizado ao arrepio do que prevê a CRFB/88 e o CPP. Da mesma forma, afirma que a respectiva decisão pode ser questionada por ao menos quatro pontos fundamentais:
a. Inconstitucionalidade do Inquérito das Fake News (Inq. 4.781);
O Inq. 4.781, instaurado pelo Ministro Dias Toffoli em 14/03/2019, possui diversos equívocos:
- Instaurado de ofício, de forma que o Presidente designou o Ministro Alexandre de Moraes de ofício;
- Inexistia na época da instauração indicativo de pessoa dotada de foro para justificar sua tramitação no STF;
- O inquérito desde seu início é conduzido ao arrepio do MP - o professor destaca que houve pedido de arquivamento que não foi atendido pelo Ministro.
b. Impossibilidade de decretação de qualquer medida cautelar de ofício pela autoridade judiciária;
Não houve requerimento da autoridade policial ou do MP, sendo realizada de ofício pelo Ministro, descumprindo, assim, a garantia da imparcialidade e o artigo 282, §2º e 4º e artigo 311, ambos do CPP. Como já analisado em aulas anteriores, nenhuma medida cautelar pode ser decretada de ofício pela autoridade judiciária, nem mesmo a prisão em flagrante.
O professor também destaca que o MP não foi ouvido em relação a esta prisão em flagrante, ressaltando que, à época, houve inclusive o pedido de arquivamento pelo Procurador Geral da República, que não foi atendido pelo Ministro. Da mesma forma, destaca que no ano de 2021 o STF anulou a delação de Sérgio Cabral por não ter o MP participado do procedimento, de forma que há controvérsia em relação a tais decisões.
c. Inexistência de crime permanente capaz de autorizar o reconhecimento de flagrante delito;
O professor destaca que o parlamentar só pode ser preso em flagrante de crime inafiançável, mas que a justificativa utilizada pelo STF na confirmação da decisão de prisão em flagrante é indevida por inexistir crime permanente e, consequentemente, flagrante delito pelo fato do vídeo ter sido disponibilizado na rede mundial de computadores.
Crime permanente é o delito cuja consumação se prolonga no tempo, sendo que durante este período o agente detém o poder de fazer cessar a sua execução (como a extorsão mediante sequestro).
Ao disponibilizar um vídeo na internet o crime se consuma no exato momento em que é disponibilizado, de forma que a fundamentação utilizada pelo STF é questionável.
d. Inexistência de crime inafiançável.
A fundamentação do STF foi no sentido de que o artigo 324, inc. IV, do CPP, veda a fiança e que, por este motivo, o delito seria inafiançável. O professor destaca que, de acordo com este entendimento, crimes contra a honra e quaisquer delitos poderiam se tornar inafiançáveis se presentes os requisitos da prisão preventiva.
Contudo, o artigo 53, §2º, da CRFB/88, ao autorizar a prisão em flagrante de parlamentares federais, distritais e estaduais, assim o fez em relação a infrações gravíssima, motivo pelo qual o professor destaca que ao se referir a “crime inafiançável” seria apenas as hipóteses do artigo 323, ou seja, crimes que a própria constituição preceitua como inafiançável: racismo, crimes hediondos e equiparados e crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
Pelos motivos acima, o professor destaca que o mandado de prisão em questão não poderia ter sido expedido - embora o Congresso Nacional tenha mantido a prisão do deputado e lhe tenha sido concedida a prisão domiciliar posteriormente.
Constituição Federal Art. 53. (...)
§2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
CPP
Art. 323. Não será concedida fiança:
I – nos crimes de racismo;
II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
CPP
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II – em caso de prisão civil ou militar;
III – revogado;
IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva.
5.3. Espécies de Prisão em Flagrante.
a) Flagrante obrigatório/coercitivo: é o flagrante realizado pelo autoridade policial e seus agentes, que possuem obrigatoriedade de agir ao se depararem com uma situação de flagrante delito. Desta forma, há o dever de agir e o estrito cumprimento do dever legal (sendo incabível o sequestro, o cárcere privado etc.).
Obs.: O dever de agir deve ser analisado diante da possibilidade de agir, se aplicando inclusive quando autoridade não está em serviço.
Ex.: ataques de organizações criminosas com apenas um policial presente - neste caso não haveria a possibilidade de agir.
b) Flagrante facultativo: é aquele que se aplica a qualquer pessoa do povo. Neste caso, há a possibilidade de agir e, se assim o fizer, estará agindo por meio do exercício regular de direito.
O flagrante obrigatório e facultativo estão previstos no artigo 301 do CPP:
CPP
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
➔ O flagrante obrigatório se aplica apenas a autoridade policial e seus agentes, não se estendendo ao MP, ao juiz, aos oficiais de justiça etc., pois estes últimos se enquadram no flagrante facultativo.
➔ De acordo com o entendimento dos tribunais superiores os guardas municipais não podem ser considerados autoridade policial, de forma que se enquadram no flagrante facultativo.
c) Flagrante próprio/perfeito/real/verdadeiro: está previsto no artigo 302, inc. I e II, do CPP.
CPP
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
➔ O iter criminis é o caminho do crime, se dividindo em cogitação, preparação, execução e consumação (alguns doutrinadores inserem, também, o exaurimento). Em regra, as condutas que interessam ao Direito Penal são aquelas inerentes aos atos de execução - pois existem atos preparatórios que podem ser enquadrados em tipos penais autônomos, como o crime de associação criminosa ou de petrechos para falsificação de moeda.
Desta forma, o indivíduo só poderá ser preso em flagrante delito se já estiver cometendo a infração penal, ou seja, realizando atos de execução do crime em si ou atos de execução de atos preparatórios que podem ser enquadrados em tipos penais autônomos.
Ex.: pessoa duvidosa que ingressa no supermercado para furtar bebidas não pode ser presa em flagrante delito pelo menos enquanto estiver em seu interior, pois pode realizar o pagamento. Caso seja preso em flagrante ainda no interior da loja a prisão é ilegal e cabe seu relaxamento.
d) Flagrante impróprio/ irreal/ imperfeito/quase flagrante: é o flagrante previsto no artigo 302, inc. III, do CPP:
CPP
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
(...)
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
➔ O flagrante impróprio pode durar mais de 24 horas desde que a perseguição seja ininterrupta, ou seja, não pode haver solução de continuidade.
➔ O conceito de perseguição, de acordo com a doutrina, pode ser extraído do artigo 290, §1º, do CPP:
CPP
Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.
(...)
§ 1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.
➔ A perseguição deverá ter início logo após a prática do delito, devendo o termo “logo após” ser entendido como o tempo necessário entre o acionamento da polícia pela vítima, seu comparecimento no local para colheita de informações sobre o suposto delito e início imediato das perseguições.
➔ Nos crimes que envolvam vulneráveis a jurisprudência entende que o termo “logo após” deve ser analisado de acordo com o momento em que o representante legal toma conhecimento do crime sexual.
Ex.: criança abusada pelo irmão mais velho dentro de casa - embora o crime tenha acontecido por volta das 15h, a mãe só tomou conhecimento e acionou a polícia por volta das 19 hrs, após chegar do serviço, sendo o irmão mais velho preso em flagrante delito.
(MPE- PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO –MP/SP – 2017) Assinale a alternativa correta.
(A) Nas infrações penais de menor potencial lesivo, presente qualquer hipótese de flagrante delito, a autoridade policial deve lavrar o auto de prisão em flagrante delito, não podendo substitui-lo por termo circunstanciado.
(B) Nas hipóteses de flagrante impróprio ou quase flagrante, é possível a prisão em flagrante delito dias depois da consumação do delito quando houver perseguição imediata e contínua.
(C) Para a elaboração do auto de prisão em flagrante delito, indispensável a presença de, ao menos, duas testemunhas, não se incluindo nesse número a pessoa do condutor.
(D) A conduta de policial que adquire droga, simulando ser usuário, invalida o auto de prisão em flagrante delito por se tratar de hipótese de flagrante preparado e constituir prova ilícita.
(E) A não observância das formalidades legais na elaboração do auto de prisão em flagrante delito constitui nulidade absoluta, importando no relaxamento da prisão e na invalidação do auto de prisão em flagrante delito como peça informativa.
Gabarito: B
e) Flagrante ficto/assimilado: é o flagrante previsto no artigo 302, inc. IV, do CPP, inexistindo perseguição:
CPP
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
(...)
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
➔ A diferença entre o flagrante ficto e o flagrante próprio é que no primeiro não há perseguição, sendo o indivíduo encontrado “logo depois”.
➔ Alguns autores afirmam que a expressão “logo depois” seria um lapso temporal superior ao
“logo após”, mas o professor destaca que ambas as expressões devem ser interpretadas como sinônimas.
Ex.: blitz de trânsito em que os policiais param um criminoso que acabou de roubar uma motocicleta - neste caso há prisão em flagrante ficta, por inexistir perseguição.
f) Flagrante preparado/provocado: também chamado de crime de ensaio ou, como chamado pelo professor Damásio, de delito putativo por obra do agente provocador.
Para a configuração do flagrante preparado/provocado dois requisitos devem ser preenchidos:
I. Indução à prática do delito: xiste a figura do chamado agente provocador, que pode ser uma autoridade policial ou um particular qualquer.
Ex.: um particular que, suspeitando de sua funcionária, coloca um bem para ser subtraído; o professor também cita a brincadeira do “relógio na praia”, em que o relógio era amarrado em um fio de náilon e puxado quando alguém tentava pegá-lo.
II. Adoção de precauções para que o delito não se consume.
➔ De acordo com a doutrina, presentes os dois requisitos (indução à prática do delito e adoção de precauções para que o delito não se consume), há o chamado crime impossível previsto no artigo 17 do CP, em razão da ineficácia absoluta do meio.
➔ Desta forma, o flagrante preparado é, em verdade, uma prisão ilegal, sendo cabível seu relaxamento.
➔ Embora a súmula 145 do STF mencione inexistir crime quando a preparação do flagrante é realizada pela polícia, o professor ressalta que este entendimento também deve ser aplicado a particulares.
Súmula n. 145 do STF: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
g) Flagrante esperado: ocorre quando a autoridade policial, geralmente em razão de investigações anteriores, toma conhecimento de que determinado delito ocorrerá.
➔ No flagrante esperado não existe a figura do agente provocador, ao contrário do flagrante preparado.
Ex.: em razão de uma interceptação telefônica a polícia toma conhecimento de que haverá um ataque a uma agência bancária localizada em Sete Lagoas, cercando o local e efetuando a prisão quando os criminosos chegam.
➔ A jurisprudência entende que por inexistir indução a prática do delito o flagrante é esperado e a prisão é legal, inexistindo crime impossível.
- Venda simulada de drogas:
Ex.: “A” vende drogas em determinado festival de música sertaneja em que um policial, disfarçado na festa, solicita cocaína, prendendo “A” em flagrante por tráfico de drogas assim que o entrega a droga.
O crime de tráfico é de ação múltipla, possuindo diversas condutas (vender, fazer, fabricar, produzir etc,). No exemplo acima, em relação ao verbo vender haveria flagrante preparado, tendo em vista que houve a indução da venda e, ao mesmo tempo, precauções adotadas para a venda não se consumar.
Porém, por se tratar de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, “A” poderá responder por outras condutas já praticadas, inclusive porque, no exemplo, a posse da droga é preexistente, de forma que pode responder por “trazer consigo”, “manter em depósito”,
“guardar” etc.
- Agente policial disfarçado;
O Pacote Anticrime trouxe a figura do agente policial disfarçado, atualmente prevista na Lei de Drogas e no Estatuto do Desarmamento, visando evitar o caso acima exemplificado.
Lei n. 10.826/03
Comércio ilegal de arma de fogo
Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º (...)
§ 2º Incorre na mesma pena quem vende ou entrega arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
Lei n. 10.826/03
Tráfico internacional de arma de fogo.
Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente:
Pena – reclusão, de 8 a 16 anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem vende ou entrega arma de fogo, acessório ou munição, em operação de importação, sem autorização da autoridade competente, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
Lei n. 11.343/06 Art. 33. (...)
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
(...)
IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (Incluído pela Lei n. 13.964/19).
h) Flagrante retardado/diferido/ação controlada:
A ação controlada é o retardamento da intervenção policial ou administrativa para que a prisão se dê no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas.
Ex.: “A” embarca no Aeroporto Internacional de Campo Grande para o Aeroporto de Congonhas, levando maconha em sua cintura. A prisão de “A” pode ser realizada no Aeroporto Internacional de Campo Grande, mas não seria oportuna se assim realizada pois “A” não contaria onde a obteve e qual seu destino final.
O professor destaca que analisará a ação controlada nas aulas de Organizações Criminosas, ressaltando que possui previsão no artigo 4º-B da Lei 9.613/98, na Lei de Drogas, na Lei de Lavagem de Capitais e na Lei das Organizações Criminosas.
Lei 9.613/98
Art. 4º-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações. (artigo acrescentado pela Lei n. 12.683/12).
Lei 9.613/98 Art. 1º. (...)
§6º Para a apuração do crime de que trata este artigo, admite-se a utilização da ação controlada e da infiltração de agentes. (Incluído pela Lei n. 13.964/19)
Lei 11.343/06
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
(...)
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Lei 12.850/13
Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
§ 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.
§ 2º A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada.
§ 3º Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações.
§ 4º Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada.
- Entrega vigiada:
É a técnica que permite que remessas ilícitas ou suspeitas de drogas, ou de outros produtos ilícitos, saiam do território de um país com o conhecimento e sob o controle das autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar os demais coautores e participes (Convenção de Palermo).
5.4. Fases da Prisão em Flagrante.
a) Captura: o flagrante tem início com a captura do indivíduo.
- Emprego de força: desde que moderada é possível o emprego de força.
Em relação a matar uma pessoa, o professor destaca que deve ser interpretado à luz do Direito Penal, com a ideia estudada em legítima defesa, citando o caso do George Floyd, em que houve excesso do policial, pois George Floyd já não oferecia qualquer resistência.
O artigo 292 do CPP traz o chamado “auto de resistência”:
CPP
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.
- Instrumentos de menor potencial ofensivo: são aqueles projetados, com baixa probabilidade de causar mortes ou lesões permanentes, utilizados para conter, debilitar ou incapacitar temporariamente pessoas, como gás lacrimogêneo, spray de pimenta, arma de choque etc.
Ex.: caso a polícia invada uma balada clandestina em tempo de pandemia não poderá, por exemplo, adentrar ao local atirando para conter a fuga.
O artigo 4º da Lei 13.060/14 trata dos instrumentos de menor potencial ofensivo, que não se confundem com infrações de menor potencial ofensivo. Por este dispositivo, devem ser priorizados instrumentos de menor potencial ofensivo em situações como o exemplo acima.
Lei n. 13.060/14
Art. 4o Para os efeitos desta Lei, consideram-se instrumentos de menor potencial ofensivo aqueles projetados especificamente para, com baixa probabilidade de causar mortes ou lesões permanentes, conter, debilitar ou incapacitar temporariamente pessoas.
- Uso de algemas: de acordo com o entendimento do STF, o uso de algemas no preso se justifica apenas nos casos em que houver risco de agressão a policiais ou a si mesmo, bem como quando houver risco de fuga. O entendimento foi sumulado:
Súmula vinculante 11: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
➔ O professor destaca que na época da edição desta súmula existia um grande conflito entre o Ministro Gilmar Mendes, que atuava como Presidente do STF, e a Polícia Federal.
➔ É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante “atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato”, conforme prevê o artigo 292 do CPP:
CPP
Art. 292 (...)
Parágrafo único. É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico- hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato. (Incluído pela Lei n. 13.434/17).
b) Condução coercitiva;
A pessoa capturada é conduzida a uma delegacia.
- “Não se imporá prisão em flagrante(...)”: em determinadas situações não se impõe a prisão em flagrante, conforme previsto, por exemplo, na Lei 9.099/95, no CTB quando se presta socorro à vítima, e no artigo 28 da Lei de Drogas. Nestes casos, lavra-se um termo circunstanciado (e não um auto de prisão em flagrante).
c) Lavratura do auto de prisão em flagrante: após a captura e a condução a delegacia, lavra-se o auto de prisão em flagrante.
- Concessão de fiança pelo Delegado de Polícia: a lavratura do auto de prisão em flagrante não significa que a pessoa permanecerá presa, uma vez que pode ser concedido fiança pelo delegado de polícia nos casos em que a pena máxima do crime não seja superior a 4 anos, conforme previsto no artigo 322 do CPP:
CPP
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.
Ex.: furto simples.
d) Recolhimento à prisão: lavrado o auto de prisão em flagrante e não sendo possível a concessão de fiança pelo delegado, o indivíduo é conduzido à prisão.
- Comunicação da prisão ao juiz competente, ao Ministério Público e à Defensoria Pública:
conforme prevê o artigo 306 do CPP, não sendo o caso de concessão de fiança pelo delegado, o indivíduo é conduzido à prisão e as respectivas autoridades devem ser comunicadas:
CPP
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
(...)
§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
- Nota de culpa:
É o instrumento entregue ao preso que identifica os responsáveis e os motivos de sua prisão, concretizando o disposto no art. 5º, LXIV, CF.
➔ A nota de culpa também é chamada de termo de ciência das garantias constitucionais.
CF/88.
Art. 5º (...)
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
5.5. Convalidação Judicial da prisão em flagrante.
É o procedimento a ser adotado pelo juiz diante da apresentação do flagranteado. Esta apresentação, como visto em aulas anteriores, se dá na audiência de custódia, que em razão da pandemia pode ser realizada por videoconferência.
Antigamente, quando o indivíduo era preso em flagrante, o contato com o juiz era realizado por meio do envio do auto de prisão em flagrante, o que atualmente já não é admitido por ser necessária a realização da audiência de custódia.
O procedimento da convalidação está previsto nos incisos I, II e III do artigo 310 do CPP:
CPP
Art. 310. Ao receber o auto dão em flagrantee pris, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art.
312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
(TRF – 2ª REGIÃO – JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO- 2017) Maria foi presa em flagrante em aeroporto ao tentar embarcar cocaína para outro país. No momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, Maria afirmou não ter condições de constituir advogado e optou por permanecer calada. Assinale a opção correta:
(a) Maria deve ser levada, em regra em até 24 horas, à presença do juiz federal competente para a audiência de custódia, com a presença defensor público. Na audiência, o juiz decidirá fundamentadamente se relaxa a prisão, se decreta a prisão cautelar ou outras cautelares penais em desfavor de Maria, ou se concede a liberdade provisória. Não é cabível o arbitramento de fiança.
(b) Maria deve ser levada, em regra em até 24 horas, à presença do juiz federal competente para a audiência de custódia, com a presença do MP e de defensor público. Na audiência, o juiz analisará se relaxa a prisão e, não sendo o caso, deve convertê-la em prisão preventiva, já que o crime de tráfico internacional de entorpecentes não é passível de concessão de liberdade provisória ou de fiança.
(c) O auto de prisão em flagrante deve ser encaminhado ao juiz federal, com cópia ao MP e à defensoria pública. Examinando o flagrante, o juiz deve decidir fundamentadamente se relaxa a prisão, se decreta a prisão cautelar ou outras medidas cautelares penais em desfavor de Maria, ou se concede a liberdade provisória. Apenas se houver necessidade será realizada audiência de custódia, na qual não é cabível o arbitramento de fiança.
(d) O auto de prisão em flagrante deve ser encaminhado ao juiz federal, com cópia ao MP e à defensoria pública. O juiz analisará a legalidade da prisão. A Defensoria pode requerer a audiência de
custódia, que será realizada preferencialmente em 24 horas, a contar do requerimento. O tráfico internacional não admite concessão de liberdade provisória ou de fiança.
(e) Desde que haja requerimento, é imperativo que Maria seja conduzida à presença do juiz, que verificará suas condições de integridade física. O auto de prisão em flagrante será analisado pelo juiz federal e, ainda que seja o caso de relaxamento, o tipo de crime permite a decretação da prisão temporária, que terá duração 15 dias, prorrogável por igual período.
Gabarito: A
- Possibilidades que podem ser adotadas pelo juiz no momento da convalidação da prisão em flagrante:
a) Relaxamento da prisão em flagrante ilegal:
- Hipóteses em que deve ser reconhecida a ilegalidade da prisão em flagrante:
I. Inexistência de situação de flagrância:
Ex.: furto de bebidas no supermercado mencionado acima;
II. Inobservância das formalidades constitucionais e/ou legais:
Ex.: se não houver a comunicação às autoridades competentes, a assistência da família, a entrega da nota de culpa, o uso de algemas etc.)
➔ Desta forma, ausentes os requisitos acima é possível o relaxamento da prisão por ser manifestamente ilegal.
➔ Eventual relaxamento não impede a decretação da preventiva.
Ex.: ainda que o indivído seja, por exemplo, o Fernandinho Beira Mar, se a prisão em flagrante for ilegal deve ser relaxada - o que não impedirá a decretaçõ da prisão preventiva.
CF/88.
Art. 5º (…)
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
CF/88 Art. 5º (...)
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo- lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
b) Conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva:
Embora o artigo 310, inc. II, do CPP, se refira apenas a prisão preventiva, desde que presentes os requisitos previstos na Lei 7.960/89 a conversão da prisão em flagrante também poderá ser para prisão temporária.
CPP.
Art. 310 (...)
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
➔ Os pressupostos necessários para a conversão são periculum libertatis e do fumus comissi delicti, conforme prevê o artigo 312 do CPP.
O artigo 313 do CPP, que trata das hipóteses de infrações penais que admitem a prisão preventiva, deve ser observado?
Existem duas correntes sobre o tema:
- (Des) necessidade de observância do art. 313 do CPP para fins de conversão em preventiva:
1ª corrente: não há necessidade, realizando interpretação gramatical do artigo 310, inc. II, do CPP, que menciona ser necessária apenas a observância de seu artigo 312.
2ª corrente: há a necessidade de observância dos pressupostos do artigo 312 e das hipóteses de admissibilidade do artigo 313 do CPP. A jurisprudência vem adotando este posicionamento.
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
§1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
§2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Redação dada pela Lei n. 13.964/19)
(TRF – 5ª REGIÃO – JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO- 2017) Antônio foi preso em flagrante pelo crime de descaminho, cuja pena é de um a quatro anos de reclusão. Ele possui diversas passagens na Vara da Infância e Juventude, sem, contudo, ter qualquer condenação criminal por ato praticado depois de alcançada a maioridade penal. Considerando essa situação hipotética, na audiência de custódia o juiz poderá:
a) Relaxar a prisão de Antônio em razão da falta dos requisitos para a decretação da prisão preventiva.
b) Decretar a prisão preventiva de Antônio em razão das diversas passagens na Vara da Infância e Juventude e do processo atual.
c) Conceder liberdade provisória a Antônio, já que é ilegal a conversão da prisão em flagrante em preventiva com base em registros infracionais praticados antes de o indivíduo ter alcançado a maioridade.
d) Decretar prisão temporária de Antônio, caso haja pedido do Ministério Público.
e) Conceder a Antônio liberdade provisória com medida cautelar diversa da prisão, haja vista o não cabimento da prisão preventiva.
Gabarito: E
- (Im) possibilidade de conversão em preventiva de ofício pelo juiz: como visto, não é possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz.
c) Concessão de liberdade provisória com ou sem fiança:
Entendendo o juiz não ser o caso de conversão da prisão em flagrante em preventiva ou temporária, é possível a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, que também pode ser cumulada ou não com as cautelares diversas da prisão.
Ex.: auditor da Receita Federal preso em flagrante por facilitar o crime de contrabando e descaminho em que é concedida a liberdade provisória com o arbitramento de fiança cumulada com cautelar diversa da prisão por ser suspenso o exercício de sua função pública.
- Natureza Jurídica da Prisão em Flagrante.
Doutrina minoritária: espécie de prisão cautelar.
Doutrina majoritária: medida pré-cautelar, pois à luz dos incisos do artigo 310 do CPP, aquele que é preso em flagrante não permanece preso em flagrante, uma vez que a prisão em flagrante será, pelo juiz, convertida em prisão preventiva ou temporária (medida cautelar); ou será concedida liberdade provisória com ou sem de fiança (medida de contracautela).
Desta forma, a prisão em flagrante, isoladamente considerada, não justifica que a pessoa permaneça presa, sendo, atualmente, uma medida pré-cautelar por colocar o flagranteado à disposição do juiz para que seja decretada contra si uma das cautelares: conversão em prisão preventiva ou temporária ou a liberdade provisória com ou sem fiança cumulada ou não com as cautelares diversas da prisão.
6. PRISÃO TEMPORÁRIA E PRISÃO PREVENTIVA.
A prisão temporária e a prisão preventiva serão analisadas em conjunto para que seja possível destacar as distinções entre ambas.
➔ A prisão temporária e a prisão preventiva são espécies de prisão cautelar.
- Para aqueles que trabalham com a premissa de que a prisão em flagrante não é prisão cautelar e sim espécie de medida pré-cautelar, a prisão temporária e a prisão preventiva são as únicas espécies de prisão cautelar que subsistem no ordenamento jurídico.
6.1. Previsão legal
➔ A prisão preventiva está prevista nos artigos 311 a 316 do CPP, que foram alterados pela Lei 12.403/11 e pela Lei 13.964/19. A prisão temporária, por sua vez, possui previsão na Lei 7.960/89.
- Parte da doutrina, como o professor Paulo Rangel, sustenta que a lei da prisão temporária seria resultado da MP 111/89, motivo pelo qual teria inconstitucionalidade formal em razão da impossibilidade de medida provisória tratar sobre processo penal. Ocorre que não é esta a orientação que prevalece no STF, pois, no julgamento da ADI 162, confirmou a constitucionalidade da Lei 7.960/89.
6.2. Momento
➔ A prisão temporária é uma prisão exclusiva da fase investigatória, inexistindo, portanto, prisão temporária na fase processual, ou seja, em sede de inquérito policial e outros procedimentos investigatórios, como o PIC, presidido pelo membro do MP.
➔ Desta forma, encerrada a fase investigatória a prisão temporária deve ser convertida em preventiva ou o indivíduo deve ser colocado em liberdade, de forma que não pode ser mantido preso temporariamente sob pena de ilegalidade e possível abuso de autoridade (artigo 9º da Lei 13.869/19).
➔ Por outro lado, a prisão preventiva é cabível na fase investigatória e na fase processual, podendo ser decretada, nesta última, até o trânsito em julgado.
➔ Parte da doutrina sustenta que não se admite a prisão preventiva na fase investigatória se o delito admitir a prisão temporária.
O professor observa que concorda com esta posição, uma vez que prisão preventiva sempre existiu no CPP, desde o CPP de 1941, bem como por ter a prisão temporária surgido em 1989 voltada exclusivamente para investigações, de forma que a prisão preventiva só poderia ser decretada na fase investigatória em relação aos crimes que não admitem prisão temporária.
➔ A prisão temporária não pode ser decretada de ofício pelo juiz, sendo necessária sua provocação pelo MP ou pela autoridade policial, conforme artigo 2º da Lei 7.960/89. A prisão preventiva, como visto, também não pode ser decretada de ofício, conforme a atual redação do artigo 311 do CPP alterada pelo Pacote Anticrime.
CPP
Art. 311. Em qualquer fase da investigação ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei n. 13.964/19)
6.4. Hipóteses de admissibilidade
Quais as infrações penais que admitem prisão preventiva e prisão temporária?
a) Prisão Preventiva
➔ Para verificar se o delito admite ou não prisão preventiva deve ser observado o que prescrevem os incisos do §1º artigo 313 do CPP, bastando o preenchimento de um deles para
que seja possível, em tese, sua decretação - motivo pelo qual se fala em “pressupostos alternativos”.
CPP
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV – revogado.
§1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
§2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Redação dada pela Lei n. 13.964/19)
➔ O artigo 312 do CPP prevê fumus comissi delicti e o periculum libertatis.
➔ Análise do inciso I do artigo 313 do CPP: não se admite a prisão preventiva em contravenções penais e crimes culposos, mas apenas no caso de crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos.
O professor destaca que deve a pena máxima ser superior a quatro anos, pois, nos crimes com pena máxima igual a quatro anos pode ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, conforme artigo 44, inc. I, do CP.
Da mesma forma, destaca que devem ser observadas as qualificadoras, privilégios, as causas de aumento e de diminuição da pena, devendo se atentar à pena máxima cominada ao delito.
Ex.: existindo uma causa de aumento de ⅓ a ⅔, deve ser a pena aumentada no máximo, ou seja, em ⅔, pois assim se chega a pena máxima cominada ao delito. De outro lado, se existe uma causa de diminuição, como por exemplo a tentativa que reduz a pena e ⅓ a ⅔, a pena deve ser diminuída em ⅓, pois diminuindo no mínimo possível se obtém a pena máxima cominada ao delito.
➔ Análise do inciso II do artigo 313 do CPP: se admite a prisão preventiva se o condenado for reincidente em crime doloso, ou seja, reincidente específico em crime doloso. Desta forma, o crime de origem e o crime futuro devem ser de natureza dolosa - ao contrário do que prevê o artigo 64 do CP.
O professor destaca que a reincidência já foi considerada constitucional pelo STF, inexistindo bis in idem em sua aplicação.
Da mesma forma, observa que o inciso em questão não menciona pena, de forma que pouco importa o quantum de pena.
Ressalva ao disposto no inciso I do artigo 64 do CP: transcorrido o lapso temporal de 5 anos em relação a reincidência, em tese, o indivíduo não pode ser considerado reincidente, ocasião em que não será possível a decretação da prisão preventiva com base no inciso II do artigo 313 do CPP.
➔ Análise do inciso III do artigo 313 do CPP: a prisão preventiva é admitida se o crime envolver violência doméstica e familiar. Este inciso deve ser interpretado à luz da Lei Maria da Penha, por preceituar que a violência doméstica e familiar existe quando conjugados seus artigos 5º e 7º: violência física, sexual, patrimonial, moral ou psicológica praticada no âmbito da unidade doméstica, da entidade familiar e em qualquer relação íntima de afeto independentemente de coabitação.
Contudo, o inciso III do artigo 313 do CPP é mais amplo, pois abrange a violência doméstica e familiar não apenas contra a mulher, como faz a Lei Maria da Penha, mas também:
- Crianças: até 12 anos de idade incompletos Lei 8.069/90;
- Adolescente: entre 12 anos e 18 anos - Lei 10.741/03;
- Idosos: idade igual ou superior a 60 anos;
- Enfermos; ou
- Pessoa com deficiência - Lei 13.146/15.
A decretação da prisão preventiva com fundamento no inciso III do artigo 313 do CPP, é assim realizada para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Ex.: se um pai descumpre a medida protetiva de urgência retornando para casa e agredindo os filhos, pode o juiz decretar a prisão preventiva.
Embora o inciso em questão nada fale em relação à natureza do delito, a violência doméstica nele prevista só pode ser praticada de maneira dolosa, de forma que não abrange crimes de natureza culposa e contravenções penais.
Para a decretação da prisão preventiva com fundamento no inciso IV do artigo 313 do CPP pouco importa o quantum de pena.
O descumprimento da medida protetiva por si só não autoriza a decretação da prisão preventiva, sendo necessária a comprovação da presença de uma das hipóteses de periculum libertatis previstas no artigo 312 do CPP, conforme dispõe o caput do artigo 313 do CPP (o professor cita o exemplo da medida protetiva imposta a Dado Dolabella e por ele descumprida em relação a Luana Piovani no camarote de um carnaval).
STJ: “(...) Muito embora o art. 313, IV, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.340/2006, admita a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher, para garantir a execução de medidas protetivas de urgência, a adoção dessa providência é condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos no art. 312 daquele diploma.
É imprescindível que se demonstre, com explícita e concreta fundamentação, a necessidade da imposição da custódia para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, sem o que não se mostra razoável a privação da liberdade, ainda que haja descumprimento de medida
protetiva de urgência, notadamente em se tratando de delitos punidos com pena de detenção. Ordem concedida”. (STJ, 6ª Turma, HC 100.512/MT, Rel. Min. Paulo Gallotti, Dje 23/06/2008).
➔ Análise do §1º do artigo 313 do CPP: como o parágrafo em questão não faz menção a espécie de crime, entende-se que pode ser a prisão preventiva decretada com base neste dispositivo no caso de crime doloso ou culposo e também em relação a contravenções penais, de forma que não haverá violação ao princípio da proporcionalidade por ser a pessoa presa preventivamente pelo tempo necessário a sua identificação.
Da mesma forma, é pacífico nos tribunais superiores que o direito de não produzir prova contra si mesmo não gera ao acusado o direito de falsear sua identidade.
Por fim, o professor destaca que o disposto neste parágrafo não seria uma prisão preventiva, mas sim uma espécie de condução coercitiva para fins de identificação.
➔ Análise do §2º do artigo 313 do CPP: os pressupostos do artigo 312 do CPP devem estar presentes.
Prisão temporária
É possível a prisão temporária nos casos previstos no artigo 1º da Lei 7.960/89, sendo destacado pelo professor que este rol é taxativo.
➔ O crime de estupro de vulnerável admite prisão temporária, pois, além dos crimes previstos no artigo 1º da Lei 7.960/89, a prisão temporária é cabível nos crimes hediondos e equiparados, conforme prevê o artigo 2º, §4º, da Lei 8.072/90.
➔ Desta forma, as hipóteses de admissibilidade da prisão temporária são os crimes previstos no inc. III do artigo 1º da Lei 7.960/89 e os crimes hediondos e equiparados, conforme o artigo 2º, §4º, da Lei 8.072/90.
Lei 7.960/89
Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1º e 2º);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°)
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
Lei nº 8.072/90 Art. 2º (...)
§ 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)
Lei nº 8.072/90
Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n.
2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei n. 8.930/94)
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII); (Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019)
I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142
e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; (Incluído pela Lei n. 13.142, de 2015)
(...)
II - roubo: (Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019)
a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V); (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º); (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
III - extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte (art. 158, § 3º); (Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019)
IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§lº, 2º e 3º);
V - estupro (art. 213, caput e §§1º e 2º);
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§1º, 2º, 3º e 4º);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º).
VII-A – (VETADO)
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e §1º, §1º-A e §1º-B, com a redação dada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998).
VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º).
IX - furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A). (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
(...)
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados: (Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019)
I - o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei n. 2.889, de 1º de outubro de 1956; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art.
18 da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019) V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado.
Lei nº 13.869/19 Art. 12. (...)
Pena: detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:
(...)
IV – prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal.
(Procurador da República-Março/2017). No que se refere ao tema de prisões cautelares:
I – É entendimento majoritário que na fase da investigação criminal o decreto de prisão preventiva depende de requerimento, não podendo o juiz decretá-la ex officio, vedação que não se verifica na hipótese em que, mesmo na investigação, receber autos de prisão em flagrante e verificar presentes os requisitos da preventiva;
II – A prisão temporária não é cabível no curso de ação penal já instaurada, bem assim é descabia a prisão ou detenção de qualquer eleitor, no prazo de cinco dias antes e 48 horas depois do encerramento das eleições, ressalvadas as hipóteses de flagrante delito ou em virtude de sentença penal condenatória por crime inafiançável;
III – No caso de descumprimento de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do MP, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, se entender presentes os pressupostos legais.
Diante das assertivas acima, analise as alternativas abaixo:
a) apenas as assertivas I e II estão integralmente corretas;
b) apenas as assertivas I e III estão integralmente corretas;
c) apenas as assertivas II e III estão integralmente corretas;
d) todas as assertivas estão integralmente corretas.
GABARITO: D
6.5. Pressupostos:
➔ Por se tratar de prisão cautelar, se faz necessário o fumus comissi delicti e o periculum libertatis na prisão temporária.
➔ O entendimento majoritário é no sentido de que na prisão temporária o inc. I e II do artigo 1º sempre deverão estar conjugados com uma das hipóteses de seu inc. III.
O professor destaca que na maioria das vezes o inc. III será conjugado com o inc. I, de forma que se decreta a prisão temporária quando imprescindível para as investigações do inquérito policial, citando como exemplo o caso do menino Henry: homicídio qualificado (crime hediondo), em que as testemunhas estavam sendo ameaçadas, ocasião em que a prisão temporária foi decretada - pois imprescindível para as investigações do inquérito.
➔ Na prisão preventiva, se faz necessário o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.
O professor destaca que a garantia da ordem pública ou econômica, garantia da aplicação da lei penal ou conveniência da instrução criminal se equipara ao previsto no artigo 282, inc. I, do CPP.
Pressupostos:
- Fumus comissi delicti;
- Periculum Libertatis: é a “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal” prevista no artigo 312 do CPP, bastando que uma das hipóteses esteja presente para que a prisão preventiva seja decretada.
CPP
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
- Garantia da ordem pública:
1ª corrente: o pressuposto do periculum libertatis não possui natureza cautelar, pois não pode ser utilizado como instrumento para impedir a prática de novos delitos, por ser um problema de segurança pública, ou seja, extraprocessual, que não deve ser utilizado como instrumento de prevenção geral (corrente minoritária).
2ª corrente: risco de reiteração delituosa, sendo a corrente majoritária na doutrina e na jurisprudência. Para esta corrente, se o indivíduo permanecer solto, continuará praticando crimes da mesma natureza.
Ex.: “A” é preso em flagrante e possui quatro inquéritos por roubo com emprego de arma de fogo, sendo que tudo leva a crer que se permanecer solto novos crimes podem ser praticados.
Neste caso, pouco importa a primariedade e os bons antecedentes.
3ª corrente: risco de reiteração delituosa e clamor social provocado pelo delito, sendo ampliativa e afirmando que nos casos de maior repercussão a preventiva também pode ser decretada, pois se o indivíduo continua em liberdade pode ser gerado um sentimento de impunidade e descrédito da sociedade para com o Poder Judiciário. É o posicionamento de Fernando Capez, mas se trata de corrente minoritária.
O professor cita como exemplo o crime de homicídio praticado por um jornalista que à época teve grande repercussão, em que o STF não manteve a prisão preventiva por entender que o mero clamor social não a autoriza, conforme julgado colacionado abaixo:
STF: “(...) O CLAMOR PÚBLICO, AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade.
O clamor público - precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) - não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu, não sendo lícito pretender-se, nessa matéria, por incabível, a aplicação analógica do que se contém no art. 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiança criminal. (...)”
“(...) A acusação penal por crime hediondo não justifica, só por si, a privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu. A PRESERVAÇÃO DA CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES E DA ORDEM PÚBLICA NÃO CONSUBSTANCIA, SÓ POR SI, CIRCUNSTÂNCIA AUTORIZADORA DA PRISÃO CAUTELAR. - Não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual, a alegação de que o réu, por dispor de privilegiada condição econômico-financeira, deveria ser mantido na prisão, em nome da credibilidade das instituições e da preservação da ordem pública”. (STF, 2ª Turma, HC 80.719/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 28/09/2001).
- Garantia da ordem econômica: é o risco de reiteração delituosa em crimes contra a ordem econômica e financeira, como a Lei 7.492 que trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional, a lei de lavagem de capitais, a lei que define os crimes contra a ordem tributária e relação de consumo etc.
➔ Atenção com o disposto no artigo 30 da Lei n. 7492/86 que trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional: a magnitude da lesão causada nele mencionada, por si só, de acordo com
