CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DIREITO
NÍCOLAS SAVERIANO DODI
REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA NOS INCIDENTES
REPETITIVOS
FLORIANÓPOLIS
2015
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DIREITO
NÍCOLAS SAVERIANO DODI
REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA NOS INCIDENTES
REPETITIVOS
Trabalho de Conclusão de Curso submetido ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, como requisito à obtenção de título de Bacharel em Direito. Orientador:
Prof. Dr. Pedro Miranda de Oliveira
FLORIANÓPOLIS
2015
O presente trabalho tem por escopo analisar o problema do contraditório e da ampla defesa em sede de tutela coletiva, em especial, dos direitos individuais homogêneos, buscando como alternativa o instituto da representatividade adequada. Desse modo, estudar-se-á o referido instituto nas ações coletivas de interesses individuais homogêneas, bem como sua adaptação aos incidentes de resolução de processos coletivos, tecendo críticas ao direito positivado alusivo à regulação de diretrizes que guiem o juiz na ratificação do legitimado ativo e na seleção das causas-piloto, respectivamente.
Palavras-chave: Tutela coletiva, contraditório e ampla defesa, representatividade adequada, recursos repetitivos e incidente de resolução de demandas repetitivas.
INTRODUÇÃO...7
1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA MASSIFICAÇÃO DE
DEMANDAS...9 1.1 DIREITO ROMANO...9 1.2 DIREITO INGLÊS...11 1.3 DIREITO BRASILEIRO ...12 1.3.1 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA...13
2.1 INSTRUMENTALIZAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO…17
2.2 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU...18
2.2.1 DIFUSOS...18
2.2.2 COLETIVOS STRICTO SENSU...19
2.2.3 INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS... 20
2.3 CISÃO ENTRE DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS E INDIVIDUAIS... 22
2.4 TUTELA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS... 25
2.5 LEGITIMAÇÃO... ...27
2.5.1 CLASSIFICAÇÃO DA LEGITIMIDADE...28
2.5.2 SUBSTITUTOS PROCESSUAIS... 30
2.6 CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA... ...33
2.7 REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA NO MODELO REPRESENTATIVO...34
2.8 APERFEIÇOAMENTO DO PROCESSO COLETIVO... ...37
3 INCIDENTES DE RESOLUÇÃO DE PROCESSOS COLETIVOS...38
3.1 TEST CLAIMS...39
3.1.1 RECURSOS REPETITIVOS...41
3.1.1.1 RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL... 42
3.1.2 PROBLEMATIZAÇÃO DOS RECURSOS REPETITIVOS NO BRASIL... 43
REPETITIVAS...46
3.3 COMPARAÇÃO ENTRE RECURSOS REPETITIVOS E O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS...49
3.4 PROBLEMATIZAÇÃO...51
3.5 CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA...52
3.6 REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA NOS INCIDENTES DE RESOLUÇÃO DE PROCESSOS REPETITIVOS...52
3.7 ESCOLHA DA CAUSA-PILOTO... 54
3.7.1 VETORES DA SELEÇÃO...56
CONCLUSÃO...59
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso está dividido em três capítulos e tem por objetivo tratar da representatividade adequada, à luz do contraditório e da ampla defesa modernos, nas ações coletivas, especificando, posteriormente, sua análise sobre os incidentes de resolução de processos coletivos, dentre os quais estão os recursos repetitivos e agora, com o Novo Código de Processo Civil, o incidente de resolução de demandas repetitivas.
Para isso, no primeiro capítulo será tratada a parte histórica das ações coletivas, analisando-se suas distintas fontes, romana e inglesa, bem como a exis-tência de correlação e influência entre elas. Também serão analisados, ainda que brevemente, os questionamentos e as soluções existentes à época, em razão dos problemas advindos desse novo modelo que surgia, desafiando a legitimação individual paradigma.
Neste capítulo, observar-se-á, ainda, a evolução histórica dos diplomas legais que vieram a conceber as ações coletivas no direito brasileiro, passando por legislações esparsas e códigos, até chegar no Novo Código de Processo Civil.
No segundo capítulo, ressaltar-se-á a importância dessa nova construção processual, que, a fim de atender as demandas materiais existentes, deve criar instrumentos processuais adequados para sua finalidade. Desse modo, far-se-á o estudo das diferentes espécies de direitos coletivos lato sensu, especificando suas peculiaridades, para que melhor sejam atendidas pelos instrumentos criados, a fim de resguardar sua promoção na sociedade.
Outrossim, buscar-se-á estabelecer um paralelo entre as ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos do Código de Defesa do Consumidor com os incidentes de resolução de processos coletivos, como os recursos repetitivos e o incidente de resolução de demandas repetitivas, analisados no terceiro capítulo, para verificação das diferenças entre eles com relação à representatividade adequada.
No terceiro capítulo, analisar-se-á as especificidades dos recursos repetitivos e do incidente de resolução de demandas repetitivas, ambos à luz de
seus correspondentes históricos, respectivamente, test claims e Musterverfahren, apontan-do, ainda, os cuidados, de cada um destes, com o contraditório e a ampla defesa, nos seus ordenamentos jurídicos.
Também comparar-se-á ambos os institutos, analisando-se, em sequência, as adequações necessárias da representatividade adequada para esses dois institutos, bem como a visível omissão legislativa regulando essa, referente às ações coletivas do Código de Defesa do Consumidor, que se estende aos incidentes de resolução de processos repetitivos.
O método adotado no trabalho foi o dedutivo. A técnica utilizada foi a de pesquisa bibliográfica.
1. ASPECTOS HISTÓRICOS DAS AÇÕES COLETIVAS
As ações coletivas são uma constante na história da humanidade1, sendo
que seu surgimento remonta a duas fontes principais, uma no direito romano e outra no direito inglês.
1.1. DIREITO ROMANO
O ordenamento jurídico romano era polarizado entre o Estado e o cidadão. Ao Estado cumpria zelar pelos interesses da comunidade gentílica, enquanto que ao cidadão, todo o restante que lhe dissesse respeito direta e imediatamente, de maneira residual a do Estado.2
Num claro traço da teoria imanentista, corrente ao direito romano, vinculava-se o jus à actio, centralizando a situação legitimante na titularidade do direito material. Nesse sentido, José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo afirmam que: “considerava-se titular da actio, não qualquer cidadão que preenchesse certos requisitos, mas somente, aquele que lograsse demonstrar, nos esquemas pré-estabelecidos, uma situação de direito material realmente existente”.3
Desse modo, só dispunham da ação o próprio Estado ou cidadão assistidos desse “direito material realmente existente”, o que, por consequência, impregnava de individualismo o sistema processual da época, na medida em que não era possível propor a demanda em nome de terceiro.
Exemplo desse caráter individualista pode ser verificado, segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, na própria actio popularis romana, “cuja finalidade coletiva ou pública vinha revelar, a contrario sensu ou por exclusão, a natureza individualista das demais ações”.4
Destarte, Mancuso completa dizendo:
1 DIDIER JR; ZANETI JR, Curso de direito processual civil. Processo coletivo. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 23
2 MANCUSO, Rodolfo de Camargo, Jurisdição coletiva e coisa julgada. São Paulo: RT, 2006. p. 20 3 TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história de processo civil romano. 2ª ed. 1. Tir. São Paulo: RT, 2001, p. 45
Assim, à exceção da actio popularis, não havia no processo romano ambiente propício para o exercício de outras ações voltadas à finalidade coletiva, o que bem se compreende, considerando-se que a summa divisio confinava na seara do Estado, sob rubrica genérica do interesse público, tudo o que, por exclusão, desdobrasse da órbita direta e pessoal dos particulares5.
Excetuada da regra geral de pertinência subjetiva dos interesses da lide, a actio popularis, poderia, então, ser manejada por qualquer pessoa do povo (cuivis
de populo), dispensando qualquer exigência nesse sentido.6
A fonte romana do surgimento das ações coletivas, tem, assim, sua razão de ser no instituto da actio popularis, que foi concebida para que o cidadão pudesse agir em defesa da res publicae, devido ao forte sentimento de que a República pertencia ao cidadão romano e era seu dever defendê-la.7
Ricardo de Barros Leonel reconhece, dessa maneira, nas ações populares do processo romano, a forma embrionária de tutela judicial dos interesses supra individuais.8
Mais tarde, com o declínio do Império no Ocidente, o direito romano sofreria transformações ao influxo dos costumes e tradições trazidas pelos bárbaros invasores, culminando no enfraquecimento do instituto.
Tomaso Bruno (apud SILVA, p. 25), entende que o instituto não foi conhecido no direito bárbaro de maneira específica, de modo que a acusação pública não era considerada forma específica de ação popular9. Nelson Carneiro
(apud MANCUSO, p. 54) completa dizendo que: “a Idade Média não cultivou as ações populares, flores exóticas nos regimes absolutos e cuja eficácia somente se compreende – pondera Serrigny – naqueles em que cada cidadão se preocupa pelas coisas públicas como por seus próprios negócios”10.
Dessa forma, muitos autores entendem que não houve influência da fonte de direito coletivo romana no direito coletivo inglês, tendo este último sua própria razão de existir.
5 Ibidem 6 Ibidem
7 DIDIER JR; ZANETI JR, p. 23
8 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo, RT, São Paulo, 2002, p. 67 9 BRUNO, Tomaso apud SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo:1968. p. 25
10 CARNEIRO, Nelson. Das ações populares civis no direito brasileiro: uma proposta. Revista de direito administrativo, n 25, Rio de Janeiro apud MANCUSO, 2008, p. 54
1.2 DIREITO INGLÊS
Apesar da divergência ainda hoje existente acerca da existência de alguma contribuição do direito romano no direito inglês no campo do direito coletivo, é uníssona a influência deste último no atual modelo brasileiro.
Segundo Stephen Yeazell (apud FORNACIARI, p. 34), “constituía longa tradição na Inglaterra e em outros países da Europa o fato de grupos organizados ou indivíduos precariamente associados formularem pleitos em razão de lesões comuns”.11
As group litigation orders, como eram chamadas, objetivavam reduzir o número de ações propostas e facilitar a instauração de demandas que, de outra forma, não seriam formuladas, tendo em vista que os respectivos direitos, individualmente considerados, teriam valor muito reduzido, o que, por conseguinte, inviabilizaria o acesso à prestação jurisdicional.12
Dessa forma, o conceito de grupo litigante surgiu por múltiplas formas, centenas de anos antes da própria Bill of Peace, que ao final da baixa Idade Média e começo da Idade Moderna trouxe novas perspectivas para o processo coletivo.13
Bill of Peace era uma autorização para o processamento coletivo de uma
ação individual e era concebida quando o autor requeria que o provimento englobasse os direitos de todos os que estivessem envolvidos no litígio, tratando a questão de maneira uniforme e evitando a multiplicação de processos14.
No entanto, conforme elucidação de Mancuso, este instituto processual trouxe consigo problemas relativos à legitimação, que foram assim descritos:
De fato, a busca por um critério seguro para a standing (legitimação para agir) passou a ser a pedra de toque no processo coletivo, justamente porque nesse
11 YEAZELL, Stephen C. apud FORNACIARI, Representatividade adequada nos processos coletivos. Tese de doutorado (http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-24092010-133201/pt-br.php), p. 34
12 MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro, Ações coletivas no direito comparado e nacional, RT, 2002, p. 65.
13 YEAZELl, Stephen C apud FORNACIARI, p. 34
14 YEAZELl, Stephen C. apud LEAL, Márcio Flávio Mafra, Ações coletivas: história, teoria e prática, Porto Alegre, 1998, p. 22, citando Stephen C. 1987
plano cuida-se de interesses que se diriam dessubstantivados (= indivisíveis e concernentes a sujeitos indeterminados) (...).
Ante essa dificuldade, duas possibilidades então se apresentavam: ou bem se admitia a representação dos ideological plaintiff (o autor ideológico) assim credenciado por consentimento dos representados, ou bem esse poder de agir se extrairia a partir da identificação entre os interesses da classe e os do portador judicial.15
Nesse sentido, a teoria do interesse providenciou o elemento básico, que residia na identificação do interesse do grupo com os interesses do autor, de forma que seria inconcebível que o representado não aprovasse a representação de seu direito deduzido em juízo.16
Ao final do século XIX, as group litigations orders chegaram aos Estados Unidos, dando ensejo ao surgimento das class actions, das quais derivaram as class
actions for damages, que posteriormente inspiraram as ações coletivas para a tutela
de direitos individuais homogêneos.17
1.3 DIREITO BRASILEIRO
Até a primeira metade do século passado, a legislação brasileira foi fortemente influenciada pelo ideário liberal-individualista, que tem seu maior exemplo no então vigente Código Civil de 1916.
Com o influxo do ideário do Estado de bem-estar social, o panorama começou a mudar, de modo que em 1943 foi promulgada a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), positivando-se a organização dos trabalhadores em categorias, a fim de potencializar a eficácia da resposta judiciária com o aporte dos dissídios coletivos.18
O Código de Processo Civil advindo em 1939, antes, pois, da CLT, todavia, mostrou-se centrado nos postulados da processualística tradicional, priorizando o critério à legalidade estrita, cuja decisão de mérito vinha depois
15 MANCUSO, p. 31 16 Ibidem
17 GRINOVER, Ada Pellegrini, Da class action for damages à ação de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade, 2 ed., RT, São Paulo, 2002, p. 32
estabilizada pela agregação de uma coisa julgada igualmente restrita, já que fazia lei entre as partes, sem maiores expansões19.
Poucas ampliações no espectro objetivo da demanda eram permitidas, com destaque para a reunião de ações por conexão ou continência, as cumulações de pedidos, a intercessão de demandas secundárias e também eram poucos os procedimentos de cunho universal, como o concurso de credores, o inventário, as falências e concordatas.
Todavia, já naquela época, Liebman dava-se conta de que o modelo então existente logo mostrar-se-ia esgotado e insuficiente para atender às exigências impostas pelos novos tempos e pelas necessidades de uma sociedade em transformação no pós-guerra20.
O Direito deve adaptar-se às circunstâncias, funcionando como instrumento a serviço da sociedade. Deve refletir os seus anseios e acompanhar suas inovações.
Dessa maneira, por evolução natural, primeiro surgiram os direitos materiais de proteção aos direitos transindividuais - direitos de proteção ao meio ambiente, ao patrimônio cultural e artístico e ao consumidor -, para que, posteriormente, fossem criados mecanismos processuais para sua defesa.
Assim, admitiu-se, num primeiro momento, ainda que de forma genérica, a proteção de apenas alguns direitos transindividuais, expressamente previstos.
1.3.1 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
A positivação dos direitos coletivos teve início no ordenamento jurídico brasileiro a partir de 1950, conforme exposição de Mancuso:
A partir dos anos cinquenta começou a surgir a legislação com base na qual puderam ser judicializados certos interesses coletivos de categoria profissional, como a dos funcionários públicos (Lei 1.134/50 – revogada) e dos advogados (Lei 4.215/63 –revogada). Depois, a Lei 6.708/99, em seu art. 3º, §2º, viria reconhecer aos sindicatos o direito de “independentemente da
19 Ibidem
20 LIEBMAN, Erico Tulio. Eficácia e autoridade sentença e outros escritos sobre coisa julgada, 3. Ed., Forense, Rio de Janeiro, 1984, p. XIII apud Mancuso. cit., p. 48-49.
outorga de poderes dos integrantes da respectiva categoria profissional apresentar reclamação na qualidade de substituto processual de seus associados, com o objetivo de assegurar a percepção dos valores salarias corrigidos na forma do artigo anterior”.21
Assim, a história das ações coletivas passa, no Brasil, em um primeiro momento, pela elaboração de esporádicos estatutos legais prevendo a legitimação de associações e de instituições para a defesa em juízo dos associados ou interesses gerais da profissão, além da previsão da ação popular, inicialmente na Constituição Federal de 1934 e depois ampliada e regulamentada pela Lei 4.717, de 1965.22
A partir da reforma de 1977, da Lei da Ação Popular, direitos difusos ligados ao patrimônio ambiental, em sentido lato, receberam tutela jurisdicional por intermédio da legitimação do cidadão.23
A Lei 6.938/81 previu a titularidade do Ministério Público para ações ambientais de responsabilidade penal e civil. Porém, foi com a Lei 7.347/85 que os interesses transindividuais, ligados ao meio ambiente e ao consumidor, receberam tutela diferenciada, através de princípios e regras que rompiam com a estrutura individualista do processo civil brasileiro, chegando, inclusive, a influenciar o Código de Processo Civil nas obrigações de fazer e não fazer.24
A Constituição Federal de 1988 veio, posteriormente, a universalizar a tutela que, até então, era restrita a objetos determinados (meio ambiente e consumidor), ampliando sem qualquer limitação o objeto do processo. Assim, o rol inicialmente taxativo e fechado, passou a ser exemplificativo e aberto.
A Constituição Federal de 1988 trouxe, ainda, outras novidades, dentre elas a de elevar a ação civil pública ao nível constitucional, atribuindo ao Ministério Público legitimidade para ajuizá-la (art. 129, III) e de estabelecer em seu art. 8º, III, que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive questões judiciais ou administrativas”.
21 Ibidem
22 MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro, Direito Processual Coletivo e o anteprojeto do código brasileiro de processos coletivos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 16-17
23 GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito Processual Coletivo e o anteprojeto do código brasileiro de processos coletivos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 13
Posteriormente, outras leis trataram do assunto. A Lei 7.853/89 cuidou da proteção dos interesses das pessoas portadoras de deficiências físicas. A Lei 7.913/89 dispôs sobre os danos causados aos investidores no mercado de valores imobiliários e a Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) tratou da proteção dos interesses das crianças e dos adolescentes.
Em 1990, com o Código de Defesa do Consumidor, arts. 81 a 83, o Brasil passou a contar com um microssistema de processos coletivos, na medida em que este diploma dialogava com a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85).25
A sistematização normativa das ações coletivas é sinalizada a partir do Código de Defesa do Consumidor, pelo seu art. 117, cuja parte processual translada-se para o âmbito da ação civil pública da Lei 7.347/85, e daí para o da ação popular, mercê do disposto no art. 1º da mesma Lei.26
Não somente o microssistema da coisa julgada, mas toda a parte processual coletiva do Código de Defesa do Consumidor fica sendo, a partir da entrada em vigor do Código, o ordenamento processual civil coletivo de caráter geral, devendo ser aplicado a todas as ações coletivas em defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Seria, por assim dizer, um “Código de Processo Civil Coletivo”.27
Nasceu uma Teoria Geral dos Processos Coletivos, autônomo, na medida em que se observam princípios e institutos fundamentais próprios, distintos daqueles presentes no direito processual individual.28
A tutela coletiva desencadeou discussão acerca do processo civil tradicional que conhecia apenas as legitimidades ordinária e extraordinária, o que fez surgir grande controvérsia acerca dos entes legitimados para a defesa dos interesses transindividuais, explicado no próximo capítulo.
25 Ibidem
26 MANCUSO, p. 17
27 GIDI, Antônio, Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, Saraiva, São Paulo, 1995, p 77 28 ALMEIDA, Gregório Assagra de, Direito processual coletivo, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código brasileiro de processos coletivos, coord. GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro, WATANABE, Kazuo. São Paulo: RT, 2007, p. 11
Foi necessário também inovar o tema da coisa julgada, que historicamente sempre atingiu apenas aqueles que haviam participado do processo julgado pelo mérito.
Nas ações coletivas, passou-se a aplicar, então, os efeitos erga omnes e
ultra partes, atingindo não apenas aqueles que participaram da ação, mas todos os
que se encontram na situação jurídica ou fática que vincula o grupo, classe ou categoria de pessoas titulares do direito coletivo, além das grandes inovações adotadas nos processos de liquidação e execução de direitos coletivos.
Tais medidas refletem, sem dúvida, a tendência de coletivização do processo, bem como a necessidade de se criar novos instrumentos processuais, assim explicada por Rodolfo de Camargo Mancuso:
“Desde o último quartel do século passado, foi tomando vulto o fenômeno da ‘coletivização’ dos conflitos, à medida que, paralelamente, se foi reconhecendo a inaptidão do processo civil clássico para instrumentalizar essas megacontrovérsias, próprias de uma conflitiva sociedade de massas. Isso explica a proliferação de ações de cunho coletivo, tanto na Constituição Federal (arts. 5.o, XXI; LXX, ‘b’; LXXIII; 129, III), como na legislação processual extravagante, empolgando segmentos sociais de largo espectro: consumidores, infância e juventude; deficientes físicos; investidores no mercado de capitais; idosos; torcedores de modalidades desportivas, etc. Logo se tornou evidente (e premente) a necessidade da oferta de novos instrumentos capazes de recepcionar esses conflitos assim potencializado, seja em função do número expressivo (ou mesmo indeterminado) dos sujeitos concernentes, seja em função da indivisibilidade do objeto litigioso, que o torna insuscetível de partição e fruição por um titular exclusivo”29.
29 A resolução de conflitos e a função judicial no Contemporâneo Estado de Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 379-380
2 AÇÕES COLETIVAS NO DIREITO BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO 2.1 INSTRUMENTALIZAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO NO BRASIL
Mauro Cappelletti e Bryant Garth, em sua clássica obra, apontam como sendo três os pontos sensíveis da sistemática processual civil: a) assistência judiciária, que facilite o acesso à justiça do hipossuficiente; b) a tutela dos interesses difusos, permitindo que os grandes conflitos de massa sejam levados aos tribunais; e c) o modo de ser do processo, cuja técnica processual deve utilizar mecanismos que levam à pacificação do conflito, com justiça.30
O segundo ponto sensível - da tutela dos interesses difusos -, requereu necessária reforma do conceito de representação, tornando necessária uma transformação do papel do juiz e de conceitos básicos como a citação e o direito de ser ouvido, uma vez que nem todos os titulares de um direito difuso podem comparecer a juízo.31
Assim, o ordenamento jurídico brasileiro, admitindo a existência dessa nova categoria de interesses, criou mecanismos próprios para a sua defesa em juízo.
Isso exigiu grandes inovações, porque o processo civil tradicional lidava apenas com as categorias clássicas de interesse individual e público, haja vista que sempre se considerou necessário que o direito subjetivo estivesse associado a um titular determinado ou ao menos determinável.
Na lei processual são muito raras as hipóteses de legitimidade extraordinárias. O legislador a via com reserva. Com exceção dos interesses de uma pessoa, não se cogitava daqueles que pertencessem a um grupo, a uma coletividade ou até mesmo a toda a sociedade.
Estes interesses não podiam ser tutelados pela falta de mecanismos processuais adequados. A deficiência era do processo civil, que não os fornecia. A
30 CAPPELLETTI; GARTH, Acesso à justiça, Sérgio Antonio Fabris Editor. Tradução Ellen Gracie Northfleer, passim
tutela jurisdicional não era abrangente o suficiente para acolher esse tipo de pretensão, o que constituía um fator limitativo e uma causa de insatisfação.
Nessa esteira, ressaltando a importância da instrumentalidade do processo, corrobora Vicente Greco Filho que:
“O interesse processual, na expressão singela, mas significativa de Alfredo Buzaid: ‘não tem cheiro nem cor’, isto é, não recebe qualificação quanto ao seu conteúdo, que se esgota na necessidade de recorrer ao Judiciário, utilizando-se a forma legal adequada”. Sendo, pois, “uma relação de necessidade e uma relação de adequação, porque inútil a provocação da tutela jurisdicional se ela, em tese, não for apta a produzir a correção da lesão arguida na inicial”.32
Todavia, para uma adequada abordagem instrumental, é necessária a compreensão correta das diferentes espécies de direitos coletivos, a fim de verificar suas particularidades.
2.2 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS LATO
SENSU
2.2.1 DIFUSOS
Os direitos difusos são direitos transindividuais reais, que atravessam a órbita individual, adquirindo natureza coletiva ampla, sem restringirem-se a grupo, categoria ou classe de pessoas.33
Destaca-se como marca fundamental desses direitos a indeterminação de seus sujeitos, decorrente de uma ligação por circunstâncias de fato não compre-endidas dentro de um vínculo jurídico associativo.
Aprofundando o tema, José Carlos Barbosa Moreira, contrapondo os interesses difusos aos coletivos stricto sensu, afirma que:
“os interesses para os quais se deseja tutela jurisdicional, comuns a uma coletividade de pessoas, não repousa necessariamente sobre uma relação-base, sobre um vínculo jurídico bem definido que as congregue. Tal vínculo pode até inexistir, ou ser extremamente genérico – reduzindo-se, eventualmente, à pura e simples pertinência à mesma comunidade política -,
32 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 19 ed., v. 1. São Paulo, Saraiva. p. 83-84
e o interesse que se quer tutelar não é função dele, mas antes se prende a dados de fato, muitas vezes acidentais e mutáveis”.34
Nos direitos difusos, verifica-se, pois, irrelevância da unanimidade social, que, por sua vez, é correlata aos direitos coletivos stricto sensu.
A indeterminação dos sujeitos implica em uma organização possível, porém nunca perene, visto que, nas palavras do próprio José Carlos Barbosa Moreira, “o conjunto dos interesses apresenta contornos fluídos, móveis, esbatidos, a tornar impossível, ou quando menos superlativamente difícil, a individualização exata de todos os componentes”.35
Como correlativo ao aspecto subjetivo da indeterminação dos sujeitos, nos direitos difusos, tem-se o aspecto objetivo, referente à indivisibilidade ampla do objeto. A indivisibilidade é ampla ou absoluta em razão de não se conseguir determinar os sujeitos - não se podendo falar em repartição de algo que não pode ser dividido.36
Seguindo esse mesmo raciocínio, impossível a disponibilização do objeto tutelado, pois um indivíduo não pode dispor de um objeto que, apesar de lhe pertencer, é, ao mesmo tempo, de todos.37
2.2.2 COLETIVOS STRICTO SENSU
Apesar da certa homogeneidade existente entre os direitos difusos e coletivos, vistos sob o aspecto subjetivo como direitos transindividuais e sob o aspecto objetivo como indivisíveis, esses direitos trazem diferenças.
Os direitos coletivos stricto sensu também são direitos transindividuais reais, porém, diferentemente dos direitos difusos, guardam essencialidade restrita, posto que resultam de um vinculum societatis. Uma base jurídica anterior à lesão que liga seus membros à parte contrária.38
34 A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados “direitos difusos”. Temas de direito processual, 1977, p. 112-113.
35 Ibidem 36 LENZA p. 71 37 Ibidem
Em razão disso, os sujeitos são determináveis. Kazuo Watanabe, assim, destaca que o que diferencia o interesse coletivo do difuso
“(...) é a determinabilidade das pessoas titulares, seja através da relação jurídica-base que as une (membros de uma associação de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade), seja por meio do vínculo jurídico que as liga à parte contrária (contribuintes de um mesmo tributo, prestamistas de um mesmo sistema habitacional ou contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro, estudantes de uma mesma escola)”.39
Também em virtude da base jurídica formada, constata-se uma disponibilidade coletiva e, ao mesmo tempo, uma indisponibilidade individual, posto que os interesses dos titulares estão agregados, seja em grupo, classe ou categoria de pessoas ligadas entre si por relação jurídica base, sem ligação dos titulares com a parte contrária, individualmente.
Neste sentido, não obstante a possibilidade de uma unanimidade social, dado que uma organização é viável, sua auferição é irrelevante.
No que diz respeito ao aspecto objetivo, no âmbito interno, dentre os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas, há a indivisibilidade dos bens, de modo que o bem não possa ser partilhado dentro internamente entre as pessoas ligadas por uma relação jurídica base. Externamente, no entanto, o grupo, categoria ou classe de pessoas, poderá vir a partir o bem, exteriorizando o interesse da coletividade.
Assim, como entes coletivos, a divisão dos bens e sua disposição será admissível, enquanto que no âmbito individual isso não será mais possível.40
2.2.3 DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
Os direitos individuais homogêneos tratam-se de direitos essencialmente individuais caracterizados pela determinabilidade dos sujeitos (aspecto subjetivo), bem como pela divisibilidade do objeto (aspecto objetivo).
39 WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor. 4. ed., p. 506. 40 LENZA, p. 64.
A agrupação desses direitos essencialmente individuais provém de um núcleo comum de questões de direito ou de fato a unir os sujeitos. Ada Pellegrini Grinover destaca, ainda, a observância de outros dois requisitos necessários: a “prevalência das questões de fato comuns sobre as questões de direito ou de fato individuais” e a “superioridade da tutela coletiva sobre a individual, em termos de Justiça e eficácia da sentença”.41
A homogeneidade não é uma característica individual e intrínseca desses direitos subjetivos, mas sim uma qualidade que decorre da relação de cada um deles com os demais direitos oriundos da mesma causa fática ou jurídica.42
Em outras palavras, a homogeneidade não altera nem compromete a essência do direito, sob seu aspecto material, que, independentemente dela, continua sendo um direito subjetivo individual. A homogeneidade decorre de uma visão do conjunto desses direitos materiais, identificando pontos de afinidade e de semelhanças entre eles e conferindo-lhes um agregado formal próprio, que permite e recomenda a defesa conjunta de todos eles.43
Os direitos homogêneos são, por esta via exclusivamente pragmática, transformados em estruturas moleculares, não como fruto de uma indivisibilidade inerente ou natural (interesses e direitos públicos e difusos) ou da organização ou existência de uma relação jurídica base (interesses coletivos stricto sensu), mas por razões de facilitação de acesso à justiça, pela priorização da eficiência e da economia processuais.44
Nos direitos individuais homogêneos, será, então, possível identificar elementos comuns (núcleo de homogeneidade), mas também em maior ou menor medida, elementos característicos e peculiares, o que os individualiza, distinguindo uns dos outros (margem de heterogeneidade). O núcleo de homogeneidade decorre da circunstância de serem direitos com origem comum, enquanto a margem está 41 GRINOVER, Ada Pellegrini. Da class action for damages à ação de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade. Repro 101/15, p. 22/23
42 ZAVASCKI, Teori Albino, Direito Processual Coletivo e o anteprojeto do código brasileiro de processos coletivos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 146
43 ZAVASCKI, p. 166
44 BENJAMIN, Antônio Herman V. A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico: apontamentos sobre a opressão e a libertação judiciais do meio ambiente e do consumidor In: Editora Revista dos Tribunais, 1995, cit., p. 96
relacionada às circunstâncias variadas, especialmente a situação de fato, próprias do titular.45
Os elementos minimamente essenciais para a formação do núcleo de homogeneidade decorrem de causas relacionadas com a gênese dos direitos subjetivos. Tratam-se de direitos originados da incidência de um mesmo conjunto normativo sobre uma situação fática idêntica ou assemelhada.
São três os aspectos fundamentais de identidade: a) o relacionado à própria existência da obrigação; b) o que diz respeito à natureza da prestação devida; e c) o concernente ao sujeito passivo (ou aos sujeitos passivos), comuns a todos eles.
Desde modo, os demais elementos de cada uma das relações jurídicas -a identid-ade do credor e -a su-a especific-a rel-ação com o crédito e -a qu-antid-ade -a ele devida - são dispensáveis para a formação daquele núcleo essencial, pertencente a um domínio marginal, formado pelas partes diferenciadas e acidentais dos direitos homogêneos, a sua margem de heterogeneidade46.
Decorrente da divisibilidade do objeto e da determinação dos sujeitos, tem-se, ainda, a disponibilidade daquele, quando a lei não dispuser em contrário, a irrelevância da unanimidade social, uma organização viável e recomendável, além de uma reparabilidade direta, com recomposição dos bens lesados.
2.3 CISÃO ENTRE DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS E INDIVIDUAIS
O ordenamento jurídico brasileiro discriminou, assim, por meio dos incisos I, II e III do art. 81 do Código do Consumidor de 1990, os direitos coletivos lato
sensu em: direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos.
Para essa classificação, dentre as características já expostas, dois vetores conceituais foram de suma importância: a divisibilidade do objeto direto e a possiblidade de determinação dos titulares47.
45 ZAVASCKI, p. 142 46 ZAVASCKI, p. 147 47 Ibidem
De modo que foram classificados como difusos, os direitos com objeto jurídico direto indivisível e titulares não determináveis; como coletivos stricto sensu, os direitos com objeto jurídico direto indivisível, porém com titulares determináveis, em razão do seu pertencimento a uma mesma unidade jurídica; e como individuais homogêneos, os direitos com objetos jurídicos diretos divisíveis, titularizados por pessoas determinadas, individualmente.
Em razão do objeto jurídico direto indivisível, insuscetível de apropriação individual, os direitos difusos e os direitos coletivos stricto sensu foram compreendidos como espécies do gênero direito transindividual.
Os direitos individuais homogêneos, por sua vez, foram alçados direitos essencialmente individuais, em virtude do seu objeto jurídico direto divisível.
Os dois primeiros seriam essencialmente coletivos, enquanto que o último seria, nas palavras de José Carlos Barbosa Moreira, “acidentalmente coletivo”48, ou,
para Teori Albino Zavascki, “meramente instrumental”49.
Essa discriminação entre direitos individuais e transindividuais demonstra-se necessária para a distinção entre os mecanismos processuais para a defesa de direitos coletivos e os mecanismos para defesa coletiva de direitos50.
Sobre a importância da instrumentalidade adequada do procedimento ao processo, o doutrinador constitucional J. J. Gomes Canotilho elucidou:
A ideia de procedimento/processo continua a ser valorada como dimensão indissociável dos direitos fundamentais. Todavia, a participação no e através do procedimento já não é um instrumento funcional e complementar da democracia, mas sim uma dimensão intrínseca dos direitos fundamentais. (...) Os direitos fundamentais recuperam o ‘paradigma perdido’ – o paradigma liberal voltando a conceber-se, essencialmente, como direitos de defesa. Daí que o interesse do procedimento/processo, no âmbito dos direitos fundamentais, radique não na ‘narratividade participativa’, típica do procedimento, mas no facto de os direitos fundamentais, concebidos como direitos de defesa, postularem materialmente (lado material um espaço de autorrealização perante os poderes públicos (lado processual) 51.
48 MOREIRA, J. C. Barbosa, Ações coletivas na Constituição Federal de 1988. Repro 61/187-189 49 ZAVASCKI, p. 39-40.
50 Aqui o doutrinador faz uma diferenciação. Os primeiros seriam os diretos coletivos, enquanto que os segundos seriam direitos individuais homogêneos.
Nos direitos transindividuais, em razão da titularidade indeterminável, decorrente da indivisibilidade do objeto jurídico, que ocasiona lesões e satisfações necessariamente globais, a tutela coletiva, invariavelmente, dar-se-á pelo regime de substituição processual52.
Como resultado da tutela pelo regime de substituição processual (legitimação extraordinária), tem-se uma sentença nos mesmos moldes de uma sentença no procedimento comum ordinário53, sendo, portanto, perfeitamente
tuteláveis em procedimento de cognição completa e integral – logo, unitário.
Nos direitos individuais homogêneos, posto que o objeto jurídico é divisível, podendo lesar ou satisfazer em unidades isoladas, por titulares determinados, a tutela pode se dar de diversas maneiras – individual, coletiva ou mesmo através de incidentes de resolução de processos coletivos.
Sempre que se der de maneira coletiva, a cognição será fracionada, mesclando legitimações de naturezas distintas, em virtude do seu objeto jurídico divisível originário da mesma causa fática ou jurídica, que lhes confere um núcleo homogêneo e uma margem heterogênea.54
Num primeiro momento, quando da análise do núcleo da homogeneidade, haverá legitimação extraordinária, da espécie substituição processual, enquanto que num segundo momento, quando da análise da margem de heterogeneidade, ter-se-á a legitimação ordinária, de espécie representativa.
Ademais, em razão de não haver necessariamente o mesmo objeto e os mesmos tutelados, nos direitos individuais homogêneos não haverá conexão e prevenção, díspare dos direitos transindividuais, que, em consequência do direito tutelado ser indivisível, observarão a litispendência e a continência55.
Posto isso, para que o processo alcance o máximo de eficácia, suas regras e rito devem adequar-se, simultaneamente, aos sujeitos, ao objeto e ao fim a
52 ZAVASKI, p. 66 53 Ibidem
54 Ibidem 55 Ibidem
que se destinam. Um instrumento deve se adaptar ao sujeito que o maneja, ao objeto sobre o qual atua e ao fim almejado56.
Pretende-se, assim, reforçar o caráter instrumental do processo, que, sem técnicas processuais de perfeita aderência aos direitos fundamentais e à ordem constitucional, fica irrealizado57.
Assim, segundo Teori Albino Zavascki, é necessário um tratamento legislativo diferenciado para a tutela dos direitos individuais homogêneos (distinta da atribuída aos direitos transindividuais)58, da mesma maneira como ocorre com as
class action - of damage - no direito norte-americano.
2.4 TUTELA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
Num primeiro momento, a Lei 7.913/89 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro uma forma de class action para a tutela dos interesses dos investidores no mercado de valores mobiliários.
Restringiu, porém, ao Ministério Público a legitimidade para agir e deu à matéria um tratamento diferente do atualmente adotado pelo Código de Defesa do Consumidor.59
Com o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), introduziu-se um novo instrumento especial60 para defesa coletiva dos direitos individuais
homogêneos, sem restrições quanto à matéria e com um rol de legitimados mais extenso (art. 82 da Lei 8.078/90).
Instrumento especial este inspirado nas class actions for damages norte americanas, que, no entanto, adotou disciplina original. Na ação coletiva para defesa de interesses individuais homogêneos não existe a sistemática da opt in, há 56 LACERDA, Galeano Vellinho, Comentários ao Código de Processo Civil, 7ª ed., Rio de Janeiro. Forense, 1998. p. 25.
57 DANTAS p. 48 58 ZAVASCKI, p. 43
59 GRINOVER, Ada Pellegrini, Da class action for damages à ação de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade. Ação civil Pública – Lei 7.347/85, coord. Édis Milaré, 2. Ed., RT, 2002, p 38 60 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Das ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos, arts. 91 a 100
tratamento diverso à fluid recovery, e dispõe de coisa julgada erga omnes, mas apenas em benefício dos titulares dos direitos individuais, de modo que, mesmo após a improcedência da demanda coletiva, ainda podem mover suas ações pessoais61.
A ação coletiva para a defesa de interesses individuais homogêneos guarda, então, quatro características fundamentais62.
A primeira característica é a repartição da atividade cognitiva em duas fases, verificando-se na primeira fase a ação coletiva propriamente dita (atinente ao núcleo de homogeneidade), e na segunda fase, a ação de cumprimento, destinada a complementação da cognição, por meio de juízo específico (margem heterogênea).
Repartição essa que diferencia a respectiva ação coletiva do litisconsórcio ativo facultativo63, que tem cognição completa numa única fase.
A segunda característica é a dupla forma de legitimação ativa, decorrente da repartição da atividade cognitiva. Na primeira fase cognitiva (ação de conhecimento) há a necessidade de substituição processual promovida por órgão ou entidade autorizada por lei64, enquanto que na segunda fase cognitiva (ação de
cumprimento) a legitimação se dá pelo regime comum da representação65.
A terceira característica é a natureza genérica da sentença66. A cognição
da demanda fica restrita ao núcleo de homogeneidade (primeira fase) dos direitos individuais, vinculando a correspondente sentença de mérito aos mesmos limites.
Trata-se de uma sentença, pois, a princípio, sem executividade própria, dependendo, para tanto, da integralização da atividade cognitiva, por meio da ação de cumprimento (segunda fase).
61 GRINOVER, p. 38 62 ZAVASCKI p. 151-160
63 Não obstante a nomenclatura utilizada no art. 94 do Código de Defesa do Consumidor 64 Elencados no art. 82 do Código de Defesa do Consumidor
65 Art. 97 do Código de Defesa do Consumidor. Ressalva-se a execução pelos legitimados do art. 82 do CDC nas hipóteses de execução coletiva (art. 98 do CDC) e ausência de número compatível de habilitações de interessados com a gravidade do dano (art. 100 do CDC).
A quarta característica é a autonomia da ação coletiva em relação à ação individual. Faculdade do titular do direito subjetivo de aderir ou não ao processo coletivo67.
Acerca da repartição da atividade cognitiva, Kazuo Watanabe disciplinou importante orientação sobre a cognição na primeira fase (a qual terá como objeto o núcleo de homogeneidade), para uma correta e adequada estruturação de instrumen-to, a ser visualizada em dois planos distintos: um horizontal e outro vertical.
No plano horizontal, ela pode ser plena ou limitada, tudo dependendo da extensão do conflito posto em debate no processo. Será plena se o objeto da demanda for a integralidade do conflito existente; será limitada (parcial) se a demanda tiver por objeto apenas parte do conflito.
No plano vertical, a cognição poderá ser exauriente (completa) ou sumária, tudo dependendo do grau de profundidade com que é realizada. Se a cognição se estabelece sobre todas as questões é horizontalmente ilimitada, mas se a cognição dessas questões é superficial, ela é sumária quanto à profundidade.
Seria, então, cognição ampla em extensão, mas sumária em profundidade. Porém, se a cognição é eliminada ‘de uma área toda de questões’, seria limitada quanto à extensão, mas se quanto ao objeto cognoscível a perquirição do juiz não sofre limitação, ela é exauriente quanto à profundidade. Ter-se-ia, na hipótese, cognição limitada em extensão e exauriente em profundidade. (...) 68
Combinadas essas modalidades de cognição (horizontal e vertical), em suas variáveis (plena ou limitada, e exauriente ou sumária, respectivamente), seria possível, então, criar procedimentos diferenciados e adaptados às diversas variações dos interesses, direitos e pretensões materiais69.
A fim de viabilizar a tutela coletiva de direitos individuais, necessário ainda que o objeto dessa cognição (núcleo de homogeneidade) - sob o qual os planos horizontal e vertical farão sua análise, para uma adequada adaptação do procedimento -, seja verificado em diversas demandas individuais. Sendo essas, tuteladas por pessoas diversas.
O que, consoante Ruy Zoch Rodrigues, “somente será possível a partir de uma origem comum, liame este que confere homogeneidade ao conjunto, tornando 67 ZAVASCKI, P. 151-160
68 WATANABE, Kanzuo. Da cognição civil. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo, 1987, p. 84 69 Ibidem
viável uma única decisão para regular as diversas relações jurídicas; além, claro, da necessidade do conjunto assumir relevância que atraia o interesse social”70.
Para a verificação desse núcleo comum, necessária a decomposição dos elementos do processo, distinguindo-os da margem de heterogeneidade.
Assim, dividem-se os elementos em: a) identidade do credor; b) identidade do devedor; c) existência da obrigação; d) natureza da prestação; e e) quantidade do débito. Sendo que a existência da obrigação, a natureza da prestação e o sujeito passivo constituem a homogeneidade, enquanto que ficam à margem a identidade do sujeito ativo e a sua respectiva vinculação com a relação jurídica (inclusive no que diz respeito ao quantum debeatur).71
Destarte, a essência dessa ação fica guardada à repartição da atividade cognitiva, que, segundo Teori Zavascki:
é, pois, uma característica técnica inerente ao procedimento da ação coletiva nos direitos individuais homogêneos.
Procedimento que, desde logo, englobasse as duas partes da cognição não seria genuinamente um procedimento de ação coletiva nos direitos individuais homogêneos.72
Nesse sentido, o mesmo raciocínio da cisão da atividade cognitiva foi utilizado no incidente de resolução de demandas repetitivas e nos recursos repetitivos, não obstante este último não o observar de maneira clara.
O que demonstra a importância do estudo do modo como se dará essa cognição, que guarda essencial repercussão sobre a legitimidade e, por consequên-cia, a representatividade adequada da ação.
2.5 LEGITIMAÇÃO
2.5.1 CLASSIFICAÇÃO DA LEGITIMAÇÃO COLETIVA.
70 RODRIGUES, Ruy Zoch, Ações Repetitivas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pág. 82 71 ZAVASCKI, p. 161
Durante o crítico cenário do século XIX, superou-se a até então existente dicotomia entre Estado e indivíduo, em razão de novas necessidades (direitos transindividuais), vindo, por consequência, a impulsionar o surgimento de “corpos intermediários”, em especial na figura dos sindicatos.
Isso conduziu para um aperfeiçoamento teórico da legitimidade, a fim de que fosse possível tutelar demandas coletivas.
Para a natureza da legitimação coletiva, três foram as correntes que se estabeleceram: a) legitimação ordinária, b) legitimação extraordinária, e c) legitimação autônoma para a condução do processo.
Buscou-se, então, num primeiro momento, enquadrar a legitimação coletiva em uma das mais amadurecidas e amplamente difundidas categorias mencionadas - ordinária e extraordinária.73
Enquanto na legitimação ordinária age-se em nome próprio na defesa dos próprios interesses, na legitimação extraordinária age-se em nome próprio na defesa de interesse alheio.
A legitimação ordinária foi defendida como uma estratégia de ampliação do acesso à tutela jurisdicional coletiva, em razão da legitimação extraordinária pressupor autorização legal (art. 6º do Código de Processo Civil), de modo que se iria a juízo na defesa de interesses institucionais.74
O que, segundo Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., justificou-se em um período em que não havia o rol de legitimados coletivos atualmente existente no art. 5º da Lei 7.347/85 – a autorização legal necessária75.
Não obstante, ela não guarda tecnicidade adequada, pois o legitimado não vai a juízo na defesa de interesse próprio. O objeto da demanda coletiva tem como titular a própria coletividade, que inviavelmente não será legitimada para defendê-la em juízo.76
73 DIDIER JR; ZANETI JR. p 190-191 74 Ibidem
75 Ibidem 76 Ibidem
Assim, por não haver coincidência entre o legitimado e o titular da situação discutida, e por existir expressa previsão legal autorizando um ente ou grupo a defender, em juízo, situação jurídica de que é titular, aduz-se mais adequada a legitimação extraordinária para defesa dos direitos coletivos.
No entanto, Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., discorrendo sobre uma nova espécie de legitimação, apontam que:
[havia] quem reputasse imprescindível a criação de uma terceira espécie de legitimação ad causam, apta a explicar o que ocorre no âmbito da tutela coletiva. A proposta se justificaria da seguinte maneira: o legitimado não vai a juízo na defesa do próprio interesse, portanto não é legitimado ordinário, nem vai a juízo na defesa do interesse alheio, pois não é possível identificar o titular do direito discutido77.
Todavia, a nova categoria é, para esses autores, cheia de equívocos, em função da legitimação autônoma para a condução do processo ser designação que poderia ser reduzida a, simplesmente, legitimação autônoma e, assim, espécie de legitimação extraordinária. 78
2.5.2 SUBSTITUTOS PROCESSUAIS
Com efeito, para garantir a efetiva proteção dos direitos transindividuais, os ordenamentos processuais estabeleceram "procedimentos representativos", permi-tindo que certos sujeitos postulem em nome da coletividade atingida, através da técnica da legitimidade extraordinária.79
A ela acrescem-se ficções de extensão da coisa julgada aos indivíduos membros da classe que não participaram do julgamento, mas que, por força da lei, vinculam-se ao que foi decidido.
Determina-se, ainda, a isenção dos custos do processo em favor do substituto processual, salvo casos de má-fé, partindo da premissa de que a litigância coletiva seria desestimulada se o legitimado extraordinário vislumbrasse, ao postular
77 Ibidem 78 Ibidem
79 CABRAL, Antônio do Passo, O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às ações coletivas
direitos de outrem, a possibilidade de ser condenado ele próprio nos ônus da sucumbência.80
Essa sistemática leva em consideração valores como celeridade, eficiência e amplitude ao acesso à justiça, ao mesmo tempo em que pratica e promove a igualdade entre pequenos litigantes e grandes réus.
De fato, especialmente quando se trata de coletividades carentes e de baixo nível de instrução, frequentemente os membros da classe não estariam preparados financeira e culturalmente para ingressar em juízo, chegando alguns autores a apontar o formato das regras tradicionais de legitimidade ordinária como opressor e elitista, e a técnica da substituição processual como libertária.81
No entanto, se em algumas hipóteses o esquema atual tem justificação social nobre, traz ao mesmo tempo contradições teóricas e obstáculos práticos em relação a várias questões, sobretudo no que diz respeito à legitimidade extraordinária, à vinculação de terceiros ao resultado da demanda coletiva e à repartição equitativa do ônus financeiro do processo82.
A substituição processual permite que alguns entes postulem em favor de uma coletividade dispersa geograficamente, da qual, muitas vezes, sequer possuem notícia de todos os integrantes83.
Não obstante, esse hiato comunicativo persiste, gerando, por vezes, problemas, tais como: os conflitos internos, o comprometimento da classe e o conhecimento do litígio84.
O modelo das class actions norte-americanas atenua essa falha, já que na fase inicial da certification, o tribunal, para que a demanda seja aceita como class
action, afere, dentre os problemas supracitados, a intensidade da proximidade do
postulante com o direito pugnado85. Ou seja, assegura a representatividade
adequada dos legitimados. 80 Ibidem 81 Ibidem 82 Ibidem 83 Ibidem 84 Ibidem 85 Ibidem
Assim, o defeito é mais sensível em ordenamentos, como o brasileiro, em que a legitimidade decorre de normas legais abstratas (arts. 82 do Código de Defesa do Consumidor e 5º da Lei 7.347/85), insuficientes para a análise dos casos concretos.86
De modo que o ideal seria a positivação de normas legais específicas que fixassem diretrizes, a fim de que o juiz analisasse a representatividade adequada a partir do caso concreto, pugnando-se, dessa forma, por uma participação mais atuante do magistrado.
Pois, nos atuais moldes, haverá hipóteses em que, a par de estar ou não o legitimado em contato direto com a comunidade envolvida, ser-lhe-á assegurada a legitimidade ad causam.
Determinados órgãos do Estado, como o Ministério Público, principal legitimado ao ajuizamento de ações coletivas, não obstante o atual processo de especialização pelo qual passa, com seções especializadas em direitos difusos, muitas vezes não estão próximos dos fatos tanto quanto o necessário, da mesma forma que não possuem estrutura suficiente para atender toda a demanda coletiva existente.
Os sindicatos, associações e outros entes da sociedade civil, grupos permanentes, idealizados para serem eficientes na prática de “lobbys” e outras atividades extrajurídicas, podendo melhor pressionar o governo para a obtenção de decisões favoráveis para seus membros, apesar de às vezes serem prósperos e bem assessorados, possuindo recursos, especialização e experiência suficientes para atuarem em áreas específicas, estando, teoricamente, mais próximos dos membros da comunidade, muitas vezes também não funcionam da maneira como foram pensados, não atendendo aos interesses de seus membros.
Diante desse cenário, ganha relevância o estudo do contraditório e da ampla defesa.
2.6 CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
Notória a importante evolução do contraditório ao longo dos anos. Concebido num primeiro momento como mera oportunidade de manifestação da parte para se defender, evoluiu, galgando relevância e hoje apresenta duas concepções modernas: uma material e outra formal.
A concepção formal diz respeito à interpretação literal do dispositivo pelo qual é oportunizado às partes se manifestarem acerca das questões levantadas no processo, enquanto que o contraditório material se confere às partes o poder de influenciarem na decisão final de maneira concreta. Sendo que hoje vige no ordenamento brasileiro o contraditório em sentido amplo (formal e material)87.
Leonardo José Carneiro da Cunha aduz que o contraditório pleno engloba hoje: “o direito de ser ouvido, o direito de acompanhar os atos processuais, o direito de produzir provas, o direito de ser informado regularmente dos atos praticados no processo, o direito à motivação das decisões e o direito de impugnar decisões judiciais”88.
No mesmo sentido, Dierle Nunes afirma que o contraditório se trata de verdadeira “garantia da não surpresa”, impedindo que direito e fatos não sejam submetidos à dialética processual89.
Dessa maneira, visando à mitigação do natural déficit do contraditório e da ampla defesa decorrente de procedimentos de tutela coletiva, necessário o aperfei-çoamento da representatividade adequada.
A representatividade adequada é instrumento de aplicação imprescindível para o efetivo julgamento de litígios envolvendo processos coletivos, de modo que é possível, segundo Flávia Hellmeister Clito Fornaciari, mediante sua observância concreta, até mesmo ampliar o rol de legitimados, incluindo, dentre eles, a pessoa física.90
87 REZENDE, Caroline Gaudio, O contraditório (ou a sua ausência) no Musterverfahren brasileiro, Revista eletrônica de direito processual, volume XIII.
88 O processo civil no Estado Constitucional e fundamentos do projeto brasileiro, Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, julho, n 209, p. 360.
89 Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008, p 80.
2.7 REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA NO MODELO REPRESENTATIVO
Cappelletti e Garth aduzem que é preciso que haja um representante adequado para agir em benefício da coletividade, mesmo que os membros do grupo dela não sejam citados individualmente. Da mesma forma que, para ser efetiva, a decisão deve obrigar a todos os membros do grupo, ainda que nem todos tenham tido a oportunidade de ser ouvidos.91
Para tanto, Stephen Yeazell (2008, apud DANTAS, p. 96) desenvolveu a teoria da representação adequada na qual, depois de traçar teorias políticas de representação democrática, sugere a ideia de que a representação teria suplantado os princípios da participação e a garantia de ter acesso individual à justiça num contexto de demandas de massa.92
Importa ressaltar que o instituto da representatividade adequada, consi-derado por Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. como o princípio geral da tutela coletiva93, não condiz com o conceito clássico de representação, em razão de não se
tratar propriamente de um representante, em seu sentido técnico-jurídico, mas com o de porta voz daquele grupo ou daquela classe de indivíduos que tem um direito violado e necessita da atuação ativa de alguém para representa-lo.94
A seleção, bem como a posterior fiscalização desse porta voz, observará requisitos. Esses requisitos dispõem de natureza objetiva ou subjetiva.
Os requisitos de natureza objetiva derivam de lei positivada, que fixará as diretrizes a serem guardadas pelo respectivo porta-voz. Atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro em vigor, existe previsão da representatividade adequada ativa, conforme o art. 82 do Código de defesa do Consumidor, embora não seja expressa pela lei nesse sentido.95
91 CAPPELLETTI; GARTH, p. 19-20
92 GIBBONS, Susan. M. C. Group litigatio, class actions and Lord Woolf’s three objectives: a critical analysis. Civil Justice Quarterly. Vol 27. 2008. In: DANTAS, p. 96.
93 DIDIER JR.; ZANETI JR., p. 113. 94 FORNACIARI, p. 48
Para Marcia Vitor de M. e Guerra é patente a carência legislativa no que tange à fixação de critérios objetivos que permitam ao magistrado, a partir do próprio ordenamento constitucional, adequar a legitimidade, num primeiro momento, como um controle abstrato da norma, para, posteriormente, a partir da análise do caso concreto, exercer o controle da adequada representatividade do indivíduo ou ente legitimado.96
Cumpre salientar que a estrita análise dos requisitos de natureza objetiva não evitará fraudes e hiatos comunicativos do porta voz com os membros do grupo ou da classe, “até porque o que se insere no estatuto social de uma sociedade ou associação é obra dos próprios associados e não tem qualquer fiscalização dos órgãos públicos”.97
Desse modo, os requisitos de natureza objetiva da representatividade adequada são vagos, não permitindo uma efetiva fiscalização do instituto. Há a necessidade de controlar as atividades e a conduta do porta-voz e para isso são necessários requisitos que vão além de requisitos formais. Imprescinde-se, dessa forma, de critérios também subjetivos.98
Os critérios subjetivos de aferição da representatividade adequada são: Credibilidade, capacidade, prestígio, experiência do legitimado, histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses do grupo, conduta em outros processos, coincidência entre interessados, tempo de instituição da associação, representatividade do indivíduo frente ao grupo99.
No mesmo sentido anotou Ada Pellegrini Grinover no art. 19 do Antepro-jeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos – versão dezembro de 2005.
Trata-se de requisitos que devem ser analisados à luz do caso concreto pelo próprio magistrado, que verificará as condições do porta-voz em face da situação jurídica trazida ao Judiciário, não bastando este ser sério e honesto, devendo ter também aptidão para a defesa dos interesses do grupo.100
96 GUERRA, Márcia Vitor de M. e; Legitimidade ativa nas ações coletivas: adequação axiológica ao atual modelo de direito coletivo, Tutela jurisdicional coletiva, 2º série, Editora Juspodivm, 2012, p. 499.
97 FORNACIARI, p. 47-56 98 Ibidem
99 Ibidem 100 Ibidem
Desse modo, o critério objetivo não pode ser considerado isoladamente, pois, se assim o for, poderá provocar distorções no instituto, visto que não se analisará, de fato, a relação jurídica de direito material, mas se observará tão somente o preenchimento formal de uma exigência legal.101
Concluindo pelo fomento de requisitos subjetivos à representatividade adequada, a fim de complementar os requisitos subjetivos, para um efetivo controle da atividade jurisdicional dos porta vozes, Fornaciari aduz:
O juiz não pode ser completamente inerme e incapacitado de controlar a adequação do representante com o auxílio de instrumentos cuidadosamente concebidos para facilitar sua tarefa, pois, no aspecto qualitativo, apesar de haver técnicas de extensão de coisa julgada para evitar danos a indivíduos não participantes da demanda, essas técnicas não lidam com a má redação da peça ou a má argumentação, mas apenas com aspectos de prova, de forma que essas outras atuações inadequadas fogem ao controle judicial, se não imposta a necessidade de observância da representatividade adequada.102
Nesse contexto, o chamado modelo ope legis de legitimação, pré-determinada pelo legislador, vem sendo superado pelo modelo ope judicis que impõe seu controle pelo magistrado por meio do se denominou de representação adequada, instituto que ainda carece de legislação específica.103
Assim, tal instituto, não pode mais ficar adstrito a critérios taxativos e restritivos previstos em lei, devendo o legislador criar legislação específica, estabe-lecendo diretrizes para que o juiz possa fixar a legitimidade de maneira criteriosa, a partir das particularidades de cada caso concreto.
2.8 APERFEIÇOAMENTO DO PROCESSO COLETIVO
As ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos trouxeram importantes contribuições à dinâmica da tutela coletiva de direitos.
Porém, em razão das ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos não terem sido suficientes para resolver a plenitude das 101 Ibidem
102 Ibidem
103 GUERRA, Márcia Vitor de M. e; Legitimidade ativa nas ações coletivas: adequação axiológica ao atual modelo de direito coletivo, Tutela jurisdicional coletiva, 2º série, Editora Juspodivm, 2012, p. 499.
demandas, o ordenamento brasileiro, bem como outros ordenamentos processuais, em vez de desenharem “procedimentos representativos”, com ficções legais no campo da legitimidade extraordinária e da coisa julgada, procurou tratar o problema da litigância de massa por meio das ações de grupo, procedimento de resolução coletiva ou agregada de processos sem as técnicas das ações coletivas.104
Nesse sentido, positivou-se no ordenamento jurídico brasileiro o instituto dos recursos repetitivos, que, apesar de significativas melhoras, ainda precisa ser aprimorado. Nesta esteira, Bruno Dantas traz importantes orientações.
O reforço do papel paradigmático dos precedentes, ao aperfeiçoado do regime financeiro do processo – com a instituição da sucumbência recursal e a ampliação das multas por litigância de má-fé -, à alteração da regra do efeito suspensivo ope legis da apelação, à criação de uma técnica de julgamento de casos repetitivos que alcance os processos em primeiro grau, dentre outros105.
Deve-se, assim, esmerar os instrumentos já existentes e buscar novos – como o incidente de resolução de demandas repetitivas -, capazes de evoluir a sistemática da tutela coletiva de direitos, sem que, para isso, seja necessário adotar soluções que limitem o acesso individual à justiça ou que imponham a utilização compulsória de métodos alternativos de resolução de conflitos antes de se admitir uma demanda em juízo.106
104 CABRAL, 105 DANTAS, p. 45 106 Ibidem
