PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Julia Azevedo Moretti
A Terra Urbana e os Bens Comuns: Uso Social e Acesso à Terra
Usucapião Urbana Coletiva e a teoria dos bens comunsMESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
Julia Azevedo Moretti
A Terra Urbana e os Bens Comuns: Uso Social e Acesso à Terra
Usucapião Urbana Coletiva e a teoria dos bens comunsMESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito Urbanístico, sob orientação do Professor Doutor Nelson Saule Júnior.
Banca Examinadora
___________________________________________________
___________________________________________________
AGRADECIMENTOS
Ao concluir essa importante etapa da vida acadêmica, não posso deixar de agradecer à minha família. Meus pais, meus irmãos queridos, Guto, companheiro de todas as horas, enfim, aqueles com quem sempre pude (e posso) contar, que caminharam (e caminham) ao meu lado, me apoiando nessa empreitada e em todos os momentos. Meu mais profundo agradecimento por essa cumplicidade em todos os momentos da vida.
Agradeço o Professor Nelson Saule Júnior, por toda a consideração e atenção despendidas na orientação dessa dissertação, além do apoio para o exercício da advocacia popular. Deixo consignada minha admiração pelas suas contribuições na afirmação do Direito Urbanístico e pelas ideias que, compartilhadas por outros juristas como Edésio Fernandes e Betania Alfonsin, despertaram em mim a paixão pelo Direito Urbanístico e me fazem crer, ainda hoje, no potencial transformador do Direito. Em nome deles agradeço os Professores que colaboraram com minha formação, inclusive os membros da banca.
Não poderia deixar de agradecer os muitos Joãos e Marias, moradores das inúmeras comunidades com as quais já trabalhei e que com sua garra, dignidade e eterna busca por uma cidade mais justa e inclusiva me dão forças para seguir lutando pela ampliação dos espaços de transformação na arena jurídica. E nessa prática da advocacia popular agradeço ainda os companheiros de trabalho, advogados, assistentes sociais, urbanistas, com quem compartilhei ou compartilho a construção de possibilidades e a superação de desafios, especialmente Fabiana Rodrigues, com quem compartilhei inúmeras ideias aqui trabalhadas.
SUMÁRIO
RESUMO ... 6
ABSTRACT ... 7
INTRODUÇÃO ... 8
TÍTULO I – A CIDADE E OS BENS COMUNS ... 15
1. ENTENDENDO A TEORIA DOS BENS COMUNS: DEFINIÇÃO E GESTÃO DOS BENS COMUNS ... 15
1.1 - A Tragédia dos Comuns ... 15
1.2 - A Tragédia da Privatização: Resgate da Lógica dos Bens Comuns ... 16
1.3 - Os Bens Comuns ... 17
1.4 - Regimes de Apropriação dos Bens Comuns ... 25
1.5 - Arranjos de Gestão dos Bens Comuns ... 28
2. TERRA URBANA ENQUANTO BENS COMUNS ... 32
2.1 - Urbanização: a Tragédia da Privatização e os Conflitos Fundiários Distributivos .. 32
2.2 - A Terra Urbana e os Bens Comuns: Semelhanças ... 35
2.3 - Direito à Cidade e Resgate da Dimensão Coletiva ... 38
2.4 - Direito à Moradia e Uso Social da Terra ... 41
TÍTULO II – A SOCIALIDADE NA APROPRIAÇÃO DA TERRA URBANA ... 46
3. A PROPRIEDADE FUNCIONALIZADA E CONTESTADA... 46
3.1 - O Direito de Propriedade nas Constituições Brasileiras ... 47
3.2 - A Função Social da Propriedade na Constituição de 88: Importância e Limites .... 50
3.3 - O Princípio Constitucional da Igualdade e sua Repercussão na Propriedade ... 55
3.4 - A Afirmação do Direito Social à Moradia e o Impacto na Propriedade ... 57
3.5 - A Propriedade ou as Propriedades? ... 59
4. A POSSE E A VALORIZAÇÃO DO USO SOCIAL ... 64
4.1 - Posse e Propriedade: Antecedência ou Precedência? ... 65
4.2 - Socialidade: Valorização do Uso Social no Sistema Normativo ... 68
4.3 - Fato ou Direito? Considerações Acerca da Espiritualização da Posse ... 79
4.4 - Qualificações e Vícios da Posse: Recontextualização em Torno da Função Social ... 83
5. USUCAPIÃO URBANA COLETIVA: A SOCIALIDADE EM MOVIMENTO ... 90
5.1 - Usucapião Urbana como Instrumento de Regularização ... 90
5.2 - Usucapião Urbana Pro Morare: Moradia, Cidade, Posse e Propriedade ... 96
5.3 - Usucapião Urbana Coletiva: Significado e Abrangência do Caráter Coletivo ... 100
5.4 - Usucapião Especial Urbana Coletiva: Notas Características ... 106
5.5 - A Lógica dos Bens Comuns na Usucapião Urbana Coletiva ... 126
CONCLUSÕES ... 128
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 133
GLOSSÁRIO ... 144
SIGLAS E ABREVIAÇÕES ... 145
RESUMO
Em um contexto de urbanização acelerada, concentrada, desigual e excludente - marca do desenvolvimento urbano nacional, uma expressiva parcela da população tem dificuldade de acesso à terra, fazendo com que a informalidade permeie a afirmação de direitos fundamentais como a moradia. Este estudo se propõe a utilizar a teoria dos bens comuns para analisar problemas urbanos, em especial a questão do acesso limitado à terra urbanizada para fins de moradia. A partir desse marco teórico, ajustado à realidade brasileira, são analisados regimes jurídicos fundiários, ou seja, as relações jurídicas de apropriação da terra urbana, discutindo-se de forma crítica alguns institutos jurídicos regidos por essas relações de apropriação, como a propriedade e a posse em face do imperativo da socialidade. Procura-se refletir em que medida essa discussão sobre os regimes jurídicos fundiários, à luz da teoria dos bens comuns, pode potencializar a dimensão de uso social da terra urbana e colaborar na melhoria do acesso à terra para moradia, reforçando o aspecto distributivo. Com um olhar sobre a questão dos conflitos fundiários distributivos em termos coletivos, procura-se verificar as contribuições do sistema jurídico na promoção de soluções moleculares e na proteção de arranjos coletivos criados para assegurar o acesso à terra para moradia, especificamente no tocante ao regime jurídico fundiário envolvido. Nesse sentido, faz-se a análise mais detida da usucapião urbana coletiva, verificando em que medida o referido instrumento afina-se com a teoria dos bens comuns, bem como sua aptidão para dar suporte jurídico aos arranjos coletivos construídos para garantir o acesso à terra urbana para fins de moradia. São apontados caminhos, potencialidades e desafios para, a partir da lei e de sua interpretação pela doutrina e jurisprudência, proceder a uma revisão criativa de institutos que configuram os regimes jurídicos fundiários, considerando uma visão crítica da realidade social, com suas escassezes e desigualdades, sem que com isso se esgote o redesenho de institutos jurídicos ou mesmo se apresente soluções para conflitos fundiários urbanos.
ABSTRACT
In a context of rapid, concentrated, unequal, and exclusionary urbanization that characterizes the national urban development, a large amount of the population has difficulties to access land and housing rights are made possible only through informal arrangements. This research aims to adopt the commons theory to analyze urban problems, especially the problem of limited access to urban land in which housing rights are exercised. Land tenure regimes will be studied based on the commons theory adapted to Brazilian reality, and some legal institutes designed from these land tenure regimes, such as property and possession, will be critically analyzed considering its social function. It also aims to verify in what extent the debate about land tenure, within the commons theory, can catalyze the dimension of social use of urban propriety as well as improve access to land in a way it reinforces the distributive aspect. Expressing land distributive conflicts in collective terms will underpin analysis on contributions of the legal system to promote collective solutions and support existing collective land tenure arrangements to access land and housing. In that context, collective forms of adverse possession will be studied and questions about the instrument being an expression of the commons theory as well as its ability to legally promote collective arrangements that currently enable access to urban land and housing will be brought to fore. This research points out possibilities and challenges within the law, doctrine and jurisprudence to a creative revision of legal institutes related to certain land tenure regimes considering a critical analyzes of the social reality characterized by scarcity and inequities without redesigning legal institutes or finding solutions to land conflict in urban areas.
8 INTRODUÇÃO
Em um mundo altamente urbanizado, uma parcela significativa da população tem dificuldade de acesso formal à terra localizada em áreas centrais e dotadas de infraestrutura. Historicamente, tanto a ordem jurídica quanto as políticas públicas não inclusivas contribuíram para a produção da informalidade, hoje estruturante do espaço urbano. Com efeito, durante muito tempo, prevaleceu uma ordem jurídica focada na organização e proteção da propriedade privada individual, apenas limitada por algumas normas administrativas de regulação do uso do solo, que, invariavelmente, reforçavam um padrão excludente. De fato, num contexto de industrialização com baixos salários (MARICATO, 1996) estabeleceu-se um padrão periférico de urbanização, no qual o acesso à terra ocorria fora dos limites da área urbana central, em locais onde embora o preço da terra fosse mais baixo, a ilegalidade era a regra. E foi exatamente a ilegalidade, com seus inerentes conflitos fundiários, assim como a precariedade de infraestrutura que fomentaram esforços sociais para a afirmação de direitos (HOLSTON, 2008), potencializando o resgate de formas coletivas de apropriação e gestão da terra urbana.
Nesse contexto, a aprovação do Estatuto da Cidade é um marco importante no empenho de substituir a noção dominante da propriedade privada individual baseada em título abstrato, dar suporte a estratégias de democratização do acesso à terra urbana e valorizar o uso social, criando as bases para uma nova ordem jurídico-urbanística (FERNANDES, 2013). Porém, ainda que se verifique um fortalecimento da base legal e institucional para valorização jurídica do uso social no contexto de soluções coletivas de afirmação do direito à moradia e à cidade, muitos são os desafios para a implementação de uma nova ordem jurídico-urbanística, focada naqueles direitos e na função social da posse e da propriedade.
9 A teoria dos bens comuns, largamente utilizada na literatura para tratar de recursos e espaços naturais, aborda pontualmente a questão da terra urbana. Trata-se de um marco teórico interessante, pois se propõe a olhar para soluções coletivas que regem processos de apropriação e gestão de espaços e recursos de uso comum. Com efeito, a teoria dos bens comuns destaca a existência de uma multiplicidade de arranjos coletivos, superando uma visão dicotômica entre soluções construídas pelo mercado, marcadamente pela privatização e instituição de regimes de propriedade privada, ou pelo Estado, por meio da instituição de propriedade pública combinada com um sistema rígido de regulação e controle estatal (OSTROM, 2008).
No contexto de uma nova ordem jurídico-urbanística é que se pretende olhar para as relações jurídicas de apropriação da terra urbana e discutir, de forma crítica, alguns institutos jurídicos, especialmente considerando que a ilegalidade é estruturante do espaço urbano e que a propriedade privada individual baseada em título e conjunto abstrato de direitos, tal como delineada no ordenamento jurídico, não é a realidade da maioria da população brasileira. Assim, a presente pesquisa se propõe a explorar soluções coletivas calcadas no uso social da terra urbana para moradia, analisando-as a partir da perspectiva dos bens comuns de forma a reconciliar a gestão urbana formal e informal. Também se pretende problematizar a necessidade de uma releitura dos regimes jurídicos fundiários a partir do direito à cidade, do direito à moradia e da função social da posse e da propriedade.
Nesse sentido, é feita uma reflexão sobre a usucapião coletiva verificando as possibilidades trazidas por esse instrumento no sentido de promover soluções coletivas e proteger arranjos comunitários criados para assegurar o acesso à terra, especificamente no tocante ao regime jurídico fundiário envolvido. A investigação busca responder se o instrumento pode fortalecer uma ideia inovadora e transformadora dos regimes de apropriação, valorizando a posse e o uso social ou se, pelo contrário, reforça a lógica da propriedade privada individual baseada no título.
Em suma, as questões que norteiam o esforço de investigação apresentado nesse trabalho são: É possível olhar a cidade como recurso de uso comum? É possível trazer a teoria dos bens comuns para a realidade brasileira e potencializar a discussão sobre regime jurídico fundiário, sobre as propriedades1? A usucapião urbana coletiva pode ser vista como expressão da teoria dos bens comuns? Em que medida esse instrumento pode colaborar na
1
10 promoção de soluções coletivas que sirvam de contraponto a uma propriedade concentrada e abstrata? A aplicação da usucapião coletiva pode fomentar a reflexão sobre os regimes jurídicos fundiários, colocando-os num plano de vivência social afinado com a realidade urbana, de forma a fortalecer a dimensão de uso social da terra urbana?
Importante, desde já, fazer uma nota terminológica. O conceito tradicional de bem, para o Direito, está relacionado à ideia de coisa com valor econômico que pode ser objeto de uma relação jurídica, ou seja, aquilo que pode ser apropriado. A partir da definição civilista, há uma pluralidade de classificações dos bens e, em relação à titularidade, há uma dicotomia entre bens públicos e bens privados. Primeiramente, cabe esclarecer que o termo bens comuns, utilizado no presente trabalho, não se refere nem se confunde com a categoria de bens públicos de uso comum do povo. Também não se restringe a uma ideia de condomínio, ou seja, de bem pertencente a duas ou mais pessoas. O termo bens comuns, empregado na presente dissertação, é uma referência à teoria dos bens comuns, que ganha destaque na literatura estrangeira com o trabalho de Elinor Ostrom. A terminologia associada a esse marco teórico, cunhada na literatura estrangeira, ainda não tem tradução precisa na literatura brasileira2 e, cotejando as nomenclaturas existentes com o significado jurídico atribuído a cada uma delas3, deu-se preferência à terminologia adotada no âmbito de trabalhos jurídicos, qual seja, bens comuns. Mais do que isso, há, no âmbito jurídico, crescente discussão sobre a inadequação dos conceitos e categorias clássicos de bens para enfrentar questões contemporâneas, ligadas a interesses coletivos e difusos. Essa discussão encontra forte expressão no Direito Ambiental, especificamente na medida em que se consolida a ideia de bem ambiental que destaca o interesse comum, a prevalência da dimensão coletiva e a instituição de um regime jurídico diferenciado. É nesse contexto que se insere a discussão dos bens comuns como método de análise de problemas urbanos, especialmente do acesso limitado à terra urbanizada.
Ainda em relação às questões terminológicas, importante destacar a opção que se faz pelo termo apropriação em substituição à propriedade, ou ainda, a utilização do termo no plural, as propriedades. Um dos aspectos mais discutidos na teoria dos bens comuns diz respeito à restrição de acesso e regulação das formas de aquisição e utilização dos bens comuns, o que, certamente, influi no regime jurídico por meio do qual alguém tem direitos e poderes sobre um bem. Na literatura inglesa, utiliza-se o termo tenure para tratar desse
2
A literatura brasileira sobre a teoria dos bens comuns é escassa, como já apontado por Antônio Carlos Diegues (DIEGUES, 2001), sendo muitos dos termos usados na presente dissertação ainda pouco utilizados no Brasil, motivo pelo qual a nomenclatura não está plenamente consolidada.
3
Antônio Carlos Diegues usa a terminologia uso comum (DIEGUES, 2001), que a autora também já utilizou em trabalhos anteriores. Porém, foram identificados artigos na área jurídica que utilizam o termo bens comuns
11 regime jurídico de forma mais genérica, porém, é comum a confusão da parte pelo todo, tanto na literatura estrangeira e, especialmente, na literatura jurídica pátria, isto é, a utilização do termo propriedade como sinônimo de solução encontrada pelo ordenamento jurídico para reger a relação entre um sujeito e um bem. No entanto, o ordenamento jurídico contempla diversas formas de apropriação, sendo a propriedade a mais intensa delas e, certamente, a solução dominante. Isso não significa que a propriedade seja o regime jurídico a partir do qual derivam todos os demais numa relação de dependência e inferioridade. Importa destacar que da apropriação decorrem os poderes de uso, gozo, fruição e disposição, presentes em maior ou menor grau a depender do instituto jurídico e seu respectivo regime jurídico4. Assim, a partir do marco teórico da teoria dos bens comuns, ajustado à realidade brasileira, pretende-se olhar para os regimes jurídicos fundiários, para as relações jurídicas de apropriação da terra urbana e discutir o problema do acesso limitado à terra urbanizada e seu uso social para moradia.
Para abordar o tema proposto, dividiu-se o trabalho em duas grandes partes. No Título I é apresentada e analisada a teoria dos bens comuns, propondo-se uma discussão inicial sobre a cidade e os bens comuns. Em outras palavras, é realizada uma análise sobre os conceitos básicos da teoria dos bens comuns e discutida a aplicação dessa teoria para áreas urbanas. No Título II discute-se a pluralidade de formas de apropriação da terra urbana contempladas pelo ordenamento jurídico, à luz do imperativo da socialidade, buscando as bases legais para a valorização jurídica do uso social, de tal maneira que se possa delinear caminhos para uma revisão criativa da posse e da propriedade, bem como trabalhar com instrumentos jurídicos de afirmação do direito à cidade e da moradia a partir de uma lógica coletiva.
No Título I, o primeiro capítulo trata da definição e gestão dos bens comuns, começando por apresentar a tese de Garrett Hardin (HARDIN, 1968), que ficou mundialmente conhecida como a tragédia dos comuns (tragedy of the commons) e que estabeleceu a ideia sombria de que a lógica dos bens comuns leva, inevitavelmente, à ruína de todos. Para evitar essa “tragédia” são prescritas soluções de mercado ou fortes intervenções do Estado, sempre a partir da ideia de que uma autoridade externa precisaria intervir para impor uma lógica racional na apropriação e utilização dos bens comuns. Porém, essa solução dicotômica não só foi incapaz de gerar resultados eficientes e justos em todas as situações envolvendo os bens comuns, como foi incapaz de captar a complexidade e
4 Adota-se, para o presente trabalho, a definição de regime jurídico apresentada por Maria Helena Diniz em seu
12 pluralidade de formas de gestão e apropriação dos bens comuns. Dessa forma, passou-se a questionar essa resposta polarizada, promovendo-se um resgate da lógica dos bens comuns. Aquela que ficou conhecida como tragédia da privatização (tragedy of enclosure) procura destacar que a atuação do mercado e do Estado comumente gera uma restrição de acesso aos bens comuns, em grave prejuízo das populações tradicionais e dos grupos vulneráveis, que acabam sendo privados de bens e recursos necessários à sua subsistência e garantia de uma vida digna. A reinvenção da teoria dos bens comuns (reinvention of the commons) ganha notoriedade na obra de Elinor Ostrom (OSTROM, 2008), que se preocupa em sistematizar as características dos recursos e espaços de uso comum, bem como os arranjos montados para a gestão dos bens comuns. Seu trabalha destaca que, ao lado das soluções de mercado e do Estado, existem arranjos coletivos que estabelecem regras sobre o acesso, uso, apropriação, provisão, produção, gestão, manutenção e governança desses bens. Assim, o primeiro capítulo também aborda a definição desses bens comuns, contextualizando-a na clássica definição de bens para o direito pátrio e fazendo as distinções necessárias, além de tratar de regimes de apropriação e gestão desses bens comuns.
O segundo capítulo foca na possiblidade de aplicação da teoria dos bens comuns para analisar problemas urbanos. É traçado um paralelo entre o processo de urbanização e a tragédia da privatização. Com efeito, a hegemonia da propriedade privada individual baseada em título abstrato, bem como a produção das cidades segundo uma lógica de mercado combinada com forte regulação estatal acabaram por produzir uma informalidade maciça e a exclusão de uma parcela significativa da população do acesso à terra urbanizada para fins de moradia. Também são analisadas similitudes entre a terra urbana e os bens comuns, observando as notas distintivas desses bens no que diz respeito às características físicas, aos regimes de apropriação e aos desafios de gestão dos espaços e recursos de uso comum. Ainda nesse capítulo discute-se o conceito de direito à cidade, resgatando a lógica da ação coletiva tão cara para a teoria dos bens comuns, bem como delineados os contornos jurídicos do direito à moradia, direito social que extrapola a dimensão do indivíduo e interage com o contexto urbano, assim como evidencia a valorização jurídica do uso social da terra.
13 No capítulo quatro, discute-se a posse e a valorização jurídica do uso social, com a consagração do princípio da função social da posse e críticas a um processo de abstração da relação possessória. A posse é discutida em confronto com a propriedade de forma a afirmar o valor jurídico da posse por si mesma, questionando-se a ideia de subordinação dos direitos possessórios em relação à propriedade. Também nesse capítulo é feita uma releitura crítica dos vícios e qualificações da posse à luz da função social.
No último capítulo é feita uma análise da usucapião urbana coletiva enquanto instrumento da política urbana voltado para a regularização fundiária e incorporação da cidade real na cidade legal, sem perder de vista a ação coletiva inerente à teoria dos bens comuns. Na medida em que a informalidade é elemento estruturante do espaço urbano e a Constituição traz em seu bojo normas e princípios que valorizam a dignidade humana, a cidadania e a justiça social, a usucapião urbana coletiva não deve ser vista apenas e tão somente como forma de assegurar o direito de propriedade individual, mas também como instrumento para afirmação do direito fundamental à moradia e promoção do direito à cidade sustentável, bem como para valorização do uso social, da posse dotada de função social. Ainda nesse capítulo são apreciados os aspectos coletivos materiais e processuais inerentes ao instrumento, considerando a tendência do direito pátrio de estruturar-se para garantir formas de tutela coletiva. Nessa senda, é apreciada a importância do tratamento dos conflitos de forma molecular visando a ampliação do acesso à justiça, a atribuição de peso político e significado social aos conflitos urbanos, sem negar os desafios inerentes a essa coletivização quando se trata de um instrumento secular como a usucapião que se presta inevitavelmente à aquisição da propriedade plena. Por fim, a usucapião especial urbana coletiva, prevista no artigo 10 do Estatuto da Cidade, é estudada de forma mais detida, considerando as especificidades referentes aos requisitos pessoais, reais, formais e especiais, bem como as potencialidades e desafios encontrados na prática forense.
14 interdisciplinaridade como uma importante ferramenta no enfrentamento de conflitos (CAPPELLETTI e GARTH, 1988).
Outra limitação enfrentada no âmbito do presente estudo diz respeito ao próprio tema trabalhado. De fato, a discussão sobre a propriedade e, de forma mais geral, sobre os regimes jurídicos que estabelecem direitos e poderes sobre um bem, em especial um bem tão valioso como a terra urbana, é permeada de paixões. Alerta Paolo Grossi que “nenhum discurso jurídico seja talvez tão permeado de bem e de mal, tão temperado por visões maniqueístas quanto o que versa sobre a relação homem-bens” (GROSSI, 2006, p. 10). Por mais que esta dissertação se proponha a manter um rigor acadêmico científico no tratamento do tema, não se ignoram as paixões e ideologias clamorosas que o envolvem e não se pretende reclamar plena neutralidade em relação a elas.
15 TÍTULO I – A CIDADE E OS BENS COMUNS
1. ENTENDENDO A TEORIA DOS BENS COMUNS: DEFINIÇÃO E GESTÃO DOS BENS COMUNS
“A lógica dos bens comuns reintroduz o humanismo e as questões democráticas como aspectos centrais das políticas públicas” 5
(BOLLIER, 2001, p.5, traduzi)
1.1 - A Tragédia dos Comuns
A obra “Tragédia dos Comuns” (HARDIN, 1968)deu visibilidade à problemática do exaurimento de espaços e recursos de uso comum, cuja capacidade de suporte é limitada, mas que têm livre acesso e utilização6. O argumento levantado por Garrett Hardin é que a lógica dos bens comuns conduz, inevitavelmente, à degradação das condições ambientais, afinal, a atuação individual e racional de indivíduos, agindo segundo os próprios interesses, é capaz de exaurir espaços e recursos comuns limitados, contrariando interesses de longo prazo de todos. Em outras palavras, em um mundo finito, caracterizado por escassez, o uso comum de determinados espaços e recursos leva fatalmente à ruína coletiva, pois os indivíduos são guiados por uma lógica hedonista que objetiva maximizar o beneficio próprio e dividir os custos coletivamente.
Ganhou grande apelo e força a metáfora da tragédia inevitável decorrente da exploração excessiva dos espaços e recursos apropriados e usados de forma coletiva, inclusive no que diz respeito aos limites da ação individual sobre o coletivo (BURKE, 2001 e SCHWARTSMAN, 2014).
As respostas a essa tragédia anunciada são austeras e se limitam a uma dicotomia estéril: restrições de acesso a esses bens por meio de soluções construídas pelo mercado, marcadamente pela privatização e instituição de regimes de propriedade privada, ou ainda pelo Estado, por meio da instituição de propriedade pública combinada com um sistema rígido de regulação e controle estatal.
5
No original: “A language of the commons restores humanistic, democratic concerns to a more central role in public policymaking”.
6 Elinor Ostrom alerta que essa ideia de trágico exaurimento de espaços e recursos de uso comum não surge
16 Como resultado dessas restrições e da expansão da propriedade privada, da propriedade pública e dos grandes projetos, grupos sociais acabam perdendo acesso e controle de espaços e recursos tradicionalmente de uso comum. Trata-se de um cenário em que o “Estado, frequentemente atuando lado a lado com instituições de mercado, nega o acesso de populações tradicionais aos recursos até então por elas administrados por meio de instituições locais”7 (BRYANT e BAILEY, 1997, p. 163, traduzi).
1.2 - A Tragédia da Privatização: Resgate da Lógica dos Bens Comuns
O que ficou conhecido como tragédia da privatização sublinha a persistência do cenário de degradação ambiental e exaurimento de recursos limitados, mesmo após a restrição de acesso e uso, com a consequência perversa de provocar degradação e ruptura das instituições locais e comunitárias de gestão de bens e recursos de uso comum, com a expulsão da população de seus espaços tradicionais.
Com efeito, desde meados de 1980, a tese de Garrett Hardin sobre a tragédia dos comuns vem sendo questionada por um crescente número de estudos. Inúmeros autores têm demonstrado que o uso inadequado ou excessivo não é resultado inevitável do regime dos bens comuns e que a apropriação privada ou pública com forte regulação estatal, tal como sugerido por Garrett Hardin, não foi suficiente para evitar tais mazelas (OSTROM, 2008; SWANEY, 1990; FENNY et al, 1990; BOLLIER, 2001; MUKHIJA, 2005). Pelo contrário: estudos de caso demonstram a existência de uma pluralidade de arranjos para a apropriação e gestão de bens comuns, com bons resultados em termos de eficiência, além de alocação equitativa e sustentável dos recursos (AGRAWAL, 2001; OSTROM, 2008), o que faz reemergir a teoria dos bens comuns.
Assim, a teoria dos bens comuns, tal como concebida por Elinor Ostrom, preocupa-se com os desafios enfrentados por indivíduos que usam recursos e espaços de uso comum com vistas à manutenção de arranjos coletivos que versam sobre o acesso, uso, apropriação, provisão, produção, gestão, manutenção e governança dos bens comuns. A teoria dos bens comuns, portanto, não está adstrita a determinada coisa, objeto de relações jurídicas, nem apenas ao regime de apropriação, mas analisa as características físicas dos recursos e espaços de uso comum, regras e estratégias para regular acesso e uso, resultados obtidos, arranjos institucionais montados para a gestão desses bens, características dos usuários, dentre outros pontos. Em suma, a teoria dos bens comuns
17 procura entender “como melhor gerir recursos naturais utilizados de forma comum por vários indivíduos”8 (OSTROM, 2008, p.1, traduzi).
Mas, antes de ingressar no debate sobre a pluralidade de formas de apropriação e gestão dos bens comuns, é preciso definir o que são esses bens comuns e o que caracteriza o regime de uso comum de determinados espaços e recursos.
1.3 - Os Bens Comuns
O conceito tradicional de bem está relacionado à ideia de objeto da relação jurídica enquanto coisa com valor econômico, que pode ser apropriada9. A partir da definição civilista, há uma extensa classificação dos bens e, em relação à titularidade, verifica-se haver uma dicotomia entre bens públicos e bens privados.
Como já afirmado, o termo bens comuns utilizado no presente trabalho não se refere nem se confunde com a categoria de bens públicos de uso comum do povo. Estes bens pertencem a uma pessoa jurídica de direito público, mas, por lei ou pela sua própria natureza, têm a utilização aberta e franqueada a qualquer cidadão em igualdade de condições e independentemente de prévia manifestação da Administração Pública10. São exemplos de bens de uso comum do povo os rios, mares, praias, estradas, ruas e praças.
Atualmente, são considerados públicos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno (art. 98, CC), ou seja, União, Estados, Municípios, autarquias e fundações de direito público11. A classificação dos bens públicos prevista no
8
No original: “how best to govern natural resources used by many individuals in common”
9Não se desconhece a discussão doutrinária que diferencia “coisa” de “bem”. Com efeito, a doutrina civilista
normalmente associa bem com elementos materiais ou imateriais com valor econômico, que podem ser apropriados de forma exclusiva. Silvio Rodrigues, por exemplo, entende que “coisa é tudo que existe objetivamente, com exclusão do homem” enquanto “bens são coisas que, por serem úteis e raras são suscetíveis de apropriação e contêm valor econômico” (RODRIGUES, S. 2000, p. 110). Por outro lado, o referido autor reconhece que existem bens não patrimoniais, ou seja, aqueles que apesar de juridicamente relevantes não têm conteúdo econômico. Interessante notar como José Eduardo Ramos Rodrigues (RODRIGUES, J., 2000) difere coisa (suporte físico) de bem (determinada utilidade da coisa), sendo o bem uma face pública de fruição independentemente do domínio.
10
A liberdade de utilização não significa que não possam ser instituídas restrições, regras para utilização dos bens de uso comum do povo, como horários de funcionamento e exigência de pagamento, tal qual a obrigatoriedade de utilização de cartão tipo zona azul para estacionamento em determinados horários e em ruas de maior movimento, ou autorizações de uso de espaços públicos como calçadas para o comércio ambulante. Também importante ressaltar que essa liberdade de utilização não se confunde com o regime de livre acesso, que é típico das coisas a que ninguém pertença (res nullius) e, por isso, carece de qualquer regulação.
11 A relação dos bens pertencentes à União encontra-se no art. 20 da Constituição e também em leis específicas
18 Código Civil (art. 99, CC) segue a lógica da destinação dos bens, da finalidade a ser atingida pelo bem, sendo esse critério admitido pela legislação pátria desde a promulgação do Código Civil de 1916. Além dos bens de uso comum do povo, acima mencionados, há ainda os bens de uso especial e os bens dominicais.
No tocante aos bens de uso especial, Maria Sylvia Di Pietro os define como as coisas “utilizadas pela Administração Pública para a realização de suas atividades e consecução de seus fins” (DI PIETRO, 2003. p. 545), ou seja, é aquele bem afetado com a realização de serviço público. Para Sílvio Luís Ferreira da Rocha, “o uso especial do bem público a que se refere o Código Civil é o uso privativo do Poder Público e não do público” (ROCHA, 2005, p. 50). São exemplos de bens de uso especial as escolas públicas, os postos de saúde e os prédios nos quais funcionam órgãos da administração pública.
Já os bens dominicais, também conhecidos como bens de domínio privado do Estado, não são afetados com um uso público específico e, portanto, são sujeitos a um regime de direito privado parcialmente derrogado pelo direito público. Tradicionalmente, cumpriram uma função financeira, ou seja, foram utilizados para gerar renda para o Estado, mas, atualmente, esses bens também estão subordinados ao cumprimento do interesse público (ROCHA, 2005). As terras devolutas, terrenos de marinha, imóveis adjudicados são exemplos que se enquadram neste tipo de bem público.
Os bens públicos se submetem a um regime jurídico específico. Via de regra são inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis. Inalienáveis na medida em que, quando destinados ao uso público, seja ele aberto ao público em geral ou da própria Administração, não podem ser transferidos ao domínio privado. Porém a inalienabilidade não é absoluta: os bens dominicais são alienáveis e os bens de uso comum do povo e de uso especial podem ser desafetados, ou seja, podem perder a destinação pública que originalmente detinham após ato do poder público12. A imprescritibilidade diz respeito à impossibilidade de os bens públicos serem usucapidos, havendo vedação constitucional nesse sentido (art. 183, §3º, CF)13. No tocante à impenhorabilidade e impossibilidade de oneração, verifica-se que os
12
A desafetação pode ser feita por ato administrativo ou por lei, observada a devida correspondência com o ato que destinou o bem ao uso público. Há ainda a desafetação de fato, por exemplo, no caso de alteração natural do leito de um rio público, o álveo abandonado passa a ter natureza dominical. A desafetação pelo não uso é bastante polêmica, não havendo consenso na doutrina sobre a possibilidade de perda da afetação pela falta de efetiva utilização do bem para os fins públicos a que se destinaria.
13 Há divergência doutrinária acerca da usucapião de bens públicos, especialmente em função do instituto da
19 bens públicos não podem ser dados em garantia de dívidas, não podem, no âmbito de processos judiciais, serem penhorados e leiloados para assegurar o pagamento de débitos. Percebe-se que enquanto os bens de uso comum do povo e especial não podem ser negociados e não são objeto de relações jurídicas de direito privado, os bens dominicais podem ser transferidos a particulares.
Ainda em relação à titularidade, vale a pena destacar a ausência de dono, classificação que, como se verá adiante, é importante para a teoria dos bens comuns. Em relação aos bens sobre os quais não existe propriedade definida, há aqueles que a ninguém pertencem (res nullius), as coisas abandonadas (res derelicta) e, ainda, as coisas perdidas (res deperdita).
Outras tantas classificações de bens podem ser encontradas na doutrina jurídica. Com efeito, em relação à localização, os bens podem ser urbanos ou rurais14; em relação à destinação econômica, podem ser de produção ou de consumo; em relação a sua natureza, podem ser classificados em naturais e artificiais (FIGUEIREDO, 2010).
Há muito se reconhece a inadequação do conceito e categoria de bens delineados exclusivamente no âmbito do Direito Privado para enfrentar questões contemporâneas, ligadas a interesses coletivos e difusos (MORATO, 2002; BOAS, 2009), e é talvez no âmbito do Direito Ambiental que esse questionamento aparece de forma mais incisiva.
Guilherme José Purvin de Figueiredo, ao aproximar o direito de propriedade da proteção ao meio ambiente demonstra que, independentemente da classificação adotada, o princípio da função social incide sobre todas as categorias de bens apropriáveis (FIGUEIREDO, 2010). Essa ampla incidência da função social nos mais diversos tipos de bens é condizente com a funcionalização do Direito que, fazendo um contraponto com uma visão estritamente estrutural, traduz uma preocupação com a finalidade da norma, suas causas e efeitos sociais, os fins a que se destinam e suas consequências na realidade
social: Silvio Luis Ferreira da Rocha dá conta de que a imprescritibilidade de determinados bens dominicais sofreu exceções em determinados períodos (ROCHA, 2005) e recente decisão o Tribunal de Justiça de Minas Gerais admitiu a usucapião de imóvel do Departamento de Estradas de Rodagem de Minas Gerais (TJ/MG, 5ª Câm. Cível, Apelação nº 1.0194.10.011238-3/001, Rel. Des. Barros Levenhagen, j. 08/05/14).
14
20 social15. Ademais, a função social não se limita ao elemento finalístico, senão também requer a análise dos meios empregados (DERANI, 2002).
Ricardo Pereira Lira, no prefácio da obra de Marcos Alcino de Azevedo Torres, explica que:
Essa funcionalização deita suas raízes na noção básica de que os sujeitos das situações jurídicas dispõem das prerrogativas delas decorrentes não exclusivamente em benefício próprio, mas devem exercê-las tendo em consideração os interesses sociais (LIRA in TORRES, 2007, p. xvii).
O fenômeno da funcionalização certamente reforça a crescente mitigação da dicotomia entre público e privado (Direito Público vs Direito Privado; bens públicos vs bens privados, etc.), com a crescente interdependência entre essas duas dimensões e a permeabilidade da dimensão coletiva, dando concretude aos objetivos de construção de uma sociedade justa e solidária, com redução das desigualdades (art. 3º, CF).
O rompimento da dicotomia entre bem público e bem privado fica evidente na construção do conceito de bem ambiental, especialmente com o regime inaugurado pelo art. 225 da Constituição:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
José Afonso da Silva entende que a referida norma constitucional estabelece o objeto da tutela ambiental como sendo o meio ambiente qualificado, e é essa qualificação que é definida como bem de uso comum do povo (SILVA, 2011). Assim, o bem ambiental é definido como bem difuso (MORATO, 2002 e D’ISEP, 2010), não se tratando de bem público nem particular, mas “bens de interesse público, dotados de um regime jurídico especial, enquanto essenciais à sadia qualidade de vida e vinculados, assim, a um fim de interesse coletivo” (SILVA, 2011, p. 86).
A ideia de um regime jurídico diferenciado quando se trata de bens ambientais, que ressalta a prevalência da dimensão coletiva, extrapolando uma visão dicotômica entre o público e o privado, é bem traduzida nos ensinamentos de Clarissa Ferreira Macedo D’Isep:
21 Cumpre ainda ressaltar que, com o art. 225 da Constituição Federal, surgiu a categoria de bem de uso comum do povo, o que denota o rompimento da dicotomia entre bem público e bem privado, pois inaugura um novo regime, qual seja a gestão direta do Poder Público e da coletividade. Daí o bem ambiental ter características de bem difuso [...] (D’ISEP, 2010, p. 159).
Há evidente interdependência entre a dimensão coletiva e a dimensão individual. Aquela está expressa no atributo de equilíbrio ecológico essencial à sadia qualidade de vida que não pode “ser de apropriação privada mesmo quando seus elementos constitutivos pertençam a particulares” (SILVA, 2011, p. 86). Por outro lado, pode-se dizer que esse regime jurídico diferenciado toca também os elementos do meio ambiente, os recursos ambientais individualmente considerados. Isso porque a condição de apropriação e gestão dos elementos naturais, artificiais e culturais que integram o meio ambiente interfere, ou até mesmo condiciona, o equilíbrio geral do ambiente, bem como a salubridade do meio em que se vive. Assim é que a apropriação individual de um edifício na cidade e o uso (ou não uso) que se dê a ele certamente refletirá na qualidade de vida de todos os habitantes da cidade (DERANI, 2002): se deixado vazio, pode impactar na disponibilidade de imóveis para moradia em áreas dotadas de infraestrutura, agravando o déficit habitacional e pressionando ainda mais um crescimento periférico; se usado para estacionamento, pode gerar um impacto no trânsito, afetando a já caótica mobilidade urbana, etc.
Nesse sentido, verifica-se que a terminologia bem de uso comum do povo vem associada ao regime jurídico de alguns recursos ambientais como a água, nos termos da Lei nº 9.433/1997. Especificamente sobre a conceituação da água como bem de uso comum do povo, esclarece Paulo Affonso Leme Machado que essa dominialidade pública “não transforma o Poder Público federal e estadual em proprietário da água, mas torna-o gestor desse bem, no interesse de todos” (MACHADO, 2013, p. 500).
Percebe-se, assim, que o bem ambiental não é necessariamente público, de titularidade da Administração Pública, com utilização aberta e franqueada a todo cidadão em igualdade de condições. A expressão bem de uso comum do povo não deve ser entendida a partir da clássica categorização dos bens públicos: utiliza-se a mesma terminologia, mas com sentidos diferentes. Também é possível dizer que os recursos ambientais, ainda que individualmente apropriados por agentes públicos ou privados, não se submetem a um regime exclusivamente privado, dada a interferência que a apropriação e o uso têm na dimensão coletiva.
22 regime jurídico diferenciado não tem como foco central pessoas individualmente consideradas, nem o Estado (Administração Pública) isoladamente, mas incorpora igualmente agentes do mercado e representantes da sociedade civil organizada. Já em termos objetivos, verifica-se que não há predomínio do direito subjetivo, que exprime um interesse individual, tampouco o interesse público ditado pelo Estado é o aspecto essencial: há um caráter intergeracional, uma preocupação com o interesse coletivo ou comunitário, enfim, um imperativo de socialidade.
Esse regime jurídico diferenciado que rege os bens ambientais tem, portanto, profundo impacto na questão da apropriação e gestão da terra urbana, que é entendida como um recurso ambiental, elemento que compõe o meio ambiente urbano. Também não se pode perder de vista que o espaço urbano, enquanto um dos aspectos do meio ambiente, está sujeito a regramento jurídico específico, mas não deixa de ser tocado pelo regime do meio ambiente, conformador de uma visão unitária, de uma ideia globalizante que é inerente ao meio ambiente (SILVA, 2011). Enfim, a legislação urbanística está inserida no regramento do meio ambiente, que supera a dicotomia público-privado, sendo regida pelo regime dos bens ambientais, como bem ensina Celso Antonio Pacheco Fiorillo:
Com a edição da Constituição Federal de 1988, fundamentada em sistema econômico capitalista, que necessariamente tem seus limites impostos pela dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e IV), a cidade – e suas duas realidades, a saber, os estabelecimentos regulares e os estabelecimentos irregulares – passa a ter natureza jurídica ambiental, ou seja, a partir de 1988 a cidade deixa de ser observada a partir de regramentos adaptados tão somente aos bens privados ou públicos, e passa a ser disciplinada em face da estrutura jurídica do bem ambiental (art. 225 da CF) de forma mediata e de forma imediata em decorrência das determinações constitucionais emanadas dos arts. 182 e 183 da Carta Magna (meio ambiente artificial) (FIORILLO, 2010, p. 34/35).
Esse regime jurídico diferenciado, caracterizado pela interdependência entre público e privado, pela aproximação da dimensão coletiva e individual, com prevalência da dimensão comunitária, está presente nos bens comuns. Como alerta Elinor Ostron, os bens comuns mesclam questões ligadas à apropriação16 de bens privados e à provisão de bens públicos, ou seja, “aqueles que se apropriam de espaços ou recursos de uso comum e se auto organizam para geri-los enfrentam problemas típicos daqueles que se apropriam de
16
23 bens privados, bem como desafios inerentes à provisão de bens públicos”17 (OSTROM, 2008, p. 33, traduzi).
Verifica-se, portanto, que os bens comuns caracterizam-se pela possibilidade de subtração e consequente exclusão do acesso por outras pessoas, especialmente no que diz respeito às unidades de recurso, aos bens individualmente considerados. Porém, sua concepção extrapola a ideia de apropriação privada exclusiva, prerrogativas individuais, direitos subjetivos, pois a realização e bem-estar individuais estão intimamente ligados à realização social, ao desfrute comunitário, à sustentabilidade do sistema.
Nesse ponto, percebe-se que a ideia de bens comuns se aproxima da ideia de bem ambiental. Como já afirmado, há um regime jurídico diferenciado, caracterizado pela interdependência entre público e privado, com prevalência da dimensão coletiva.
Os bens comuns caracterizam-se pela possibilidade de subtração e consequente exclusão do acesso e gozo por outras pessoas. Portanto, no aspecto de apropriação e uso, há uma aproximação com o regime dos bens privados, com apropriação individualizada, ainda que o direito subjetivo e as prerrogativas individuais estejam mitigados pela função social. Por outro lado, em termos de provisão, há uma aproximação com o regime dos bens coletivos18, pois a provisão diz respeito aos investimentos e benefícios que garantam a manutenção do sistema de recursos no longo prazo. Os benefícios trazidos para o sistema, ainda que resultem do esforço de uma só pessoa, são distribuídos a todos os usuários desse sistema, ainda que não tenham colaborado para a provisão. Normalmente, o regime de direito público está associado à responsabilidade de zelar e prover pelo interesse público e coletivo geral, cabendo essa tarefa aos entes políticos-administrativos, que contam com representantes eleitos pelo povo.
Para melhor compreensão das características dos bens comuns, importante diferenciar o conceito de sistema do conceito de unidade de recursos de uso comum19 (OSTROM, 2008; OSTROM e HESS, 2007), sem ignorar que há uma relação de interdependência entre sistema e unidades, conceitos que muito se assemelham à ideia de
17
No original: “CPR appropriators who organize themselves to govern and manage a CPR are faced with some problems that are similar to those of appropriating private goods and other problems that are similar to those of providing public goods”.
18
Aqui é utilizada a denominação dada por Fábio Nusdeo, para quem os bens coletivos são aqueles dotados apenas de externalidades positivas, tal como a segurança pública ou sadia qualidade de vida. Mas, importante alertar que os bens comuns não se confundem com os bens coletivos, pois estes são “aptos ao atendimento simultâneo das necessidades de um grupo ou coletividade para os quais não vigora o princípio da exclusão no ato de seu uso ou consumo” (NUSDEO, 2000, p. 160).
19 Segundo Ostrom, essa distinção é especialmente interessante para tratar de recursos naturais renováveis,
24 elementos do meio ambiente individualmente considerados e de meio ambiente com sentido unitário e globalizante (SILVA, 2011).
O sistema é um conjunto que gera um fluxo de unidades e benefícios ao longo do tempo ou, nas palavras de Elinor Ostrom, “estoque de matérias-primas que, em determinadas condições, tem condições de produzir um fluxo de unidades sem afetar o estoque total ou o próprio sistema”20 (OSTROM, 2008 p. 30, traduzi). As unidades, por outro lado, estão contidas no sistema como bens singulares21, ou ainda “dentro de um sistema de recursos, as unidades que os indivíduos se apropriam ou utilizam [...] unidades utilizadas no fluxo de recursos”22 (OSTROM, 2008 p. 30, traduzi).
Tanto o sistema em si quanto as unidades desse sistema precisam de regras para regular seu uso e a forma de apropriação, mas há uma diferença clara: enquanto as unidades podem ser utilizadas e apropriadas individualmente, o sistema, necessariamente, está sujeito ao uso compartilhado. Há, certamente, uma inter-relação entre as unidades e o sistema do qual essas unidades fazem parte e a apropriação e uso das partes (unidades) não pode comprometer o todo (sistema).
O sistema e as unidades que o compõe formam os espaços e recursos de uso comum que podem ser definidos, segundo suas características, como “recursos naturais e construídos em relação aos quais (i) é custosa a adoção de meios físicos e institucionais para a exclusão de beneficiários; e (ii) a exploração por um usuário reduz a disponibilidade para outros”23 (OSTROM, et al 1999, p. 278, traduzi).
A ideia de sistema e de unidade de recursos de uso comum, mais uma vez, aproxima os bens comuns dos bens ambientais e por isso é possível afirmar que, considerando as características distintivas dos bens comuns, eles podem ser entendidos como modalidade de bem ambiental, não se confundindo com os critérios tradicionais de classificação dos bens, mas também não os excluindo. Isso porque um bem imóvel pode
20
No original: “stock variables that are capable, under favorable conditions, of producing a maximum quantity of a flow variable without harming the stock or the resource system itself”. Interessante notar a tradução de stock no âmbito do direito econômico e comercial, que é entendido como capital como um todo, estoque (CASTRO, 2009).
21
Nesse aspecto, vale a pena resgatar a definição de bens singulares do Código Civil (art. 89, CC), que expressa de forma adequada a ideia de unidade de recurso: Art. 89: São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais.
22
No original: “what individuals appropriate or use from resource systems [...] use units as a flow”. Interessante notar que flow, em inglês arcaico, tem significado associado com abundância (CASTRO, 2009)
23
No original: “natural and human constructed resources in which (i) exclusion of beneficiaries through physical and institutional means is especially costly, and (ii) exploitation by one user reduces resource availability for
25 estar entre os bens comuns, assim como um bem imaterial24, etc. Em suma, os bens ambientais configuram uma categoria que engloba todas as outras classificações25, sendo que os bens comuns, enquanto modalidade de bens ambientais, têm também aquele regime jurídico diferenciado, marcado pela interdependência entre público e privado, com prevalência da dimensão coletiva.
Figura 1: Classificação dos bens
1.4 - Regimes de Apropriação dos Bens Comuns
As características dos bens comuns produzem desafios para geri-los, especialmente no tocante à restrição de acesso e regulação do uso. O regime por meio do qual alguém tem direitos sobre um bem, ou regime de apropriação dos bens comuns, é, assim, um dos aspectos relacionados à gestão desses espaços e recursos de uso comum.
Há na literatura uma pluralidade de classificações sobre os regimes jurídicos existentes para a apropriação de bens comuns (McKEAN apud DIEGUES, 2001; INGERSON, 1997), mas é possível dizer que esse regime varia entre: (i) livre acesso; (ii) propriedade privada; (iii) propriedade pública (do Estado); (iv) propriedade coletiva.
24
Nesse sentido, muito tem se discutido sobre creative commons (http://creativecommons.org/about). Com efeito, considera-se que o conhecimento deve ser visto como uma modalidade dos bens comuns, e que a lógica de apropriação privada, a partir das patentes e direitos autorais, traria resultados perversos para a própria produção criativa e aprimoramento do conhecimento, assim como para as técnicas que possam melhorar as condições de vida. Nesse contexto está inserido o movimento do copyleft e a discussão de quebra de patentes.
25
26 O livre acesso implica em falta de regulação, acesso livre e irrestrito que, em última instância, significa não propriedade ou res nullius26. O livre acesso e utilização, característico de espaços ou recursos que não pertencem a ninguém, é o regime tradicionalmente associado à tragédia dos comuns e que pode levar ao exaurimento de recursos escassos.
No regime da propriedade privada, o bem é apropriado por um indivíduo ou um grupo de indivíduos que por meio de um título detém direitos sobre a coisa de forma exclusiva e, a princípio, absoluta. Essa exclusividade, portanto, não pressupõe singularidade, podendo pertencer a duas ou mais pessoas em condomínio27, mas prevalecendo a existência de cotas individualizadas, que podem circular livremente, a exemplo de um condomínio edilício.
A propriedade pública diz respeito ao bem que tem como titular uma pessoa jurídica de direito público, ou seja, pertencente ao Estado. Dessa forma, as decisões sobre acesso, exploração e distribuição ficam sob controle governamental, em prol do interesse público. É comum encontrar uma subdivisão dos bens públicos, a qual encontra eco no Direito Brasileiro na classificação de bens públicos - bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais (art. 99, CC), tal como antes explicitado.
Por fim, a propriedade coletiva ou comum traduz um regime no qual os bens são de propriedade de um grupo de pessoas dentre as quais os direitos de usar e gozar são distribuídos, excluindo-se pessoas não integrantes do grupo. Nessa forma de apropriação, marcada pela co-utilização, prevalece um regime de uso comum, sendo o mais afinado com o resgate da lógica dos bens comuns.
Apesar da existência dessa pluralidade de regimes jurídicos para a apropriação de bens comuns, há uma tradicional associação dos bens comuns com o livre acesso, graças à imagem poderosa (ainda que equivocada) criada pela obra “A tragédia dos comuns” (HARDIN, 1968). Com efeito, a obra de Garrett Hardin cria uma forte imagem de superexploração e degradação decorrentes de conflitos e falta de gestão, sem que exista qualquer regulação sobre o acesso e uso de bens escassos.
26
Não se confunde o livre acesso com o acesso aberto franqueado a todos os cidadãos em igualdade de condições que caracteriza os bens de uso comum do povo.
27
27 No entanto, não existe um único regime jurídico que “funcione de forma eficiente, justa e sustentável em relação a todos os espaços e recursos de uso comum”28 (OSTROM et al, 1999, p. 279, traduzi). Aliás, os diversos casos compilados no trabalho seminal de Elinor Ostrom comprovam que os arranjos institucionais para gestão de bens comuns podem combinar diferentes regimes de apropriação, sem excluir a propriedade privada, especialmente quando se trata de apropriação das unidades de recurso. Afirma a referida autora que “o que pode ser observado nesses casos é a coexistência da propriedade privada e da propriedade coletiva em locais onde os indivíduos envolvidos exercem considerável controle sobre arranjos institucionais e direitos de propriedade”29 (OSTROM, 2008, p. 61, traduzi).
Vale lembrar que até mesmo o livre acesso é hoje reconhecido como uma forma bem sucedida de gerir bens comuns, especialmente nos casos em que prevalece a lógica colaborativa para aprimoramento e desenvolvimento, como conhecimento e tecnologia da informação30, ou mesmo recursos disputados, mas não escassos (BOLLIER, 2001; MUKHIJA, 2005).
Como já afirmado, as respostas austeras à imagem equivocada de superexploração, que seria inerente à apropriação dos bens comuns, levaram ao que se costuma chamar de tragédia da privatização. Mas, já há evidências de que “ambas as formas de propriedade, pública e privada individual, são sujeitas a algum tipo de falha”31 (OSTROM et al, 1999, p.278, traduzi). Por outro lado, os regimes desenhados por usuários-proprietários com base em informações precisas e adequadas ao tempo e espaço local podem levar a um comportamento cooperativo e ao resgate da lógica dos bens comuns.
Com efeito, a partir do resgate da lógica dos bens comuns, fica claro que não há uma única solução para a gestão e apropriação de todos os espaços e recursos de uso comum. Ao contrário, as regras devem ser específicas para o contexto local, definidas e modificadas de forma coletiva, devem observar a interdependência entre o público e o privado, com prevalência do coletivo e do imperativo da socialidade.
28 No
original: “works efficiently, fairly, and sustainably in relation to all CPRs”.
29
No original: “what one observes in these cases is the ongoing, side-by-side existence of private property and communal property in settings in which the individuals involved have exercised considerable control over institutional arrangements and property rights”.
30
Interessante notar que o Linux, sistema operacional aberto para utilização, modificação, estudo e distribuição, demonstra a lógica colaborativa. Também o movimento conhecido como copyleft é franco defensor do regime de livre acesso como forma de melhorar a produção, difusão, modificação do conhecimento. Nesse sentido, ver nota de rodapé nº 24.
31
28 Constatada a existência de uma pluralidade de regimes jurídicos para a apropriação de bens comuns, a doutrina passou a preocupar-se em estabelecer critérios e condições que identificassem o bom funcionamento dos arranjos de gestão e apropriação e as formas para assegurar o cumprimento das regras acordadas.
1.5 - Arranjos de Gestão dos Bens Comuns
O estabelecimento de condições para o bom funcionamento de regimes e arranjos de gestão dos bens comuns é tarefa árdua e não se pretende, no âmbito desta dissertação, estabelecer causalidades entre critérios e resultados ou prescrever determinados arranjos. Não obstante, interessante apresentar a relação de preceitos32 sistematizados por Elinor Ostrom após a análise de casos bem sucedidos na gestão de bens comuns (OSTROM, 2008), afinal esses preceitos fornecem boas bases para analisar os diferentes arranjos montados para a gestão de espaços e recursos de uso comum.
i. Limites definidos33: pessoas ou grupos de pessoas com direito de se apropriar de unidades de recurso devem estar claramente definidos, assim como também devem estar claros os limites dos espaços e recursos de uso comum. Pode-se dizer que essa é uma medida necessária para identificação do(s) sujeito(s) e do(s) objeto(s) da relação jurídica que se estabelece em torno dos bens comuns. Esse preceito está intimamente relacionado com a característica dos bens comuns que trata da possibilidade de exclusão de usuários e marca sua distinção do regime de livre acesso.
ii. Coerência entre as regras de apropriação e provisão e as condições locais34: as regras referentes ao tempo, local, quantidade, forma de apropriação das unidades de recursos devem ser adequadas à realidade local. Também as regras de provisão devem ser elaboradas sob medida, considerando a capacidade de trabalho, material e recursos existentes no local. Trata-se de preceito relacionado à ideia de descentralização, que respeita a heterogeneidade e diversidade, com valorização do conhecimento local, bem como incorporação de dados da realidade, inclusive no tocante à escassez, para a formulação de critérios de gestão.
32 O termo utilizado em inglês é design principles, por isso alguns trabalhos fazem referência à lista de preceitos
como “princípios de Ostrom”. No entanto, optou-se pela tradução do termo como “preceito”, o qual se entendeu mais adequada, uma vez que o conceito jurídico de princípio remete a uma modalidade de norma jurídica dotada de um maior grau de abstração e indeterminação, de caráter estruturante e fundamental, mas que em muito difere da proposta de Ostrom.
33No original: “Clearly defined boundaries” 34
29 iii. Arranjos para escolhas coletivas35: os indivíduos afetados pelas regras de apropriação e provisão devem ter possibilidade de participar na modificação dessas regras. Esse preceito está fortemente vinculado à questão da participação e mostra capacidade de resiliência, pois regras desenhadas de acordo com as condições locais são modificadas com custo baixo e sem grandes impactos, se houver envolvimento comunitário e se existirem regras claras sobre o processo de alteração das regras (a exemplo de regras sobre o processo legislativo).
iv. Monitoramento36: juntamente com um sistema de sanções, garante o cumprimento das regras de apropriação e provisão ao longo do tempo. Certamente, concordar em seguir as regras ex ante é muito mais fácil do que ex post, pois ao longo do tempo há um distanciamento com o processo de construção das regras, podendo surgir necessidades ou mesmo interesses oportunistas e hedonistas, sendo um desafio manter o equilíbrio do sistema. O sistema de monitoramento pode ser feito pelos próprios usuários do sistema de recursos ou por um agente externo, da confiança dos usuários e que a eles prestará contas.
v. Sistema de sanções graduais37: na medida em que se constatam violações ao sistema de regras estabelecido para apropriação e provisão dos espaços e recursos de uso comum, são aplicadas sanções. As sanções são proporcionais à gravidade da conduta e são aplicadas pelos usuários ou agente externo responsável pelo monitoramento.
Nesse aspecto, é importante traçar um paralelo entre o conceito jurídico de sanção e as teorias sobre a eficácia das normas. Uma abordagem mais dogmática do direito limita-se, no mais das vezes, a restringir a análise aos casos de aplicação de sanção por infração de determinado dispositivo legal e, nesse sentido, a noção de sanção se restringe à ideia de penas. Para Hans Kelsen, a verificação da eficácia de uma norma jurídica passa pela aplicação da sanção pelos órgãos juridicamente competentes (KELSEN, 1999), ou seja, a norma é eficaz se aplicada a consequência jurídica estatuída no caso de desrespeito ao preceito legal. O referido autor também trata de uma segunda perspectiva de verificação da eficácia, estando essa relacionada ao respeito à norma, adotando-se a conduta prescrita como “dever ser”, de maneira que, mesmo que a norma sequer chegue a ser aplicada, atingirá a finalidade para a qual foi editada: a prevenção (KELSEN, 1999). Quando a eficácia
35
No original: “Collective-choice arrangements”
36No original: “Monitoring” 37
30 reduz-se à observância, tem-se a hipótese ideal de vigência. Essa dimensão de mera observância não passa despercebida na obra de Elinor Ostrom, que trata do assunto sob a perspectiva de cumprimento quase voluntário (quasi-voluntary compliance) que é alcançado em muitos dos casos por ela estudados.
Por outro lado, o conceito de sanção evoluiu e deve ser entendido no seu sentido lato, ou seja, tanto penas como prêmios. Essa concepção ampliada demonstra a existência de uma pluralidade de técnicas para se buscar o respeito às normas, ora com ênfase nos comportamentos sociais desejados, ora preocupando-se com os comportamentos em desacordo com a norma. Há, portanto, técnicas de controle social distintas, expressas em normas que podem ser: ordens reforçadas por prêmios (sanções premiais), ordens reforçadas por penas, proibições reforçadas por prêmios ou proibições reforçadas por castigos, penas. A ideia de coexistência de uma dimensão coercitiva e outra promocional não é alheia ao trabalho de Elinor Ostrom, que menciona uma “pluralidade de mecanismos que servem ou para aumentar os benefícios por um bom trabalho ou para expor aqueles que são relapsos ao risco de perderem seus benefícios”38 (OSTROM, 2008, p. 96, traduzi).
vi. Mecanismos para solução de conflitos39: usuários e agentes externos responsáveis pelo monitoramento têm rápido acesso aos espaços e mecanismos destinados à resolução de conflitos, sejam esses conflitos estabelecidos entre usuários ou entre usuários e agentes externos (governamentais ou não). Algumas vezes, esses mecanismos são bastante informais, mas servem ao propósito de aplicar as regras aos casos concretos, suprindo lacunas, indicando exceções.
vii. Reconhecimento mínimo do direito de se auto organizar40: agentes externos, sejam eles governamentais, da sociedade civil ou empresariais, não questionam a possibilidade e o direito de auto-organização com a criação de arranjos para gestão de bens comuns, nem a legitimidade das regras desenhadas localmente para tanto.
viii. Trabalho em rede41: no caso de espaços e recursos de uso comum mais complexos, é importante haver um trabalho em rede e uma articulação entre as regras desenhadas localmente e as regras existentes em outros níveis de gestão, inclusive governamental.
38
No original: “several mechanisms increase the rewards for doing a good job or exposing slackards to the risk of
losing their positions”.
39
No original: “Conflict-resolution mechanisms”.
40No original: “Minimal recognition of rights to organize”. 41
