A S D I V E R S A S F O R M A S D E D E S C O N S T I T U I Ç Ã O D O C O N T R A T O D E T R A B A L H O N A F R A N Ç A E A P R O T E Ç Ã O C O N T R A A D I S P E N S A A B U S I V A
IVANI MARTINS FERREIRA GIULIANI'*»
I N T R O D U Ç Ã O
N o Brasil s ã o utilizadas diversas d e n o m i n a ç õ e s tanto n a doutrina c o m o n a jurisprudência para a desconstituição d o contrato d e trabalho, matéria esta já b e m a b o r d a d a e m diversas obras, entre a s quais o artigo d e n o m i n a d o "Terminação d a R e la ç ã o d e E m p r e g o ”, d e Cristiano Carrilho S. de Medei
ros,^ l e mb r a n d o este, ainda, a s s u as diversas formas: por iniciativa d o e m pregado, d o empregador, d e a m b o s conjuntamente, e a s q u e n ã o t e m c o m o b a s e a iniciativa d a s partes, o u seja, a s decorrentes d e força, maior, factum príncipes, terminação judicial, morte e extinção d a empresa.
Igualmente, n o direito francês, a i é m d a c e s s a ç ã o d o contrato d e tra
balho decorrente d o s e u término (prazo determinado), há, t a m b é m , a ruptu
ra d o contrato d e trabaího a prazo indeterminado pela iniciativa d o trabalha
dor (demissão), pela iniciativa d o e m p r e g a d o r (dispensa), e, ainda, pela saída negociada (iniciativa d e a m b a s a s partes).*21
A idéia d a proteção contra despedida arbitrária e injustificada foi consagra
d a n o art. 7 o, inciso I, d a Constituição d a República Federativa d o Brasil, q u e estipula ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei com
plementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos"
Leonardo Vieira Wandeli,* 1 2 (3) c o m bastante propriedade, lembra q u e
"As relações d e trabalho n o Brasil v ê m s e n d o caracterizadas pelo elevado índice d e rotatividade n o emprego. C o m a introdução d o regi-
C) Juíza Titular de Vara aposentada do Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região.(1) “Terminação da relação de emprego", publicado em ww.juristaonline/arquivos/trabalbista/
terniinacao.htm.
(2) Direito do trabalho: o pedido de demissão e a despedida explicadas por Me CARINE ÒÚRRIEU-DIEBOLT, na SOS-NET servidor de auxílio jurídico gratuito, http://sos-net.eu.org/tra- vail/index.htm
(3) "Despedida Ausiva", LTr, 23004, p. 15.
m e d o F G T S , e m 1966, substituindo a indenização por t e m p o d e ser
viço e a estabilidade decenal, esse índice a umentou, atingindo a mais alta taxa d a A m ér i c a Latina e u m a d a s maiores d o m u n d o . ”
Cláudio Armando Couce de Menezes, 141 por s e u turno, analisando a
“proteção ao contrato de emprego", escreve q u e
n ã o h á qualquer limitação à despedida coletiva (ao contrário d o q u e s e d á e m diversos países), a o encerramento sumário e total d a s ativida
d e s das empresas, causador d o d e s e m p r e g o e m massa, e à dispensa sumária d o obreiro, resultante d e m e r o capricho d o empregador.”
A C o n v e n ç ã o 1 5 8 d a O I T — q u e c h e g o u a ser ratificada pelo C o ng r e s s o Nacional através d o Decreto-legislativo n. 68, d e 1 6 d e setembro d e 1 9 92 e p r om u l g a da e m 1 0 d e abril d e 1996, s e n d o p o u c o depois denunciada pelo governo brasileiro, através d o Decreto n. 2.100, d e 2 0 d e d e z e m b r o d e 1 9 96 — estabelece, e m s e u art. 4 o, q u e “Não se porá fim à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isto causa justificada relacionada com sua capacidade ou sua conduta, ou baseada nas necessidades de funciona
mento da empresa, estabelecimento ou serviço", estabelecendo, assim, re
gras q u e dificultam o exercício d o direito potestativo d o e m p r e g a d o r d e res
cindir o contrato d e trabalho s e m justa c a us a o u d e forma arbitrária.
Prevê, ainda, e m s e u art. 9 o, a inversão d o ô n u s d a prova, p a s s a n d o para o e m p r e g a d o r o ô n u s d e c o m p r o v a r a existência de u m motivo válido para a dispensa, o que, por sinal, t a m b é m ocorre n o direito francês, c o m o aponta Cláudio Armando Couce de Menezes,®
"E por falar e m processo, c a b e destacar, outrossim, q u e o direito fran
c ê s traz para o o m b r o d o e m p r e g a d o r aquilo q u e lá é d e n o m i n a d o
“risque d e la preuve" q u e n a d a mais é q u e a aplicação d o princípio d o
“in dubio pro operário”. C o m efeito, dispõe o artigo o art. 122-14-3 q u e s e a l g u m a dúvida subsiste sobre a seriedade e existência d a causa, ela beneficiará o empregado."
Analisando a C o n v e n ç ã o 158, d a OIT, Arnaldo Sussekind ,4 5 (6) c o m a sua autoridade, assevera q u e
"... a previsão d a “indenização a d e q u a d a ”, tal c o m o a “indenização compensatória” d o art.7, I, d a Constituição brasileira, exclui, s e adota
d a pela legislação nacional, a reintegração d o trabalhador c o m o fór
m u l a d e reparação d a despedida injustificada o u arbitrária. Daí a c o m -
(4) “Artigo “Proteção ao contrato de trabalho e ao emprego noBrasir, inRevista do Tribunal Superior do Trabalho, ano 68 — n. 1 — janeiro a março de 2002, p.155.
(5) Artigo citado, inRevista do Tribunal Superior do Trabalho, Ano 68 — n. 1 — janeiro a março de 2002 p, 158.
(6) “A compatibilidade entre a Convenção OIT-158 e a Constituição Brasileira”,in Revista LTr, vot.
60, n. 3, março de 1996.
94 REVISTA D O T R T D A 15" R E G I Ã O — N. 25 — D E Z E M B R O , 2004
pleta sintonia entre o s dispositivos e x a m i n a d o s d a C o n v e n ç ã o e a Lex Fundamentalis d o n o s s o país (que):
a) extinguiu o direito d e estabilidade n o e m p r e g o , antes adquirida c o m caráter geral, a p ó s d e z a n o s d e serviços (art. 7 o, I);
b) previu c a s o s especiais d e estabilidade provisória, c o m direito à reintegração {'art. 8°, VIII, e art. 10, II, A D C T ) ;
c) estendeu a todos o s e m p r e g a d o s o regime d o F G T S , c o m acrésci
m o , d e indenização por despedida arbitrária o u s e m justa c a u s a (art, 7 o, III e art. 10,1, ADCT)".
N o m e s m o sentido s e manifesta Arion Sayão Romita,m a o s e referir à estabilidade:
“A constituição n ã o d e u guarida à estabilidade c o m o regra geral. Pre
feriu adotar m e d i d a s que, s e m proibirem a despedida arbitrária, a p e n a s a dificultam. Prevê o aviso prévio (art. 7 o, XXI), a indenização (art.
10
°, I d a s disposições constitucionais transitórias) e a contribuição adicional para o financiamento d o s e gu r o - d e s e m p r e g o (art. 239, § 4°)' Diante d a tendência q u e v e m s e verificando n a doutrina acerca d a inconstitucionalidade d a d e nú n c i a d a C o n v e n ç ã o 1 5 8 d a OIT, c o m cujo entendimento c o m u n g o , c o m o exporei adiante, e diante d a similitude d e s u a s n o r m a s c o m a s n o r m a s d e proteção contra a d i sp e n s a n o direito francês, cuidarei d e e x am i n a r a s f o rm a s d e dispensa nele prevista, c o m o intuito d e trazer u m a contribuição n o estudo d a dispensa arbitrária, a l é m d e fazer u m a proposta — a o final — d e aplicação d o direito c o m p a r a d o nesta matéria.
A s diversas f o r m a s d e d i s p e n s a n a F r an ç a
O direito francês n ã o s e refere, d e m o d o específico, à dispensa arbi
trária, c o m o m e n c i o n a d a n o art. 7°, inciso I, d a Constituição d a República Federativa d o Brasil d e 1988, s e n d o certo, porém, q u e a partir d a Lei d e 13 d e julho d e 1973, a dispensa d e v e ser f u n d a m e n t a d a , seja e m u m m o t i v o p e s s o a l (que diga respeito à p e s s o a d o e m p r e g a d o , ) seja por m o t i v o s e c o n ô m i c o s (motivos estranhos a p e s s o a d o empregado).
D e qualquer m o d o , o e m p r e g a d o r n ã o p o d e d i s p e n s a r u m e m p r e g a d o s e m m o t i v o real e sério, s o b p e n a d e ser a dispensa considerada a b u siva e, neste caso, terá o e m p r e g a d o r q u e pagar a o e m p r e g a d o u m a inde
nização compensatória elevada.t0) 7 8
(7) Obra citada, in Revista LTr, vol. 53. n. 4, abril de 1989. p. 401.
(8) Droit du travail: si vous êtes titulaire d'um CDI: la démission explicada por Me CARINE DURRIEU-DIEBOLT, na SOS-NET servidor de auxilio jurídico gratuito http://sos-net.eu.org/travail/
cdi2.htm
C o m o salienta, ainda, Claudio Armando Couce de Menezes ,l9)
" O licenciement p o d e ser individual, coletivo, por motivo pessoal ou e c onómico. O coletivo é aquele q u e envolve diversas p e s s o a s por motivo económico. J á o licenciement individual p o d e ser originário d e u m motivo pessoal o u económico.”
A d i s p e n s a p o r m o t i v o pessoal a) O motivo real e sério
C o m o mencionado, n a França a dispensa d e v e ser f u n d a m e n t a d a e m u m motivo real e sério, n o s termos d a Lei d e 1 3 d e julho d e 1 9 7 3 (n. 73-680 d e 1 3 d e julho d e 1973, art. 3, Journal Officiel d e 1 8 d e julho d e 1973), n ã o fornecendo tal lei, porém, n e n h u m a definição d a n o ç ã o d e “motivo real e sério", s e n d o tal definição fixada pela jurisprudência d a Corte d e Cassação.
O motivo é real s e o s fatos c e nsurados d o trabalhador s ã o exatos, verdadeiros, precisos e objetivos.
O motivo sério é aquele q u e torna impossível a continuidade d a rela
ç ã o d e trabalho, a n ã o ser c o m prejuízos para a empresa.
Pode ocorrer a dispensa na ausência de falta, pois o motivo real e sério n ã o implica necessariamente e m u m falta d a parte d o trabalhador.
Extrai-se d a jurisprudência alguns exemplos d e motivos reais e sérJos:t,0,
— R e c u s a d e u m a m u d a n ç a justificada pelo interesse d o serviço {Corte d e C assação, C â m a r a Social, 1 4 d e m a i o d e 1987, n. 8 4 — 45.307).
— Insuficiência d o s resultados (Corte d e C a ss a ç ã o , C â m a r a Sociai, 2 7 d e m a r ç o d e 1985, n. 8 3 — 40.690).
— inaptidão para o trabalho (Corte d e Cassação, C â m a r a Social, 2 5 d e fevereiro d e 1985, n. 8 4 — 40.446).
— A b st e n ç ã o voluntária d o trabalhador e m aprender u m n o v o m é t o d o d e trabalho, diante daqueles q u e s e t o m a r a m inaptos à s n o va s condi
ç õ es d e trabalho impostas pela clientela d a e m p r e s a (Corte d e C a s sação, C â m a r a Social, 2 2 d e outubro d e 1991, n. 9 0 — 43.412).
— R e c u s a d o trabalhador e m seguir a s instruções d o e m p r e g a d o r (Corte d e Cassação, C â m a r a Social, 7 d e n o v e m b r o d e 1984, n. 8 2 — 42.220).
— Altercação c o m o e m p r e g a d o r (CortQ d é Cassação, C â m a r a Social, 2 4 d e outubro d e 1991, n. 9 0 — 41.856). 9 1 0
(9) Artigo "Proteção ao contraio de trabalho e ao emprego no Brasir, inRevista doTribunat Superior do Trabalho, Ano 68 — n. 1 — janeiro a março de 2002
(10) Droit du travail: si vous êtes titulaire d'um CDI: la démission explicada por Me CABINE DURRIEU-DIEBOLT, na SOS-NET servidor de auxilio jurídico gratuito http://sos-nel.eu.org/travail/
cdi2.htmS3
96 REVISTA D O T R T D A 15a R E G I Ã O — N. 25 — D E Z E M B R O , 2004
E x e m p l o s d e inexistência de motivo real e sério:'"’
— A perda d e confiança alegada pelo e m p r e g a d o r n ã o constitui e m si u m motivo d e dispensa (Corte d e C a ss a ç ã o , C â m a r a Social, 2 9 d e n o v e m b r o d e 1990, n. 8 7 — 40.184).
— A s dificuldades d e relacionamento n ã o constituem u m motivo real e sério (Corte d e Cassação, C â m a r a Social, 2 5 d e junho d e 1997, n. 9 5
— 42.451).
— O e m p r e g a d o r n ã o p o d e dispensar por motivo relacionado à vida privada d o trabalhador, s e o s e u c o m p o r t a m e n t o originou-se d o tipo d e trabalho exercido, causando-lhe u m distúrbio (Corte d e Cassação, C â m a r a Social, 2 2 d e janeiro d e 1992, n. 9 0 — 42.517).
b) A dispensa por falta gra ve:
T a m b é m n ã o existe u m a definição legal d e falta grave, fornecendo a jurisprudência a s u a noção. N a apreciação c a so a c a s o e d e acordo c o m as circunstâncias, o s juízes d e c i d e m s e h á o u n ã o falta grave, q u e torna i m p o s sível a continuidade d o contrato d e trabalho.
A dispensa por falta grave gera s o m e n t e o p a g a m e n t o d a indenização d a s férias remuneradas, p e rd e n d o o e m p r e g a d o o direito a o aviso prévio e à indenização d e dispensa .
E x e m p l o s d e falta grave:"2’
— Atos d e indisciplina reiterados e deliberados (Corte d e Cassação, C â m a r a Social, 8 d e junho d e 1979, n. 7 8 — 40.757).
— R e c u s a reiterada d e executar u m trabalho relevante, inserido n a s obrigações d o trabalhador (Corte d e Cassação, C â m a r a Social, 1o d e d e z e m b r o d e 1982, n. 8 0 — 41.593).
— Violência exercida e m horário e n o local d e trabalho (Corte d e C a s sação, C â m a r a Social, 21 d e outubro d e 1987, n. 8 5 — 40.413).
— Estado d e e m br i a g u ez d e u m trabalhador q u e trabalha c o m m á q u i n a s perigosas e coloca e m perigo s u a s e g u r a n ç a e a d o s outros (Corte d e C a ss a ç ã o , C â m a r a Social, 21 d e julho d e 1981, n. 7 9 — 42.077).
— Crítica à direção d a sociedade prejudicando a e m p r e s a (Corte d e Cassação, C â m a r a Social, 1 3 d e julho d e 1989, n. 8 9 — 43.373).
— Desvio d e clientela pelo trabalhador, e m s e u proveito. (Corte d e C a ss a ç ã o , C â m a r a Social,.2 4 d e janeiro d e 1991, n. 8 9 — 42.163). 1 1 1 2
(11) Idem.
(12) Idem, em htlp://sos-r\e!.eu.org/travaü/4
c) A dispensa por falta gravíssima
C o m o n o motivo real e sério e n a falta grave, n ã o existe u m a defini
ç ã o legal d a falta gravíssima, fixando a jurisprudência o s critérios para s u a apuração.
A falta gravíssima é a q u e acarreta a s s a n ç õ e s m a is duras para o trabalhador, posto q u e ele perde s e u direito a o aviso prévio, à s s u a s indeni
z a çõ e s d e dispensa e à indenização d a s férias remuneradas, pois tal falta s u p õ e a intenção d e lesar o empregador, q u e deverá a p e n a s entregar a o e m p r e g a d o o s d o c u m e n t o s obrigatórios d e final d e contrato.
O s e x e m p l o s d e falta gravíssima s ã o raros:(,3)
— O fato d e u m trabalhador ter procurado e n g a n a r s e u e m p r e g a d o r a o declarar c o m o acidente d o trabalho u m acidente ocorrido n a s u a vida privada (Corte d e C a ss a ç ã o , C â m a r a Social, 1 2 d e m a r ç o d e 1992, F O R O O ) .
— R o u b o d e material o u desvio d e u m a parte d a receita e m proveito d o trabalhador.
d) A dispensa irregular e/ou abusiva.
A dispensa irregular distingue-se d a dispensa abusiva, ocorrendo a primeira q u a n d o n ã o h á m o t i v o “ real e sério” (art. L. 1 2 2 — 1 4 — 4 d o C ó d i g o d o trabalho); é aquela dispensa procedida pelo e m p r e g a d o r s e m razão legítima e m relação à p e s s o a d o trabalhador.
O e m p r e g a d o beneficia-se d o s m e s m o s direitos d e v i d o s n o s c a s o s d e d i s p e n s a p o r c a u s a real e séria : aviso prévio, indenização d e dispensa e indenização d a s férias remuneradas.
— N o c a s o d o s trabalhadores q u e c o n t a m c o m m e n o s d e dois a n o s d e serviço q u a n d o d a dispensa e para o s trabalhadores e m p r e g a d o s e m e m p r e s a s q u e p o s s u a m m a i s d e 1 0 trabalhadores, o Tribunal p o d e propor a reintegração d o e m p r e g a d o n a empresa, c o m todas a s vantagens adqui
ridas. S e u m a d a s partes recusar, a reintegração torna-se impossível, defe
rindo o Tribunal a o e m p r e g a d o u m a indenização q u e n ã o p o d e ser inferior a o s salários d o s seis últimos m e s e s (art. L. 1 2 2 — 1 4 — 4, alínea 1, e L. 122- 1 4 — 5 d o C ó d i g o d o Trabalho), e n t e n d e n d o a jurisprudência, outrossim, q u e esta indenização é u m m í n i m o q u e o e m p r e g a d o p o d e pretender, p o d e n d o obter vantagens maiores, s e justificar u m prejuízo superior a o míni
m o estabelecido e m lei.
O s d e m a i s trabalhadores d i spensados a b us i v a m en t e p o d e m postu
lar u m a indenização calculada e m função d o prejuízo q u e sofreram (art. L.
1 2 2 — 1 4 — 5 d o C ó di g o d o Trabalho). A prova d o prejuízo a eles incumbe. 1 3
(13) Idem, e m http://sos-net.eu.Org/travail/598 REVISTA D O T R T D A 15" R E G I Ã O — N. 25 — D E Z E M B R O , 2004
Ouirossim, o Tribunal p o d e ordenar o reemboiso, pelo empregador, a todos o s o r ganismos d e todas o u parte d a s indenizações d e d e s e m p r e g o p a g a s a o trabalhador dispensado, d o dia d e s u a dispensa até o dia d o julgamento peio Tribunal, dentro d o limite d e seis m e s e s d e indenização d e d e s e m p r e g o por e m p r e g a d o (art. L. 1 2 2 — 1 4 — 4, alínea 2 d o C ó d i g o d o Trabalho).
A d i s p e n s a irregular é aquela q u e ocorre s e m observância a o proce
dimento necessário, p o r é m por u m motivo “ real e sério ” {art. L. 1 2 2 — 1 4 — 4 d o C ó di g o d o trabalho). Por exemplo: ausência d e c o n v o c a ç ã o para u m a entrevista prévia dentro d a s condições d o art. L. 1 2 2 — 41 (Corte d e C a s s a ção, C â m a r a Social, 2 6 d e m a i o d e 1993, n. 8 8 — 42.314).
e) A dispensa por inaptidão psíquica não profissional.
A inaptidão psíquica não profissional d e ve necessariamente ser c o ns tatada pelo m é di c o d o trabalho. A inaptidão definitiva d e u m e m p r e g a d o para exercer s e u cargo d e v e ser constatada por dois e x a m e s m é di c o s e realizados n o e s pa ç o d e d u a s s e m a n a s (art. R. 241 — 51 — 1 d o Código d o trabalho).
O e m p r e g a d o r d e v e reclassilicar o e m p r e g a d o , levando e m conta as propostas e indicações d o m é d i c o d o trabalho (art. L. 1 2 2 — 2 4 — 4 d o C ó di g o d o trabalho). É d o e m p r e g a d o r a iniciativa d a pesquisa d o cargo d e reclassiíicação, m e s m o q u e o e m p r e g a d o n ã o manifeste o desejo d e retor
nar a o trabalho.
Q u a n d o a proposta d e reclassificação importar e m modificação d o contrato d e trabalho, o e m p r e g a d o p o d e recusar a reclassificação proposta, n ã o constituindo tal recusa u m a falta, m e s m o q u e esta n ã o importe modifi
c a ç ã o d o contrato d e trabalho.
O e m p r e g a d o r pode, então, formular n o va s propostas d e reclassifica
ção, o u proceder à dispensa, por impossibilidade d e reclassificação (Corte d e C assação, C â m a r a Social, 9 d e abril d e 2002, B C V n.122). O e m p r e g a dor d e v e esclarecer n a carta d e dispensa a incapacidade d o e m p r e g a d o e detalhar a impossibilidade d e encontrar u m cargo compatível c o m s e u esta
d o d e saúde.
O e m p r e g a d o t e m direito a u m a indenização iegal o u convencional d e dispensa, u m a indenização compensatória d e férias r e m u n e r a d a s e, s e for o caso, o p a g a m e n t o d e indenização d e não-concorrência. A indenização d o aviso-prévio n ã o será devida, s e o e m p r e g a d o n ã o estiver apto a retornar a o cargo o c u p a d o anteriormente.
A d i s p e n s a p o r m o t i v o e c o n ô m i c o
O art. L. 321 — 1 d o C ó di g o d o trabalho prevê q u e
“ Constitui u m a dispensa por motivo e c o n ô m i c o a dispensa efetuada
pelo e m p r e g a d o r por u m o u mais motivos n ã o relacionados à p e ss o a
d o trabalhador resultante d e u m a s u p r e s s ã o o u transformação d o e m p r e g o o u d e u m a modificação substancial d o contrato d e trabalho, seguidas, n o ta d amente, d e dificuldades e c o n ô m i c a s o u m u d a n ç a s tecnológicas.”
Q u a n d o h á u m conflito sobre a natureza e c o n ô m i c a d o motivo d a dis
pensa, o s julgadores e x a m i n a m s e a dispensa decorre, efetivamente, por motivo e c on ô m i c o, o u s e ocorre a p e n a s para dispensar u m trabalhador s e m motivo real e sério, esclarecendo a jurisprudência, t a m b é m , a n o ç ã o d e dispensa por motivo econômico.
E x e m p l o s d e a u s ê n c i a d e m o t i v o e c o n ô m i c o para a dispensa:'1'"
— C u st o elevado d o trabalho d e u m trabalhador e situação financeira d a e m p r e s a lhe permitem assegurar o s e n ca r g o s (Corte d e C a s s a ção, C â m a r a Social, 1 6 d e m a r ç o d e 1994, n. 9 2 — 43. 094).
— O b ri g a ç ã o d e a d a p t a ç ã o d o s trabalhadores à evolução d e s e us e m pr e g o s , modificação substancial d o contrato, concordância d o tra
balhador para u m a formação d e curta duração e, recusa d o e m p r e g a dor (Corte d e C assação, C â m a r a Social, 1 9 d e outubro d e 1994, n. 9 2
— 41.583).
E x e m p l o s d e m o t i v o e c o n ô m i c o para a dispensa:051
— Dificuldades econômicas, recusa d o trabalhador d e proposta d e redução d e horário. (Corte d e Cassação, C â m a r a Social, 1 0 d e m a r ç o d e 1993, n. 91 — 4 1 1 2 9 668).
— M u d a n ç a s tecnológicas, Informatização, tentativa d e r e m a n e j a m e n t o e inadaptação d e u m trabalhador (Corte d e Cassação, C â m a r a Social, 7 d e outubro d e 1992, n. 8 9 — 45.503).
— S u p r e s s ã o d e empregos, m u d a n ç a , f e chamento d e u m estabeleci
mento, e exercício d a atividade e m outros lugares (Corte d e C a s s a ção, C â m a r a Social, 5 d e abril d e 1995, n. 9 3 — 42.690).
N a dispensa por motivo e c onômico, o e m p r e g a d o r d e v e enviar a o e m p r e g a d o q u e conte c o m pelo m e n o s dois a n o s d e trabalho, u m a Infor
m a ç ã o escrita sobre a possibilidade d e aderir a u m a c o n v e n ç ã o d e c o n v e r são, dispondo o e m p r e g a d o d e u m prazo d e vinte e u m dias para aceitar o u recusar esta convenção. '
C o m o aponta Leonardo Tolede de Resende ;|16)
“A c o n v e n ç ã o permite a o assalariado u m a f o rm a ç ã o profissional d e c onversão durante o lapso temporal m á x i m o d e seis m e se s , período 1 4 1 5 1 6
(14) Idem, em http://sos-net.eu.org/travail/cdi2.htm»?(15) Idem, ibidem.
(16) Artigo citado, p. 111.
100 REVISTA D O T R T D A 15a R E G I Ã O — N. 25 — D E Z E M B R O , 2004
durante o qual ele receberá u m a alocação especifica c o m a m a n u t e n ç ã o total d a s u a cobertura social. P o r outro lado, para estimular o empregador, u m incentivo financeiro e fiscal é previsto n a hipótese d e contratação d o s assalariados beneficiários d a v e rb a a c i m a m e n c i o n a d a (grifos meus).”
N o c a so d e contestação d a dispensa, pelo e m p r e g a d o , o juiz verifica s e o motivo e c o n ô m i c o invocado pelo e m p r e g a d o r é verdadeiro e s e o pro
c edimento foi d e v i d a m e n t e respeitado, e n a s u a falta, p o de r á juiz decidir q u e s e trata d e u m a dispensa abusiva o u irregular, s e n d o aplicáveis a s respectivas sanções.
A l é m disso, o e m p r e g a d o r p o d e incorrer e m s a n ç õ e s n o caso, por exemplo, d e ausência d e processo d e eleições d o s representantes d e p e s soal (novo art. L 321-2-1 d o C ó di g o d o trabalho).
A s c o n s e q ü ê n c i a s d a d i s p e n s a p a ra o e m p r e g a d o e para o e m p r e g a d o r O s direitos e obrigações d o e m p r e g a d o e d o e m p r e g a d o r variam c o n f o rm e o s diferentes tipos d e dispensa.
N a dispensa por motivo pessoal e n a dispensa por c a u s a real e séria o e m p r e g a d o s e beneficia d o s direitos seguintes: aviso-prévio, indenização d e dispensa, indenização d a s férias r e m u n e r a d a s e d o c u m e n t o s d e final d e contrato.
O aviso-prévio é devido pelo e m p r e g a d o e pelo empregador, c o m a diferença d e q u e n o c a s o d o pedido d e d e m i s s ã o , diferentemente d a dis
pensa, a lei n ã o prevê u m a duração mínima, resultando s e u prazo d a c o n v e n ç ã o coletiva, d o acordo d a categoria, d o s u s os praticados n a localidade o u n a profissão, o u d o contrato d e trabalho, variando d e alguns dias a dois o u três meses.
N o c a so d e dispensa, a lei fixa u m a duração m í n i m a a ser respeitada, d e acordo c o m a t e m p o d e serviço d o e m p r e g a d o n a e m p r e s a (art. 1 2 2 — 6 d o C ó di g o d o trabalho):
— M e n o s d e seis m e s e s d e t e m p o d e serviço: s e g u n d o a c o n v e n ç ã o coletiva e m q u e o s usos forem omissos.
— T e m p o d e serviço d e 6 m e s e s a m e n o s d e 2 anos: prazo m í n i m o d e u m m ê s d e aviso prévio
— T e m p o d e serviço d e 2 a n o s e mais: prazo m í n i m o d e dois m e s e s d e pré-aviso.
A c o n v e n ç ã o coletiva, o acordo coletivo d a categoria o u d e empresa, o contrato d e trabalho o u o s u s os d e c a d a profissão (ou categoria profissio
nal) p o d e m prever disposições m a is favoráveis a o e m p r e g a d o , a s quais
serão p l e n a m e n t e aplicáveis.
A indenização compensatória d o aviso-prévio n ã o p o d e ser reduzida pelo fato d e q u e o e m p r e g a d o encontrou n o v o e m p r e g o durante o curso d o aviso-prévio (Corte d e Cassação, C â m a r a Social, 2 7 d e n o v e m b r o d e 1991).
Durante o período d e pré-aviso, o contrato d e trabalho s e executa n a s m e s m a s condições e mediante a m e s m a r e m u n e r a ç ã o anteriores, n a d a se alterando, exceto o direito d o e m p r e g a d o d e ausentar-se por a i g u m a s h o ras, para procurar n o v o e m p r e g o durante o curso d o pré-aviso, s e n d o q u e e m geral, o e m p r e g a d o é beneficiado c o m d u a s horas diárias, salvo c o n v e n ç ã o coletiva o u usos contrários.
A s c o n v e n ç õ e s coletivas o u o s u s os p r e v e e m geralmente a possibili
d a d e d e reagrupar estas horas n o curso o u a o fim d o aviso-prévio c o m a concordância d o empregador.
O aviso-prévio n ã o é s u s p e n s o pelo d e s c a n s o remunerado, peio i m pedimento a o trabalho seguido a u m acidente d e trabalho o u pela licença maternidade. O i m p e d i m e n t o a o trabalho por motivo d e d o e n ç a t a m b é m n ã o s u s p e n d e o pré-aviso.
N o c a so d e falta g r a v e d o e m p r e g a d o n o c u r s o d o aviso prévio, p o d e rá ser o m e s m o d e s p e d i d o ¡mediatamente, s e m direito a indenização compensatória.
N o c a so d e falta g r a v e d o e m p r e g a d o r , o e m p r e g a d o poderá deixar o serviço ¡mediatamente, c o ns e r v a nd o s e u direito à s s u as indenizações.
N o s dois casos, e m h a v e n d o contestação n a justiça, c o m p e t e à parte q u e alega a falta grave o ô n u s d a prova d e s u as alegações.
A i n de nização d e d i s p e n s a é devida n o s casos d e dispensa por c a u s a real e séria, dispensa e c o n ô m i c a e dispensa abusiva, n o contrato d e trabalho p o r t e m p o i n de t e r m in a d o e q u e contar c o m 2 a n o s d e serviço ininterruptos a serviço d o m e s m o e m p r e g a d o r (art. L. 1 2 2 — 9 d o Código d o Trabalho).
N o s c a so s d e dispensa por falta grave o u por falta gravíssima, d e m i s são, e d o e m p r e g a d o c o m m e n o s d e dois a n o s d e serviço, n ã o h á previsão d e indenização d e dispensa, s e n d o q u e e m todas essas hipóteses, porém, a c o n v e n ç ã o coletiva o u o contrato p o d e assegurar condições m a is vantajo
s a s para o e m p r e g a d o , aplicando-se a este, neste caso, a s disposições m a i s favoráveis.
A indenização d e dispensa é calculada à razão d e 1/10 d o m ê s por a n o d e serviço, m a is 1/15 d o m ê s por a n o d e serviço até 1 0 a n o s d e serviço.
O salário q u e serve d e b a s e d e cálculo para a indenização é o salário m é d i o d o s três últimos m e s e s d e trabalho efetivo precedentes à dispensa.
Este montante é u m m í n i m o legal, pois o contrato d e trabalho o u a
c o n v e n ç ã o coletiva p o d e m prever indenizações maiores.
102 REVISTA D O T R T D A 15a R E G I Ã O — N. 25 — D E Z E M B R O , 2004
P o r outro lado, esta indenização n ã o possui natureza salarial, m a s, sim, indenizatória (perdas e danos), e, por conseqüência, n ã o incidem as contribuições sociais, o s impostos e taxas sobre a renda.
Até a lei d e m o de rnização social d e 1 7 d e janeiro d e 2002, o montante d a indenização d e dispensa n ã o variava c o nf o r m e o motivo d a dispensa, p a s s a n d o o art. L. 1 1 3 d a lei n o v a a operar daí por diante u m a distinção, indicando q u e a taxa d a indenização será diferenciada, c o nf o r m e o motivo d a dispensa, s e é e c o n ó m i c a o u não, s e n d o fixada a dobra d a indenização legal d e dispensa e c o n ô m i c a pela via regulamentar, à b a s e d e 1/10 à 1/5 d o m ê s d e salário por a n o d e serviço.
A s i n d e n i z a ç õ e s d a s férias r e m u n e r a d a s s ã o devidas a o e m p r e g a d o n o c a s o d e d e m i s s ã o o u d e dispensa (exceto n a dispensa por falta gravíssima).
Elas s ã o devidas s e o e m p r e g a d o n ã o cumpriu todas a s férias r e m u neradas a q u e t e m direito, o u seja, dois dias e m e i o por m ê s d e trabalho durante o período entre 1 junho e 31 d e maio.
O e m p r e g a d o p o d e escolher entre dois m o d o s d e cálculo, aquele q u e lhe for m a is favorável:
1
°).será d e 1/10 d o salário g a n h o a contar de. 1 junho p a s s a d o até a saída d o e m p r e g a d o d a empresa.
2
o) será o salário correspondente a o n ú m e r o d e dias d e férias r e m u n e r a d a s q u e restam devidas, n o salário-hora d o m ê s d e d e z e m b r o (por e x e m p l o : s e o e m p r e g a d o t e m direito a vinte dias d e férias, ele terá direito a vinte dias d o salário correspondente).
O s d o c u m e n t o s d e final d e contrato são: o certificado d e trabalho e atestado A S S E D I C , p o d e n d o haver, t a m b é m , u m recibo d e quitação geral, s e n d o este último facultativo.
O art. L 1 2 2 — 1 6 d o C ó di g o d o trabalho obriga o e m p r e g a d o r a entre
gar u m certificado d e trabalho a o e m p r e g a d o n a ruptura d e s e u contrato, o qual d e v e conter certas m e n ç õ e s obrigatórias: a data d e entrada e d e saída d o e m p r e g a d o , a natureza d o trabalho ocupado, ou, s e for o caso, o s cargos s u ce s s i v am e n t e o c u p a d o s e o s períodos correspondentes.
Certas m e n ç õ e s facultativas p o d e m ser acrescentadas. P o r exemplo:
“livre d e todos o s compromisso"; esta m e n ç ã o constata a p e n a s o final d a s relações contratuais.
Certas m e n ç õ e s s ã o vedadas, tais c o m o as m e n ç õ e s discriminatórias ou suscetíveis de causar pre¡uízo ao empregado. O e m p r e g a d o poderá exi
gir, neste caso, u m certificado d e trabalho q u e s e r e s u m a aquelas m e n ç õ e s
obrigatórias.
S e o e m p r e g a d o r s e recusar a entregar o atestado A S S E D I C a o e m pregado, este p o d e requerer a s perdas e d a n o s (Corte d e Cassação, C â m a r a Social, 19 d e fevereiro d e 1992).
A lei d e m o d e r n i z a ç ã o social d e 1 7 d e janeiro d e 2 0 0 2 (Lei n. 2002- 73, d e 1 7 d e janeiro d e 2002, art. 187, Journal Officiel d e 1 8 d e janeiro d e 2002) modificou p r of u n d a me n t e o alcance d o recibo d e quitação geral. Daí por diante, “quando um recibo de quitação geral é entregue e assinado pelo empregado ao empregador por ocasião da rescisão ou da expiração de seu contrato, ele terá o valor de um simples recibo das quantias que ali figuram.” (art. L. 1 2 2 — 1 7 modificou d o C ó d i g o d o trabalho) (grifos m e us ) .
Anteriormente, o recibo d e quitação geral tinha u m efeito iiberatório d e todos o s e l e m e n t o s d a r e m u n e r a ç ã o q u e ali e s t a v a m m e n c i o n a d o s e o e m p r e g a d o dispunha d e u m prazo d e dois m e s e s para contestá-lo, e n o silencio, tal recibo tornava-se definitivo e o e m p r e g a d o n ã o poderia mais contestar o montante d a s quantias indicadas n o recibo.
Esta n o v a disposição p a s s o u a limitar a valor jurídico d o recibo d e quitação geral — q u e p a s s o u a ser u m simples d o c u m e n t o facultativo, s e m efeito liberatório para o e m p r e g a d o r e os efeitos jurídicos deste d o c u m e n t o s ã o restritos a d e u m simples recibo d a s quantias q u e ali figuram expres
s a m e n t e — , b e m c o m o suprimiu o prazo d e preclusão d e dois m e s e s até então fixado para a denunciação deste documento.
S e o e m p r e g a d o r s e recusar a entregar o.ates.tado A S S E D I C , o e m p r e g a d o p o d e solicitar à inspeção d o trabalho e a o A S S E D I C q u e faça u m a vistoria n o e m p r e g a d o r . O e m p r e g a d o r dispõe d e u m prazo d e quin
z e dias para enviar o atestado A S S E D I C , s o b p e n a d e incorrer n a p e n a d e multa d e 5 a classe (10.000 francos, n o m á x i m o ) . O e m p r e g a d o pode, Igualmente, solicitar a o conselho d e prud’h o m m e s c o m p e t e n t e a entre
g a deste d o c u m e n t o , s o b astreintes d e u m a s o m a e m dinheiro por dia d e atraso.
A aplicabilidade imediata no Brasil da proteção costitucionat contra a dispensa arbitrária
A proteção contra a dispensa arbitrária já encontra-se e x pr e ssamente prevista n o inciso I d o art. 7° d a Constituição d a República Federativa d o Brasil, s e n d o q u e a “lei c o mp lementar” ali m e n c i o n a d a a p e n a s regulará as s a n ç õ e s aplicáveis n o c a so d e d e s c u m p h m e n t o daqueia proteção, tendo aquele dispositivo aplicação imediata, n o s t e rm o s d o § 1° d o art. 5° d a Constituição Federal d e 1988, “in verbid'
§ 1° — A s n o r m a s definidoras d o s direitos e garantias fundamentais
t ê m aplicação imediata.
104 REVISTA D O T R T D A 15“ R E G I Ã O — N. 25 — D E Z E M B R O , 2004
Neste sentido o entendimento d e Octávio Bueno Magano :(17) 1 8 1 9
“Q u e r isso dizer q u e a lei c o m p l e m e n t a r n ã o deverá surgir para tornar exequível o s conceitos d e d e s p e d i d a arbitrária c o m o u s e m justa, m a s tão s o m e n t e a fim d e regular a indenização compensatória, n o c a so d e a rescisão contratual verificar-se s e m observância d a s limita
ç õ e s constitucionais.”
J o s é Afonso d a SiIva|,B> também se manifesta no mesmo sentido da aplicabilidade imediata da referida garantia constitucional, entendendo, porém, que a lei complementar "apenas virá determinar o s limites d e s s a aplicabilidade, c o m a definição d o s elementos (despedida abusiva e justa causa) q u e manifestem s u a eficácia, inclusive possível conversão e m inde
nização compensatória d e garantia d e p e rm a n ê n ci a n o emprego."
Entendo, contudo, q u e a definição d e dispensa arbitrária já encontra- s e fixada n a legislação ordinária, o u seja, n o artí 1 6 5 d a C L T:
Art. 1 6 5 — O s titulares d a representação d o s e m p r e g a d o s nas CIPA(s) n ã o p o d e r ã o sofrer d e sp e d i d a arbitrária, e n te n d e n do - s e c o m o tal a q u e n ã o s e fundar e m motivo disciplinar, técnico, e c o n ô m i c o o u financeiro.
Tal dispositivo p o d e e d e v e ser aplicado e m relação a todos o s traba
lhadores, protegidos q u e estão contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Nesta linha d e raciocínio, conclui-se q u e a C o n v e n ç ã o 1 5 8 d a O I T é p / en a m e n te compatível com a nossa Constituição, como já sustentado por diversos autores, s e n d o a m e s m a aplicável, ainda, n o s termos d o §
2o d o art. 5 o:
§
2o — O s direitos e garantias expressos nesta constituição n ã o exclu
e m outros decorrentes d o regime e d o s princípios por ela adotados, o u d o s tratados internacionais e m q u e a república federativa d o brasil seja parte.
Constitui-se, ainda, verdadeira lei nacional, c o m o escreve Arnaldo Sussekind.(,3>
“a) a s c o n v e n ç õ e s a d ot a d a s pela Conferência d e v e m ser submeti
das, obrigatoriamente, a o C o n g r e s s o Nacional para q u e s e j a m o u n ã o aprovadas, transformando-se, n a hipótese afirmativa, depois d e depositado o instrumento d e ratificação e q u a n d o vigente n o âmbito internacional, e m verdadeira lei nacional;”
(17) “Proteção da relação empregatítía', rn Revista da VTr. vol. 52, n. J1, novembro de 1986, p. 311.
(18) Obra cilada, p. 281
(19) “Instituições de Direito do Trabaihrf. 11“ edição, 1991, LTr. vol. 2, p. 1277).
R e s t a - m e a p e n a s fazer coro c o m aqueles q u e e n t e n d e m ser incons
titucional a denúncia d a C o n v e n ç ã o 1 5 8 d a OIT, entre eles o juiz d o trabalho Jorge Luiz Souto Maior,{20i e m face d o princípio fundamental d o direito ao trabalho constante d o inciso IV d o art. 1o d a Constituição Federal e m face d a c o m p e t ê n c i a privativa o u exclusiva d o C o n g r e s s o Nacional {art. 49), p a ra "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos interna
cionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimô
nio nacional”
Proponho, por fim, q u e o s magistrados d o trabalho f a ç a m u m esforço n o sentido d e coibir a dispensa arbitrária n o país, mediante a aplicação n ã o a p e n a s d o disposto n o art. 1 6 5 d a C L T e n o art. 4 o d a C o n v e n ç ã o 1 5 8 d a OIT, m a s, t a m b é m , d a s n o r m a s d e direito c o m p a r a d o m a is favoráveis a o traba
lhador q u e dificultam a prática abusiva d a denúncia vazia d o contrato d e trabalho, estando a aplicação daqueles e destas p l e n a m e n t e autorizado pelo art. 8 o daquele estatuto consolidado, in verbis :
Art. 8 o — A s autoridades administrativas e a Justiça d o Trabalho, n a falta d e disposições legais o u contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e n o r m a s g e rais d e direito, principalmente d o direito d o trabaiho, e, ainda, d e acordo c o m os usos e costumes, o direito c o m p a r a d o , m a s s e m p r e d e maneira q u e n e n h u m interesse d e ciasse o u particular prevaleça sobre o interesse público.”
Tal esforço, ainda, decorre, necessariamente, d e s e u dever d e fazer cumprir a s leis e a Constituição d o país, n o t a d a m e n t e o s s e u s princípios fundamentais d a cidadania, da dignidade da pessoa humana, e d o s valores sociais do trabalho, estabelecidos nos incisos II, III, e IV d o art. 1o, contribuindo a magistratura d o trabalho para q u e o país possa, verdadeiramente, c o ns truir “ uma sociedade livre, justa e solidária1 ' , o q u e foi estabelecido n o art. 3 o c o m o objetivo fundamental d a República Federativa d o Brasil.
B I B L I O G R A F I A
B I T T E N C O U R T S A N T O S , Hélio Antonio. "Proibição d e despedida arbitrária”,
“in" Síntese Trabalhista, a n o XII, n. 142, abril d e 2001.
C A R R I L H O S. D E M E D E I R O S , Cristiano. "Terminação d a relação d e e m p r e g o ”, publicado e m www.juristaonline/arquivos/trabalhista/terminacao.htm.
C A S T R O , Patrícia d e e C O L L I E R , Coeli. "Ainda a C o n v e n ç ã o 1 5 8 e s u a p o s sível repercussão n o o r d e n a m e n t o constitucional d e 1 9 8 8 ”, in Revista de Direito Constitucional e Internacional n. 33, Revista d o s Tribunais. 2 0
(20) Tese apresentada no XII Conamat, “Aplicabilidade do Art. 7°, I, daCF/88 eda Convenção 158, DA OIT", Campos do Jordão, 2004.
106 REVISTA D O T R T D A 15a R E G I Ã O — N. 25 — D E Z E M B R O , 2004
