O TRABALHADOR DEFICIENTE NO MERCADO DE TRABALHO

Valesca Ferreto Portella¹ Mareli Calza Hermann²

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Conceituação de pessoa com deficiência. 3. Histórico da instituição legal dos direitos do trabalhador deficiente às vagas no mercado de trabalho. 4. A previsão legal - o princípio da igualdade. 5. A reserva de mercado. 5.1 No setor privado. 5.2 No setor público. 6. A inserção da pessoa com deficiência no mercado de trabalho. 7. Considerações Finais. 8. Referências.

RESUMO: O presente artigo tem como enfoque a inserção das pessoas com deficiência no mercado de trabalho, bem como sua previsão legal em dias atuais.

Dentro disto, far-se-á um breve estudo sobre a conceituação de pessoa com deficiência a fim de ser constatado quem são os atingidos pela instituição de cotas, bem como se conhecerá o histórico das legislações que foram necessárias à seguridade dos direitos legais referentes a reserva de vagas conhecidos hoje. Será visto também quanto à inserção do deficiente no mercado de trabalho. Foi utilizada a metodologia indutiva para desenvolver a presente pesquisa, utilizando-se das técnicas do referente, do fichamento e das categorias.

PALAVRAS CHAVES: Pessoa com deficiência. Legislação. Cotas³. Mercado de trabalho.

1. Introdução

O presente artigo científico terá como tema principal a inserção de pessoas com deficiência no mercado de trabalho, tendo em vista a grande preocupação das empresas e da sociedade em si, surgida nos últimos tempos em razão das previsões/obrigações legais concernentes aos setores publico e privado, bem como a efetivação do princípio da igualdade dirigido a todo cidadão brasileiro, sendo necessária para tanto a conscientização plena de cada pessoa para que este direito

1 Acadêmica do curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI.

2 Co-autora. graduada em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI (1992), graduada em Estudos Sociais pela Fundação de Ensino do Pólo Geoeducacional do Vale do Itajaí (1987) e mestra em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI (2002), Advogada.

3 Percentual de Vagas reservado a um grupo específico de pessoas.

(da pessoa com deficiência) e dever (da sociedade em si e dos empregadores) seja colocado em prática efetivamente. A inserção da pessoa com deficiência no mercado de trabalho tem como principal significado a efetivação do princípio da igualdade, a concretização do que é imposto pela Carta Magna Brasileira, mas acima de tudo a valorização da pessoa humana através do trabalho, sendo que para o deficiente isto significa à eliminação do caráter assistencialista, do viver a margem da sociedade, sendo lhe dada a oportunidade de prestar serviços condizentes com a sua habilidade e de papel fundamental a algum setor empregatício e em troca receber prestação pecuniária fruto de trabalho e não de doações com caráter de assistencialista, desta forma também afastando todo o preconceito que é gerado em torno de pessoas com deficiência.

O objetivo geral do presente é análise e a efetividade da legislação que ampara o trabalhador com deficiência vigente no Brasil.

Como objetivos específicos serão abordados a identificação dos trabalhadores alcançados pela norma, e a identificação de como se dá a inserção dos deficientes ao mercado de trabalho.

Por razões metodológicas, o presente artigo será dividido em quatro partes.

Na primeira será analisado quem são os indivíduos caracterizados ou conceituados como pessoas com deficiência a fim de que sejam alcançados pela norma, na segunda sobre um breve histórico para que chegássemos à legislação asseguradora de reserva de vagas que temos agora, na terceira com relação à instituição da reserva de mercado (cotas), e por fim, a quarta sobre como se dá a inserção da pessoa com deficiência no mercado de trabalho.

Foi utilizada a metodologia indutiva para desenvolver a presente pesquisa, utilizando-se das técnicas do referente, do fichamento e das categorias.

2. A conceituação de pessoa deficiente

Existem diversas definições que levam ao conceito de deficiência, lembrando-se que no âmbito das deficiências existem ainda algumas subdivisões:

deficiência física, deficiência auditiva, deficiência visual e deficiência mental.

No ordenamento jurídico vigente encontramos a conceituação de pessoa com deficiência no artigo 3º do Decreto nº. 3.298/99, que regulamenta a Lei nº.

7.853/89, a qual dispõe sobre apoio as pessoas deficientes e sua integração social, traz o seguinte conceito:

Considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que apresenta em caráter permanente, perdas ou anormalidades de sua estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica, que gerem incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano.

I – deficiência: toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;

II – deficiência permanente: aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos;

III – incapacidade: uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem estar pessoal e desempenho de funções ou atividades a ser exercida.⁴

Pode-se então, definir como destinatários das citadas normas jurídicas a pessoa com deficiência física, auditiva, visual ou mental. Especialmente, a proteção trazida pelo artigo 93 da Lei nº. 8.213/91 destina-se as pessoas que estejam aptas a exercer alguma atividade laboral.

3. Histórico da instituição legal dos direitos do trabalhador deficiente às vagas no mercado de trabalho

Até pouco tempo as pessoas com alguma deficiência (chamados popularmente de PCD⁵) foram deixadas à margem da sociedade, internadas em hospitais, em clínicas e outras instituições. Eram esses seres humanos discriminados, chegando ao ponto de serem vistos como pessoas diferentes, anormais, pessoas as quais não deveriam estar entre aquelas pessoas ditas normais.

4 BRASIL. Decreto nº 3.298/99, de 20 de dezembro de 1999, artigo 3º. Regulamenta a Lei no 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências. Disponível emwww.planalto.gov.br/ccivil _03/decreto /d3298.htm

5 PCD – Sigla utilizada como abreviação do termo Pessoa Com Deficiência

O entendimento era de que pessoas com deficiências, por serem vistas como anormais, deveriam adaptar-se à sociedade se desejassem fazer parte desta.

A ideia que imperava era a de que a sociedade era perfeita em si, que não precisaria fazer modificações ou adaptações em razão destas pessoas que para a época não poderiam contribuir ao desenvolvimento da sociedade de forma alguma, afinal eram os deficientes vistos como incapazes, diferentes, anormais como já dito e em razão disto eram tidos como um “peso” às famílias e por derradeiro também à sociedade.

Através da história, o contrário foi demonstrado, pessoas deficientes dotadas de capacidade ímpar, algumas habilitadas com capacidades específicas – superdotados –, foram surgindo em todas as áreas. Conseguindo superar suas limitações e a total falta de preparo da sociedade, como exemplos memoráveis nos mais distintos campos têm-se Camões, Cervantes, Aleijadinho e Beethoven.⁶

O assistencialismo que por muito tempo foi adotado pelo Estado para maquiar à problemática que se criou diante as deficiências foi substituído, no período renascentista, por medidas que visavam à integração das pessoas com deficiência à sociedade. A revolução industrial e outras revoluções burguesas também contribuíram com o progresso de tratamento dos deficientes.

Contudo, de acordo com Gláucia Gomes Vergara Lopes, com o término da Segunda Guerra Mundial, as transformações no âmbito internacional foram mais sentidas, o que foi atribuído, especialmente, ao fato de terem surgido aí centenas de mutilados em razão dos conflitos⁷. Na Europa nos países envolvidos e também nos Estados Unidos foram fundadas organizações e entidades em defesa dos direitos das PCD’s.

No ano de 1975, mais precisamente em 09 de dezembro daquele ano, a ONU (Organização das Nações Unidas), aprovou a Declaração dos Direitos das Pessoas com Deficiência, ressaltando o respeito pela sua dignidade e o direito a terem suas necessidades levadas em consideração em todos os estágios do planejamento socioeconômico.

No ano de 1992, a Assembleia Geral das Nações Unidas proclamou a instituição de um Dia Internacional das Pessoas com Deficiência, sempre com o objetivo de divulgar e promover, à população toda (deficientes e não deficientes), a

6 LOPES, Gláucia Gomes Vergara. A inserção da pessoa com deficiência no mercado de trabalho: a efetividade das leis brasileiras. São Paulo: LTr, 2005, p.18

7 LOPES; Gláucia Gomes Vergara, 2005

compreensão de tudo que envolve a deficiência e mobilizar o respeito pela dignidade, pelos direitos e pelo bem-estar das pessoas com deficiência, bem como informar e prevenir o desenvolvimento de mais deficiências, salientado que todo ser poderá ter próximo a si, ou mesmo que todos são deficientes em potencial.

A Organização Internacional do Trabalho (OIT) em 1984 proclamou a Convenção “159-OIT”, a qual dispunha sobre a reabilitação profissional em emprego de pessoas com alguma deficiência, determinando a elaboração, aplicação e uma revisão constante da política sobre a readaptação profissional e o emprego das pessoas com deficiência, a qual o Brasil aderiu através do decreto 129/91, incorporando-a assim em seu ordenamento jurídico.

O Brasil demorou a começar a debater concretamente sobre as deficiências, em decorrência, principalmente de não ter acompanhado diretamente marcos históricos para a defesa e conhecimento dos deficientes e das deficiências, tais como a Revolução Industrial e as duas Guerras Mundiais.

De acordo com o que escreve a Juíza do Trabalho Gláucia Gomes Vergara Lopes:

No período colonial, não havia políticas públicas voltadas para atender as pessoas portadoras de deficiência. Ficava a cargo de cada família a responsabilidade por cuidar, manter e educar seus membros portadores de deficiência, que na maior parte das vezes eram alijados do convívio social quer por crenças, preconceitos ou vergonha.⁸

Os estudiosos afirmam que o poder público começou a se importar com a

“problemática” a partir da necessidade e interesses de alguns indivíduos, que usaram dos meios de influência disponíveis, para obter um suporte que lhes possibilitasse melhorar as condições de vida de pessoas, de suas relações, que eram deficientes.

Com o advento da Emenda Constitucional nº. 12, de 17.10.78, o nosso país, deu os primeiros passos a fim de conferir proteção jurídica às pessoas com deficiência, ao assegurar aos deficientes a melhoria de sua condição social e econômica, em especial a instituição e o reconhecimento da necessidade da educação especial, da assistência, reabilitação e reinserção na vida econômica do país, a proibição das discriminações, inclusive quanto em relação à admissão no

8 LOPES; Gláucia Gomes Vergara, 2005, p. 19

serviço público e aos salários, e também a possibilidade de acesso a edifícios e logradouros públicos (acessibilidade).

Com o advento da Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 7º garantiu o direito ao trabalho a todos os cidadãos brasileiros e elencou direitos fundamentais a estes trabalhadores, e ainda aumentando essa proteção, com a aprovação de diversos dispositivos que visam à garantia de direitos aos deficientes, conferindo-lhes tratamento especializado em relação aos não deficientes, visando em última análise, à concretização do que nos é elencado pelo princípio da igualdade.

Em se tratando de normas programáticas, a efetiva regulamentação no plano infraconstitucional é indispensável para sua eficácia e realização de seus propósitos, e, assim, diversas normas vieram, após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Pode-se destacar a Lei nº. 7.853/89, a qual trata sobre o amparo às pessoas com deficiência, a sua integração social, sobre os órgãos que deverão trabalhar neste amparo, tais como a Coordenadoria Nacional para a Integração da Pessoa Com Deficiência (CORDE), instituindo a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplinando a atuação do Ministério Público e definindo crimes e a Lei nº. 8.213/91, que assegurou o que conhecemos por reserva de mercado – as chamadas popularmente de cotas -, obrigando as empregadoras a reservar um número de vagas em percentuais aos beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiências.

Regulamentando a Lei 7.853/89, foi publicado o Decreto nº. 914/93, o qual mais tarde foi revogado pelo atual Decreto nº. 3.298/99, instituindo a política nacional para a integração da pessoa com deficiência. Assim, como a lei em comento, a instituição dessa política objetivou assegurar o pleno exercício dos direitos sociais e individuais destes cidadãos.

Para a PCD, que ao natural já enfrenta barreiras arquitetônicas e culturais para incorporar o mercado de trabalho, conseguir uma vaga de emprego é um grande desafio.

Depreendendo-se disso a Carta Magna de 1988, representou o início uma alavanca à efetivação dos diretos das pessoas com deficiência como um todo, em especial àqueles capacitados ao trabalho. Em primeiro lugar, por estabelecer que se vive em um Estado Democrático de Direito, representado isso, ser direito de todos à participação na sua concretização diária. Também a elevação da cidadania, da

dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho a fundamentos da nação, objetivando o bem comum, através da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com redução das desigualdades sociais.

Essas diretrizes fundamentais, trazidas pela Carta Magna, foram confirmadas pelos seguintes programas em relação à PCD:

1. proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (arts. 5º, caput, e 7º, inc. XXXI, da CF/88);

2. reserva de cargos públicos, a serem preenchidos através de concurso, para pessoas com deficiência física (art. 37, VII, da CF/88);

3. habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária (art. 203, IV, da CF/88);

4. adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas com deficiência física (arts. 227, § 2º, e 244 da CF/88).⁹

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, da ONU, passou a vigorar no Brasil com equivalência de emenda constitucional, tendo sido ratificada pelo Decreto Legislativo n.º 186/2008 e promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009. Essa Convenção em nosso ordenamento jurídico determina o direito ao trabalho para a PCD como direito e como princípio constitucional.

Em seu artigo 27, dispõem exclusivamente do trabalho e emprego das PCD’s, são previstas importantes seguranças ao trabalhador deficiente, podem ser destacadas as seguintes:

(...) Os Estados Partes salvaguardarão e promoverão a realização do direito ao trabalho, inclusive daqueles que tiverem adquirido uma deficiência no emprego, adotando medidas apropriadas, incluídas na legislação, com o fim de, entre outros:

a) Proibir a discriminação baseada na deficiência com respeito a todas as questões relacionadas com as formas de emprego, inclusive condições de recrutamento, contratação e

9 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, artigos 5, 7, 37, 203, 227 e 244. Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Disponível em

www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm

admissão, permanência no emprego, ascensão profissional e condições seguras e salubres de trabalho;

b) Proteger os direitos das pessoas com deficiência, em condições de igualdade com as demais pessoas, às condições justas e favoráveis de trabalho, incluindo iguais oportunidades e igual remuneração por trabalho de igual valor, condições seguras e salubres de trabalho, além de reparação de injustiças e proteção contra o assédio no trabalho; (...)

e) Promover oportunidades de emprego e ascensão profissional para pessoas com deficiência no mercado de trabalho, bem como assistência na procura, obtenção e manutenção do emprego e no retorno ao emprego;

f) Promover oportunidades de trabalho autônomo, empreendedorismo, desenvolvimento de cooperativas e estabelecimento de negócio próprio;

g) Empregar pessoas com deficiência no setor público;

h) Promover o emprego de pessoas com deficiência no setor privado, mediante políticas e medidas apropriadas, que poderão incluir programas de ação afirmativa, incentivos e outras medidas;

(...)

j) Promover a aquisição de experiência de trabalho por pessoas com deficiência no mercado aberto de trabalho;

k) Promover reabilitação profissional, manutenção do emprego e programas de retorno ao trabalho para pessoas com deficiência.

2. Os Estados Partes assegurarão que as pessoas com deficiência não serão mantidas em escravidão ou servidão e que serão protegidas, em igualdade de condições com as demais pessoas, contra o trabalho forçado ou compulsório.¹⁰

Expressamente assegura ainda, para possibilitar à pessoa com deficiência viver de forma independente e participar plenamente de todos os aspectos da vida, inclusive no local de trabalho, que devem ser realizadas todas as adaptações necessárias (acessibilidade), nos meios: físico, transportes, informações e comunicação, sistemas e tecnologias da informação, etc..

Conforme Divino Ferreira:

O Estado brasileiro conferiu nível razoável de proteção legislativa às pessoas com deficiência, não se podendo atribuir à ausência de leis a não proteção e realização de direitos por esse conjunto de cidadãos.¹¹

Tem-se disso que somente por meio de um comprometimento efetivo de toda a sociedade, por meio de entidades organizadas, como de fato vem começando

10 BRASIL. Decreto nº 6.949/2009, de 25 de agosto de 2009, artigo 27. Promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm

11 FERREIRA, Luiz Divino. Proteção trabalhista ao deficiente físico. Revista Consulex, São Paulo, nº 7, jul/2004

a ocorrer e da efetiva atuação do Estado, poder-se-á alcançar a efetivação dos objetivos procurados pela Legislação criada em defesa destes cidadãos.

4. A previsão legal - o princípio da igualdade

A igualdade nos leva a concepção de justiça. Na nossa Carta Magna o princípio da igualdade é encontrado como um dos valores supremos da sociedade elencado no artigo 5º¹², princípio este, onde o Estado Democrático tem fundamento, a fim de ser assegurado o exercício dos direitos sociais e individuais. E neste sentido, o direito ao trabalho constitui um dos direitos sociais assegurado no artigo 7º¹³ de nossa Carta Magna.

A Constituição Brasileira em seu art. 37, VIII, prevê expressamente a reservas de vagas para as pessoas com deficiência na administração pública.

De acordo com Gláucia Gomes Vergara Lopes¹⁴, a reserva de um percentual de vagas no serviço público aos portadores de deficiência e a obrigação de contratá-los pelos empregadores da iniciativa privada não violam o principio da igualdade.

Pela evolução da concepção do princípio da igualdade, vê-se justificável o tratamento protetivo aplicado às pessoas com deficiência, pois, se encontram em desvantagem em relação aos demais trabalhadores.

Assim, de acordo com Arion Sayão Romita:

[...] a ideia de igualdade deve converte-se em igualdade material. Deve inspirar medidas legislativas que reconheçam as situações concretas dessemelhantes, a fim de lhes dispensar tratamento diferenciado. Esta é a noção consagrada pelo Estado Social de Direito, que assimila a possibilidade material da existência de desigualdades fáticas existentes na vida real.¹⁵

O principio da igualdade permite um tratamento diferenciado às situações desiguais, para encontrar o equilíbrio rompido pela situação de inferioridade ou de desigualdade de indivíduos socialmente desfavorecidos. Procura-se então,

12BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, artigos 5º. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm

13BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, artigos 7º. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm

14 LOPES; Gláucia Gomes Vergara, 2005, p. 91

15 ROMITA, Arion Sayão. Trabalho do deficiente. Revista Consulex. n. 5, São Paulo, maio de 2000, p. 28

dispensar uma proteção especial a estes indivíduos, na busca de um equilíbrio social. De acordo com Jonh Rawls:

Dessa maneira, cabe reconhecer, os princípios de diferença e de compensação. Como expressão da tendência à igualdade, o principio da compensação pressupõe o reconhecimento das diferenças e afirma que as imerecidas desigualdades requerem uma compensação e, terão de ser de algum modo compensadas.¹⁶

Visando tratar igualmente todas as pessoas e encontrar uma igualdade nas oportunidades, a sociedade deverá conceder maior atuação aos que tiverem menos dons naturais e aos que nascerem nas posições sociais desfavorecidas. Busca-se, a compensação das desvantagens para que se chegue o mais próximo possível da igualdade.

As Pessoas com Deficiências têm os mesmos direitos humanos e liberdades fundamentais que as demais pessoas e estes direitos, inclusive o direito de não serem submetidas à discriminação com base na deficiência, são advindos da dignidade e da igualdade que são próprios de todo ser humano.

5. A reserva de mercado

A inserção da Pessoa com Deficiência no mercado de trabalho é protegida legalmente nos setores público e privado.

O sistema de cotas teve início na Europa, no começo do século passado, como forma de acomodar os ex-combatentes mutilados na Primeira Guerra Mundial, que sobrecarregavam a previdência social dos países envolvidos em tal guerra.

No Brasil a Lei nº 8.112/90, tratando do Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais, é a primeira lei ordinária a incluir o sistema de reserva de vagas às pessoas com deficiência no setor público federal. E a Lei n. 8.213/91, obrigando no setor privado as empresas com mais de 100 empregados a contratar deficientes.

5.1 No setor público

16 RAWLS; Jonh. apud. ROMITA, Arion Sayon, 2000, p. 18

O legislador ao incorporar no ordenamento jurídico a reserva de vagas em concursos públicos destinadas as pessoas com deficiência, através do inciso VIII do artigo 37 da Carta Constitucional diz: “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas com deficiência e definirá os critérios de sua admissão”¹⁷, possibilitou ao deficiente concorrer nos concursos públicos, de maneira diferenciada, proporcionando ao mesmo concorrer em igualdade de condição com os demais candidatos ao reservar um percentual de vagas que devem ser obrigatoriamente preenchidas por deficientes desde que sejam aprovados no concurso.

Após, houve a regulamentação com a instituição do Regime Jurídico Único dos Servidores Civis da União, a Lei n. 8.112/90, que em seu artigo 5º, §2º, previu:

Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para o provimento de cargos cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.¹⁸

A Carta Magna, unida à legislação ordinária regulamentadora, são normas cogentes e de aplicação obrigatória pelo administrador. Dessa forma, mesmo naqueles concursos em que o edital não tenha a previsão, a reserva de vagas para as pessoas com deficiência, por omissão ou incompetência do administrador, deve- se entender que há o privilégio previsto, por força da lei.

Quanto à habilitação para estar no cargo ao qual se candidata, a lei dispõe que “é assegurado direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargos cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras”. É requisito subjetivo, a ser verificado no momento da inscrição do candidato para prestar o concurso. Deferida à inscrição, não poderá o administrador, negar-se a dar posse ao candidato. A prática de tal ato, sem dúvida, é ilegal e arbitrária, sendo passível inclusive a busca do direito através do mandado de segurança, e ainda, demais prejuízos sofridos podem ser pleiteados através de ação ordinária.

17BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, art. 37 inciso VIII.

Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm

18 BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, artigo 5º § 2º. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm

O alcance desta norma é explicado por Sérgio Andréa Ferreira,

Verifica-se que, quanto ao acesso aos cargos e empregos públicos (as funções estão incluídas), o deficiente poderá concorrer, em igualdade de condições com as demais pessoas, e, nessa hipótese, deverá obter a pertinente habilitação isonicamente com elas. Diversa é a situação no que concerne às vagas reservadas para os deficientes, a abranger, tão somente, cargos e empregos (dada a natureza das funções). Essa reserva é exatamente para atender a deficientes que não lograriam êxito competindo, em igualdade de condições, com os demais candidatos.¹⁹

A Lei nº 7.853/89²⁰ prevê ações civis públicas para a proteção de interesses coletivos e difusos dos deficientes, de competência do Ministério Público, da União, Estados, Municípios e Distrito Federal; e por associação constituída há mais de um ano na forma da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista que inclua entre as suas finalidades institucionais a proteção das pessoas com deficiência.

Necessário ainda se faz deixar registrado que aos PCD’s, candidatos a vagas em certames públicos devem ser asseguradas todas as condições (acessibilidade) para que possam realizar a prova em igualdade de condições com os demais candidatos.

Na inexistência dessa previsão por parte do administrador, o candidato deficiente deverá pleitear a anulação da etapa do certame, sem prejuízo de restituição dos cofres públicos contra eventuais despesas efetuadas²¹. Da mesma forma que o Poder Público poderá buscar, em ação regressiva, a restituição dos valores gastos na etapa anulada, contra o administrador responsável pelo ato omissivo, desde que haja comprovação de dolo ou culpa por parte daquele administrador responsável²².

5.2 No setor privado

19 FERREIRA, Sérgio de Andréa. Comentários á constituição, arts 37 a 43. 3ª Edição. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1991, pg. 160 e 161

20 BRASIL. Lei nº 7853, de 24 de outubro de 1989. Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências. Disponível em

www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7853.htm

21BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, art. 37, § 6º. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm

22BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, art. 37, § 6º. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm

Como já destacado, a Constituição Federal, no seu art. 37, VIII, prevê a reserva de percentual de vagas para o setor público exclusivamente. Para o setor privado, a reserva de vagas foi incluída por legislação infraconstitucional e pode ser dita mais efetiva quando advindo o art. 93 da Lei n.8.213/91, que tem o seguinte texto:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I – até 200______________________2%

II – de 201 a 500_________________3%

III – de 501 a 1.000_______________4%

IV – de 1.001 em diante____________5%

§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.²³

Cabe salientar que tal previsão não é novidade em nosso ordenamento jurídico, a Lei nº. 3.807/1960, já trazia previsão parecida no art. 55 para empresas com 20 ou mais empregados.

Conforme se depreende do texto de Sebastião Geraldo de Oliveira, a nova redação é mais objetiva e traz a influência benéfica da ação afirmativa, apesar de ter excluído o imenso contingente das pequenas empresas²⁴. Na Lei n. 3.807/60, havia a obrigação da reserva de cargos, mas faltava a obrigação de admitir.

Conforme Luis Divino Ferreira,

Ao não cumprir a exigência legal – não contratar outro empregado de condição semelhante -, segundo parte da doutrina e da jurisprudência, o empregador deixa de cumprir condição indispensável para a validade do ato jurídico, sem o qual o mesmo é nulo, e o seu corolário é a restituição das partes ao status quo ante²⁵.

23BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de Julho de 1991, artigo 93. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm

24 OLIVEIRA; Sebastião Geraldo de, 2000, p. 326

25 FERREIRA, Luiz Divino. Proteção trabalhista ao deficiente físico, p. 08

Dispõe a norma, que a dispensa só poderá ocorrer após a contratação de outro empregado que esteja em condições semelhantes. Desta forma, após a contratação de um empregado de condição semelhante, o empregador pode dispensar o empregado deficiente.

Ao condicionar a dispensa do deficiente à contratação de outro, buscou o legislador criar instrumento de eficácia da norma que visa à inserção dos deficientes ao mercado de trabalho.

Pode ocorrer, segundo Luis Divino Ferreira²⁶, o pedido de demissão do empregado deficiente, o qual não necessita de homologação perante a entidade sindical ou perante a autoridade local do Ministério do Trabalho. Porém o pedido de demissão por parte do empregado deficiente não quer dizer que, o empregador, em razão da demissão de um empregado deficiente, esteja desobrigado de contratar outro de condição semelhante.

Mas, além do valor principal, a abertura de novos postos de trabalho, a norma possui outro atributo, qual seja o de incentivar a pessoa com deficiência a sair às ruas, de introduzi-la na sociedade, de propiciar o seu aperfeiçoamento sócio - cultural. Dessa maneira não se tratará mais de pensar em ofertar empregos deficientes em razão de um duvidoso sentimento de caridade do empresário, mas, simplesmente, porque a lei assim o determina.

O mundo atual é marcado pela ideologia capitalista e pela primazia dos interesses econômicos sobre quaisquer outros. E, nesse contexto, ao analisar a adoção do sistema noutros países, e com base em dados da OIT, foram constatados casos em que os empregadores pagavam as pessoas com deficiência para ficar em casa, mantendo-as na folha de pagamento com a finalidade exclusiva de suprirem a sua quota. Em outros casos, o empregador preferia pagar as multas a manter empregados com deficiência.

A legislação brasileira tem seguido a risca as orientações da OIT e as ponderações da melhor doutrina, vale a citação das palavras de Ricardo Tadeu Marques da Fonseca:

O repúdio preconceituoso ou a segregação caridosa vem cedendo espaço à compreensão de que a limitação para o trabalho não constitui um estigma intransponível, mas, ao contrário, é um

26 FERREIRA, Luiz Divino. Proteção trabalhista ao deficiente físico, p. 08

aspecto meramente instrumental, cuja superação é mister que se faça por meio da ação social e estatal²⁷.

Assim, a sociedade deve propiciar prioritariamente os meios aptos a inserir a pessoa com deficiência no convívio social, valorizando o seu trabalho e as suas qualidades pessoais.

6. A inserção da pessoa com deficiência no mercado de trabalho

A política de emprego tem como finalidade principal a inserção da pessoa deficiente no mercado de trabalho ou sua incorporação ao sistema produtivo mediante regime especial de trabalho protegido, conforme dispõe o art. 34 do Decreto n. 3.298/99²⁸.

O art. 35 do Decreto prevê três modalidades de inserção da pessoa com deficiência no mercado de trabalho: a colocação competitiva, a colocação seletiva e a promoção do trabalho por conta própria²⁹.

A colocação competitiva³⁰: é o processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que não depende da adoção de procedimentos especiais para sua concretização, não se excluindo a possibilidade de utilização de apoios especiais. Nesse caso, o deficiente concorre em condições de igualdade com os demais trabalhadores, inclusive no que se refere à deficiência compatível com a atividade a ser desempenhada.

A colocação seletiva³¹: é também um processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, dependente, porém, da adoção de procedimentos e apoios especiais para sua concretização.

De acordo a palestrante Evanna Soares, durante o III Congresso das APAES do Piauí:

27 FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O trabalho protegido da pessoa com deficiência. Revista do direito trabalhista, ano 5, n. 10, out/1999, p. 06 e 07

28BRASIL. Decreto nº 3.298/99, de 20 de dezembro de 1999, artigo 34. Disponível emwww.planalto.gov.br/ccivil _03/decreto /d3298.htm

29BRASIL. Decreto nº 3.298/99, de 20 de dezembro de 1999, artigo 35. Disponível emwww.planalto.gov.br/ccivil _03/decreto /d3298.htm

30BRASIL. Decreto nº 3.298/99, de 20 de dezembro de 1999, artigo 35, inciso I. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil _03/decreto /d3298.htm

31BRASIL. Decreto nº 3.298/99, de 20 de dezembro de 1999, artigo 35, inciso II. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil _03/decreto /d3298.htm

[...] esses procedimentos especiais consistem dos meios utilizados para a contratação de pessoa que, devido ao seu grau de deficiência, transitória ou permanente, exija condições especiais, como a jornada variável, horário flexível, proporcionalidade de salário ao tempo trabalhado, ambiente de trabalho adequado às suas especificidades, entre outros. Apoios especiais, por sua vez, são a orientação, supervisão e as ajudas técnicas, entre outros elementos, que auxiliem ou permitam compensar uma ou mais limitações funcionais motoras, sensoriais ou mentais da pessoa portadora de deficiência, de modo a superar as barreiras da mobilidade e da comunicação, possibilitando a plena utilização de suas capacidades em condições de normalidade³².

Importante ressaltar, entre as ajudas técnicas encontram-se, por exemplo, as próteses auditivas, visuais e físicas; os equipamentos e elementos necessários à terapia e reabilitação da pessoa portadora de deficiência, e outros listados no art. 19 do Decreto 3.298/99³³.

Promoção do trabalho por conta própria³⁴: o fomento da ação de uma ou mais pessoas, mediante trabalho autônomo, cooperativado ou em regime de economia familiar, visando à emancipação econômica e pessoal. Neste caso não se forma vínculo trabalhista regido pela CLT.

O mesmo Decreto³⁵ em seu art. 35, parágrafo 1º, cuida de facultar às entidades beneficentes de assistência social, intermediar a inserção no mercado de trabalho realizada mediante colocação seletiva e por conta própria, nos casos de contratação para prestação de serviços, por entidade pública ou privada, da pessoa portadora de deficiência, e na comercialização de bens e serviços decorrentes de programas de habilitação profissional de adolescente e adulto com deficiência em oficina protegida de produção ou terapêutica.

No Decreto 3.298/99, art. 35 em seus parágrafos 4º e 5º, temos a conceituação de oficinas protegidas:

§ 4º de produção, é a unidade que funciona em relação de dependência com entidade pública ou beneficente de assistência social, que tem por objetivo desenvolver programa de habilitação profissional para adolescente e adulto portador de deficiência,

32SOARES, Evanna. III Congresso das APAES do Piauí, palestra: Profissionalização e mercado de trabalho, Set/2000

33BRASIL. Decreto nº 3.298/99, de 20 de dezembro de 1999, artigo 19. Disponível emwww.planalto.gov.br/ccivil _03/decreto /d3298.htm

34BRASIL. Decreto nº 3.298/99, de 20 de dezembro de 1999, artigo 35, inciso III. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil _03/decreto /d3298.htm

35BRASIL. Decreto nº 3.298/99, de 20 de dezembro de 1999, artigo 35, parágrafo 1º. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil _03/decreto /d3298.htm

provendo-o com trabalho remunerado, com vista à emancipação econômica e pessoal relativa;

§ 5º terapêutica é a unidade que funciona em relação de dependência com entidade pública ou beneficente de assistência social, que tem por objetivo a integração social por meio de atividades de adaptação e capacitação para o trabalho de adolescente e adulto que, devido ao seu grau de deficiência, transitória ou permanente, não possa desempenhar atividade laboral no mercado competitivo de trabalho ou em oficina de produção³⁶.

Conforme a já referida palestrante³⁷, na oficina terapêutica, não se configura o vínculo de emprego no decorrer do período de adaptação e capacitação do deficiente para o trabalho, devendo ser feita avaliação individual, considerado o desenvolvimento biopsicossocial da pessoa.

Merece ser destacado que a prestação de serviços será feita mediante celebração de convênio ou contrato formal, entre a entidade beneficente de assistência social e o tomador de serviços, no qual constará a relação nominal dos trabalhadores deficientes colocados à disposição do tomador, a entidade que se utilizar do processo de colocação seletiva deverá promover, em parceria com o tomador dos serviços, programas de prevenção de doenças profissionais e de redução da capacidade laboral, bem assim programas de reabilitação caso ocorram patologias ou se manifestem outras incapacidades.

7. Considerações Finais

Sob a perspectiva do que foi explanado, tem-se que o legislador ao incluir normas visando o resguardo de vagas aos deficientes, principalmente com a ratificação da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU, com equivalência de emenda constitucional, através do Decreto Legislativo n.º 186/2008, e promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009, incluindo em nosso ordenamento jurídico o direito ao trabalho para a PCD como direito e como princípio constitucional, trouxe uma maior efetivação dos direitos destes seres humanos, bem como buscou assegurar a inclusão a sociedade, e lhes resguardou direito igualitário ao de todo cidadão, buscou também a efetivação deste direito de serem os PCD’s

36BRASIL. Decreto nº 3.298/99, de 20 de dezembro de 1999, artigo 35, parágrafos 4º e 5º. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil _03/decreto /d3298.htm

37SOARES, Evanna. III Congresso das APAES do Piauí, palestra: Profissionalização e mercado de trabalho, Set/2000

tratados com igualdade através da instituição de normas que enfatizem também que é o meio – serviço público ou privado – quem deverá fazer as adaptações necessárias à acomodação e desenvolvimento do trabalho da pessoa com deficiência e não como nos tempos mais remotos onde este deveria adaptar-se ou excluir-se por definitivo.

Certo é que normas assegurando o trabalho da pessoa com deficiência existem, tendo surgido nos últimos tempos um grande movimento na busca por esta efetivação, através do trabalho árduo da Fiscalização do Ministério do Trabalho, do próprio deficiente e das instituições que trabalham na qualificação profissional do deficiente.

Tem-se também que nosso ordenamento jurídico tratou de englobar toda forma de deficiência, sendo sujeitos à norma todos aqueles qualificados ao cargo que se candidatam.

Por fim, vê-se que a Legislação Brasileira ao instituir o direito do trabalhador deficiente no quadro de direitos atinentes ao cidadão, como principio constitucional, e ainda ao contemplar o princípio da igualdade, fez com que as “portas” do mercado de trabalho fossem abertas à inserção dos destinatários destas normas.

8.Referências

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