MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PACIENTE: LUDUGÉRIO PEREIRA DA SILVA NETO RELATOR: MINISTRO DIAS TOFFOLI

HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA. AÇÃO PENAL JULGADA PROCEDENTE EM PRIMEIRO GRAU, COM A CONDENAÇÃO DO ACUSADO. APELAÇÃO DA DEFESA DESPROVIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS E REJEITADOS.

WRIT NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

ORDEM DENEGADA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CABIMENTO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TEMA NÃO ANALISADO NA DECISÃO RECORRIDA. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. MÉRITO. INSIGNIFICÂNCIA.

VALOR DO BEM. INAPLICABILIDADE. OUTROS ELEMENTOS A SEREM SOPESADOS.

INEXPRESSIVIDADE PENAL DO FATO. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONDUTA PRATICADA E OBJETO DO DELITO QUE NÃO TÊM CONOTAÇÕES IRRELEVANTES NA ESFERA

PENAL. PARECER PELO NÃO

CONHECIMENTO DO WRIT E, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. Trata-se de habeas corpus mpetrado em favor de LUDUGÉRIO

PEREIRA DA SILVA NETO, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do

Superior Tribunal de Justiça que denegou o Habeas Corpus nº 190.183/MG.

2. O paciente foi denunciado e, ao fim da instrução, condenado pelo Juízo da Comarca de Pedra Azul/MG às penas de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 168, §1º, III, do Código Penal, pois, na qualidade de técnico em eletrônica, apropriou-se de receptor de antena parabólica, tendo, inclusive, emprestado o aparelho a terceiro, ocasionando prejuízo à vítima.

3. A defesa interpôs apelação que foi desprovida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

4. Seguiu-se a impetração de habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, pleiteando a defesa que fosse determinado ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que se manifestasse sobre a tese levantada nos embargos de declaração, de aplicabilidade do princípio da insignificância, ao argumento de que a questão seria de ordem pública, podendo ser conhecida de ofício.

5. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem em acórdão assim ementado:

HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. APELAÇÃO CRIMINAL. EFEITO DEVOLUTIVO. LIMITES NAS RAZÕES RECURSAIS. NOVOS PLEITOS FORMULADOS EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO OPORTUNA. OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO.

MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. NÃO CONFIGURAÇÃO.

NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

1. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra

limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao

princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito

do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício

do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos,

garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do

2. Na ciência processual vige o princípio da inércia da jurisdição, segundo o qual, em regra, nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou interessado a requerer, nos casos e forma legais (art. 2º do Código de Processo Civil).

3. A legislação processual, por vezes, confere ao magistrado a prerrogativa de conhecer, por conta própria, de determinadas matérias, como ocorre, por exemplo, no artigo 61 do Código de Processo Penal com relação à declaração de extinção da punibilidade do acusado.

4. O fato de um pleito estar ligado a princípios constitucionais e a direitos públicos subjetivos, por si só, não o transforma automaticamente em matéria de ordem pública, já que tal alegação se mostra onipresente quando se envolve o direito de locomoção do cidadão, sobre o qual, em regra, recai a sanção prevista nos preceitos secundários dos tipos penais.

5. Não basta que a parte se limite a taxar o pleito como matéria de ordem pública para exigir do Poder Judiciário a análise de questões que, ordinariamente, se encontram dentro de um universo de inúmeras teses defensáveis de acordo com as provas produzidas nos autos, seja por parte da acusação ou da defesa, e que devem ser alegadas no momento oportuno, para que se privilegie o indispensável contraditório.

6. Na hipótese em apreço, a defensoria pública, por ocasião dos embargos de declaração, inovou o pleito meramente absolutório que foi submetido à apreciação do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais por ocasião das razões recursais defensivas, requerendo o reconhecimento da atipicidade material da conduta atribuída ao paciente, a aplicação analógica da causa de extinção da punibilidade prevista no artigo 168-A, § 2º, do Código Penal, bem como o reconhecimento da causa de redução de pena prevista no artigo 16 do Estatuto Repressor (arrependimento posterior).

7. Tais questões não se afiguram de simples resolução, tampouco encontram solução pacífica na jurisprudência dos Tribunais pátrios, sendo certo que demandam discussão e valoração do conjunto probatório, imbricando-se com o próprio mérito da acusação, circunstância que torna indispensável o contraditório, bem como a oportuna utilização das vias recursais cabíveis para que se possa dar a eventual insurgência o efeito devolutivo que lhe é inerente, sem prejuízo de que sejam objeto da ação revisional.

8. Ordem denegada.

6. Neste habeas corpus o impetrante renova a tese de aplicabilidade do princípio da insignificância diante da inexpressividade da lesão jurídica, causada pelo pequeno valor da res furtiva.

7. O parecer é pelo não conhecimento do writ. No mérito, pela

denegação da ordem.

8. Preliminarmente, impõe-se a extinção do feito sem apreciação do mérito em razão da incompetência dessa Corte para conhecer de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, em habeas corpus, denegou a ordem.

9. A Primeira Turma dessa Colenda Corte, em decisão recente (HC nº 109956), decidiu “não mais admitir habeas corpus que tenham por objetivo substituir o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC). Segundo o entendimento da Turma, para se questionar uma decisão que denega pedido de HC, em instância anterior, o instrumento adequado é o RHC e não o habeas corpus”

.

10. A Constituição Federal, que estabeleceu a competência dessa Corte em numerus clausus, previu, em seu art. 102, inciso I, “d” e “i”, as hipóteses em que é admissível o habeas corpus originário perante o Supremo Tribunal Federal: “sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores – Presidente da República, Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado, Procurador-Geral da República, comandantes da Marinha, do Exercito e da Aeronáutica, membros dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente – ou quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”, não sendo cabível a extensão desse rol exaustivo por interpretação da norma constitucional para permitir a inclusão de outras hipóteses ali não previstas.

1Trecho extraído de notícia divulgada pelo Supremo Tribunal Federal no dia 8 de agosto de

2012.

previsão constitucional.

12. O art. 102, II, da Constituição, atribuiu também a essa Corte competência para julgar em recurso ordinário “o habeas corpus (…) decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; (…)”.

13. Não há, portanto, previsão constitucional para o habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. De acordo com o entendimento firmado pela Primeira Turma, no precedente citado, o instrumento processual cabível para impugnar as decisões tomadas pelo Superior Tribunal de Justiça em habeas corpus é o recurso ordinário.

14. Ainda sob outro fundamento, impõe-se o não conhecimento do mandamus.

15. Da análise da decisão recorrida, extrai-se que o Superior Tribunal de Justiça não analisou a matéria de fundo – aplicação do princípio da insignificância – por entender que o tema não foi analisado pelo Tribunal de Justiça, pois estaria precluso em razão de não ter sido arguido na apelação.

16. Dessa forma, tem-se que o tema não pode ser analisado por essa Suprema Corte, sob pena de dupla supressão de instância (v.g. HC nº 108.687/PA, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ de 25/10/2011).

17. Assim, em preliminar, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do pedido.

18. No mérito, melhor sorte não assiste ao impetrante.

19. A aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra o

patrimônio é tema que tem suscitado divergência. Em princípio, considerando a periculosidade social da ação, há precedentes judiciais afirmando a impossibilidade de sua aplicação, salvo naquelas hipóteses excepcionais do crime famélico.

20. Tem-se entendido que o valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo o julgador analisar as circunstâncias da fato para decidir se efetivamente enquadra-se no que se tem entendido como crime insignificante.

21. Isso porque a aplicação do citado princípio, por redundar em consequência tão extremada para o Direito Penal – a atipicidade de uma conduta –, não pode ater-se à análise isolada do valor da vantagem ilicitamente obtida. Mister a análise, sim, de todas as circunstâncias que compõem o fato.

22. Com efeito, aplicando-se o princípio da insignificância ter-se-á uma conduta que, não obstante formalmente típica, será considerada atípica, por sua inexpressividade no seio social. E, por consistir em um instrumento extremo a serviço do intérprete e do aplicador da lei, é necessário que a sua adoção seja feita com observância de certos parâmetros e que, embora aplicado casuisticamente, considere toda a ordem jurídica.

23. Tais são as balizas que regerão sua aplicabilidade, conforme entendimento já afirmado por essa Colenda Corte: a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência total de periculosidade social da ação; o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento; a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada.

24. Atentando-se para as referidas balizas, fica claro que o valor da

coisa furtada é um dos aspectos a serem considerados, não sendo, nem de

25. Efetivamente, a conduta, tal como narrada na denúncia (apropriação indébita praticada em razão de ofício, emprego ou profissão), passa ao largo da inexpressividade penal. A insegurança social gerada por fatos como esse é um dos males dos quais padece a sociedade brasileira.

Não é, certamente, o mais grave dos fatos, mas, certamente, é um deles.

26. Aplicar-se a lei penal, in casu, não denota apego ao valor do bem furtado. É, antes, apego à tentativa de possibilitar à sociedade o mínimo de tranquilidade no exercício de seus direitos ou, quiçá, o próprio exercício destes direitos, indubitavelmente ameaçados por condutas como a descrita nos autos. E esta é uma tarefa inerente ao Direito, incluindo-se, por óbvio, o Direito Penal.

27. Ademais, não se pode banalizar o impulso do paciente rumo à vida criminosa. Nesse momento, não se deve analisar apenas o valor do bem, mas as consequências que a impunidade gerará em sua consciência, o que poderá incentivá-lo a cometer novos desvios de conduta, voltando à prática de outros crimes.

28. Por isso a prática de condutas delitivas, como no presente caso, deve ensejar a aplicação de medidas penalizadoras, não podendo a conduta do paciente ser avalizada pela expressão econômica da vantagem fraudulentamente obtida, mas pela natureza da violação, evitando assim que outros infratores possam vir a ser estimulados ao comportamento antissocial. Nesse sentido:

Habeas corpus. Penal. Furto qualificado. Artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal. Alegada incidência do postulado da insignificância penal. . Inaplicabilidade. Paciente reincidente em práticas delituosas. Precedentes. Ordem denegada.

1. A tese de irrelevância material da conduta praticada pelo

paciente não prospera, tendo em vista ser ele reincidente em

práticas delituosas. Esses aspectos dão claras demonstrações de

ser o paciente um infrator contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva.

2. Conforme a jurisprudência desta Corte, “o reconhecimento da insignificância material da conduta increpada ao paciente serviria muito mais como um deletério incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário” (HC nº 96.202/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 28/5/10).

3. Ordem denegada.” - Grifos do MPF (HC 108079, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/09/2011, DJe-190, PUBLIC 04-10-2011) .

29. Pelo exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pela denegação da ordem.

Brasília, 13 de setembro de 2012

CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES

Subprocuradora-Geral da República