FÁBIO ROQUE ARAÚJO
DIREITO
PENAL
didático
2021
revista atualizada e ampliada4
a
ediçãoPARTE GERAL
1
DIREITO PENAL:
CONSIDERAÇÕES
INTRODUTÓRIAS
1.1. CONCEITO DE DIREITO PENAL
O Direito Penal pode ser conceituado sob três pontos de vista distintos:
1.1.1. Conceitoformal(estático)
Sob o ponto de vista formal, podemos conceituar o Direito Penal como um conjunto de normas jurídicas que possui por objeto a definição de condutas consideradas desviantes (infração) e a cominação das respectivas sanções penais. De um modo geral, a doutrina, na-cional e estrangeira, não destoa dessa conceituação, que não tem suscitado maiores polêmicas. Essa consagrada definição doutrinária possui o mérito de abranger as três instituições penais básicas: a) a infração penal (crime ou contravenção); b) a sanção penal (pena ou medida de segurança); c) a norma jurídica (os instrumentos de formalização dos man-damentos ou proibições)1.
1.1.2. Conceito material
Sob o aspecto material, o Direito Penal diz respeito a comportamentos de alta repro-vabilidade ou danosos ao organismo social, que lesionam de forma grave os bens jurídicos imprescindíveis à sua conservação e progresso2.
1.1.3. Conceitosociológico(dinâmico)
Sob a perspectiva sociológica, o Direito Penal deve ser visto como uma das formas de controle social, a par dos outros ramos do ordenamento jurídico. O Direito Penal, no
1. GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. v. 1. São Paulo: RT, 2007, p. 28.
62 DIREITO PENAL DIDÁTICO – PARTE GERAL – Fábio Roque Araújo
exercício desse mister, constitui-se na mais violenta forma de intervenção do Estado na
esfera de direitos dos cidadãos.
Com efeito, o Estado exerce a violência nos mais variados ramos do Direito. Há violência estatal quando se cobram tributos, multas administrativas, quando se limita determinada cláusula contratual etc. Temos, então, variados ramos do Direito institucio-nalizando a violência estatal, com pretensão de legitimidade. Mas não há dúvida de que não há manifestação mais acentuada dessa violência do que o Direito Penal.
É por intermédio do Direito Penal que o Estado aplica as sanções mais graves, tolhendo o patrimônio, a liberdade e até mesmo a vida do cidadão. Neste último caso, claro, nos ordenamentos jurídicos que admitem a pena de morte, como o Brasil, que a admite em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, CF). Por tudo isso, não será exagero reiterar que o Direito Penal é o braço armado do Estado, isto é, a forma mais violenta de intervenção do Estado na esfera de direitos dos cidadãos.
Para além de sua definição, é importante analisar o Direito Penal como um dos ra-mos do ordenamento jurídico, isto é, como manifestação do Direito Público. Mais que isso, é por intermédio do Direito Penal que o Estado faz valer, de forma mais nítida, o seu monopólio de exercício legítimo (ou com pretensões de legitimidade) da violência.
1.2. DENOMINAÇÃO
Na atualidade, a expressão amplamente empregada é “Direito Penal”. Essa expressão é relativamente nova, tendo sido utilizada pela primeira vez pelo Conselheiro de Estado Regnerus Engelhard, em 17563. Durante muito tempo também foi empregada a expressão
“Direito Criminal”.
Em sede doutrinária, existem razoáveis argumentos sustentando a utilização da expres-são “Direito Criminal”. Nesse sentido, afirma-se que seria expresexpres-são mais abrangente, pois compreenderia o crime e suas respectivas consequências jurídicas, enquanto a expressão “Direito Penal” traria consigo a ideia de “pena”, esquecendo-se do importante instituto da “medida de segurança”. Por sua vez, os defensores da expressão “Direito Penal” ressaltam que a designação “Direito Criminal” concentra-se na figura do crime, relegando a um segundo plano a punição.
Outras expressões têm sido empregadas, tais como “Direito Protetor dos Criminosos” (Dorado Montero), “Direito Repressivo” (Puglia), “Direito Restaurador ou Sancionador” (Valdés), “Princípios de Criminologia” (De Lucca) e “Direito de Defesa Social” (Martínez).
Seguindo a trilha do entendimento consagrado no Brasil, empregamos a expressão “Direito Penal”. Esta, aliás, a expressão acolhida pela nossa legislação, porquanto pos-suímos um Código Penal, e não um Código Criminal. Por fim, não se pode deixar de anotar que é esta também a expressão empregada na nossa Constituição Federal (art. 22, I, e art. 62, § 1º, I, b).
78 DIREITO PENAL DIDÁTICO – PARTE GERAL – Fábio Roque Araújo
1.11. QUADRO SINÓTICO
CAPÍTULO I – CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS CONCEITO DE DIREITO PENAL
Formal O Direito Penal é um conjunto de normas jurídicas que possui por objeto a definição de condutas consideradas desviantes
(infração) e a cominação das respectivas sanções penais. 1.1.1
Material
O Direito Penal refere-se a comportamentos de alta repro-vabilidade ou danosos ao organismo social, que lesionam de forma grave os bens jurídicos imprescindíveis à sua conser-vação e progresso.
1.1.2
Sociológico ou
Dinâmico O Direito penal é uma das formas de controle social, a par dos outros ramos do ordenamento jurídico. 1.1.3
DENOMINAÇÃO
A expressão direito penal está consagrada no Brasil, acolhida pela legislação (Código Penal), sendo também a expressão empregada pela Constituição Federal. 1.2
CARACTERES a) Ramo do direito público.
b) Ciência cultural. c) Ciência normativa. d) Ciência valorativa. e) Ciência finalista. f) Sancionador. g) Constitutivo. h) Dogmático. i) Fragmentário. j) Subsidiário. 1.3
CONTEÚDO E DIVISÃO DO DIREITO PENAL Parte Geral
- Teoria da lei penal ou da norma penal - Teoria do delito ou do crime
- Teoria da sanção penal ou da pena ou das consequências jurídicas do crime
Parte Especial - Parte especial do CP – Arts. 121 a 361
Legislação Penal
Especial - Leis que tratam de matéria penal e não se subsumem ao Código Penal.
MODALIDADES DE DIREITO PENAL » Direito penal objetivo e Direito penal subjetivo
» Direito penal substantivo (material) e Direito Penal adjetivo (formal) » Direito penal comum e Direito penal especial
» Direito penal geral e Direito penal local
» Direito penal fundamental (nuclear ou primário) e Direito Penal complementar
(secundário)
Cap. 1 • DIREITO PENAL: CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS 79
» Direito penal subterrâneo e Direito penal paralelo
» Direito penal do fato, Direito penal do autor e Direito Penal do fato que considera o autor
» Direito penal da culpabilidade e da Direito penal da periculosidade FUNÇÕES DO DIREITO PENAL Função de proteção
dos bens jurídicos
A construção da teoria do bem jurídico é a tentativa de criação de um limite material ao poder punitivo.
Não se pode conceber a tutela de bens jurídicos que não sejam albergados, ainda que indiretamente, pela Constituição. Disto resulta que teorias constitucionais do bem jurídico-penal que podem ser divididas em:
a) teorias constitucionais amplas - nestas a Constituição
é adotada como parâmetro, mas de forma bastante genérica.
b) teorias constitucionais restritas – já nestas, os bens
jurídico--penais hão de ser buscados diretamente na Constituição.
1.6.1
Função de confir-mação de reconhe-cimento normativo
Para Jakobs, a função do Direito Penal é a de confirmação da
validade (ou reconhecimento) do sistema normativo. Posição minoritária.
Observação: Ver capítulo 4 desta obra.
1.6.2
Função ético-social O Estado, ao se utilizar da violência, deve fazê-lo de moderada, limitada e proporcional, funcionando como ver-forma
dadeira reserva ética. 1.6.3
Função de controle social
O Direito Penal é uma das instâncias de controle social, que terá lugar após o acionamento das outras formas de controle
extrajurídicas e das jurídicas extrapenais. 1.6.4
Função de garantia Instrumento de garantias para o cidadão, na medida em que limita o poder punitivo do Estado. 1.6.5
Função simbólica (Direito Penal sim-bólico e Direito Pe-nal de emergência)
O ordenamento jurídico produz reflexo na consciência dos
cidadãos e repercute na consciência dos governantes. 1.6.6
Função motivadora A imposição de sanção motiva as pessoas a não lesionarem os bens jurídicos que pretende proteger. 1.6.7
Função promocio-nal (Direito Pepromocio-nal promocional)
Deve funcionar como instrumento para promover mudanças
sociais de relevo. 1.6.8
Função de redução
80 DIREITO PENAL DIDÁTICO – PARTE GERAL – Fábio Roque Araújo
RELAÇÃO DO DIREITO PENAL COM O OUTRO RAMOS DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Direito constitucional Direito Penal Direito Processual Penal Direito Tributário Direito Administrativo Direito Internacional Direito do Trabalho Direito Civil
O Direito Penal se relaciona, em maior ou menor medida, com todos os ramos do ordenamento jurídico. Aliás, a própria divisão do Direito em áreas distintas atende mais a finalidades didáticas do que a repercussões práticas.
1.7
CIÊNCIAS CRIMINAIS Dogmática
jurídico-penal Objetiva o e aplicação ao caso concreto.estudo da norma jurídica, e de sua interpretação 1.8.1 Criminologia
A criminologia é uma disciplina empírica, cujo precursor foi
Cesare Lombroso, detentora de caráter interdisciplinar e possui
como objeto de estudo o crime, o criminoso, a vítima e o próprio controle social.
1.8.2
Política Criminal
Tem por finalidade traçar estratégias e formas de controle social
dos comportamentos desviantes (infração penal), responsável por apresentar propostas concretas de alteração do Direito Penal, daí se poder falar em posição de vanguarda.
1.8.3
CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA, SECUNDÁRIA E TERCIÁRIA. SELETIVIDADE E VULNERABILIDADE
Primária: ato ou
efeito de sancionar a lei penal material
Secundária: ação
puniti-va exercida sobre pessoas concretas. SELETIVIDADE E VULNERABILIDADE - clientela preferencial Terciária: execução da pena 1.9
Cap. 1 • DIREITO PENAL: CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS 81
A REDESCOBERTA DA VÍTIMA: PRIVATIZAÇÃO DO DIREITO PENAL?
O movimento de redescoberta da vítima surge a partir do final da Segunda Grande Guerra, quando vieram à tona as brutais atrocidades perpetradas pelos nazistas nos campos de concentração. É neste momento que surge a expressão “vitimologia”, empregada pela primeira vez por Benjamin Mendelson, em 1947.à tona as brutais atrocidades perpetradas pelos nazistas nos campos de concentração. É neste momen-to que surge a expressão “vitimologia”, empregada pela primeira vez por Benjamin Mendelson, em 1947.
1.10
1.12. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS
1. (FUCAB/Agentepenitenciário–2016) Assinale aalternativaquecorretamenteindicaumadas missões do direito penal.
a) aplicar a pena com o escopo único de retribuir ao criminoso o mal causado, pois a pena é intrinsecamente justa.
b) aplacar o clamor popular através de ins-trumentos simbólicos de punição. c) manter a ordem pública através da
seleti-vidade nas incriminações.
d) estimular a vingança privada nas hipóteses previstas em lei, como, por exemplo, na legítima defesa.
e) servir como instrumento de garantias para o criminoso.
2. (FAPEMS/DelegadodePolícia-2017) Conside-randoqueoprocessodecriminalizaçãoestá intrinsecamenterelacionadoànoçãodebem jurídico,assinaleaalternativacorreta.
a) A disponibilidade dos bens jurídicos cole-tivos é ilimitada e, por isso, a atipicidade material do fato poderá decorrer do con-sentimento de alguns de seus titulares. b) A teoria da proteção penal proposta por
Jakobs tem fundamento na Constituição e, como tal, refuta a ideia de que a missão do direito penal é a proteção da vigência da norma.
c) O paternalismo constitui intervenção estatal na liberdade individual sempre de acordo com a vontade do titular do bem jurídico, podendo interferir, inclusive, em suas es-colhas morais.
d) No tipo penal de incesto, previsto expressa-mente no Código Penal, o legislador buscou proteger não somente a autodeterminação
sexual, senão igualmente a moral familiar e a saúde pública.
e) A incriminação da omissão de socorro revela a possibilidade, ainda que eventual, de a tutela de um bem jurídico nascer diretamente do poder punitivo.
3. (IBADE/ Delegado de Polícia Civil-2017) A sociedade pós-índustrial foi denominada por Ulrich Beck como uma “sociedade do risco”, ou uma “sociedade de riscos” (Risikogesells-chaft). Com efeito, essa nova configuração socialproduzreflexosnassearasdateoriado bemjurídico-penaledosprincípioscorrelatos. Umadasconsequênciasdessefenômenoéa chamada“administrativização”dodireitopenal, sobreaqualécorretofalarque:
a) exclui do âmbito do direito penal os cri-mes contra a Administração Pública, cujas condutas lesivas doravante passam a ser regidas pelo direito sancionador. b) reconhece a diferenciação entre os ilícitos
penais e administrativos unicamente pelo aspecto quantitativo, sendo estes formas de injusto de menor reprovabilidade que aqueles. c) tem como consequência a caracterização de diversos crimes como delitos de acumula-ção, ou seja, infrações penais que tutelam simultaneamente diferentes bens jurídicos decorrentes dos novos riscos sociais. d) transforma tipos penais clássicos, como
a desobediência e o desacato, em meros ilícitos administrativos.
e) é uma forma de expansão do direito penal, em que este, que normalmente reage a posteriori quanto ao fato lesivo individu-almente delimitado, se converte em um direito de gestão punitiva de riscos gerais.
Cap. 1 • DIREITO PENAL: CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS 83
objeto valorado, prescindindo assim de qualquer alteração do mundo exterior ou juízo de valor de qualquer natureza. a) Somente a alternativa I é verdadeira. b) As alternativas II e V são verdadeiras. c) Somente a alternativa II é verdadeira. d) As alternativas III e IV são verdadeiras. e) As alternativas II e V são verdadeiras.
10.(FCC/Defensor Público- 2006) Considere as afirmações:
I. No Estado democrático de direito é dada
especial relevância à noção de que o direito penal tem como missão a proteção de bens jurídicos e se considera que o conceito de
bem jurídico tem por função legitimar e delimitar o poder punitivo estatal. II. O poder legiferante penal independe dos
bens jurídicos postos na Constituição Fe-deral para determinar quais serão os bens tutelados.
III. Só se legitima a intervenção penal nos casos em que a conduta possa colocar em grave risco ou lesionar bem jurídico relevante. SOMENTE está correto o que se afirma em a) I. b) II. c) III. d) I e III. e) II e III.
GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.
1.13. QUESTÕESPARATREINAR(SEMCOMENTÁRIOS) 1. (FCC/DefensorPúblico-2015)“Asprovasindi-camqueapolíciadecidiu‘partirparacima’da populaçãodeformaabusivaeindiscriminada, matandomaisde100pessoas,grandeparteem circunstânciasquepoucotinhaavercomle-gítimadefesa.Ademais,policiaisencapuzados, integrantesdegruposdeextermínio,mataram outras centenas de pessoas. Esses policiais realizaram‘caças’aleatóriasdehomensjovens pobres,algunsemfunçãodeseusantecedentes criminaisoudetatuagens(tidascomosinaisde ligaçãocomacriminalidade)emuitosoutros combaseemmeropreconceito.Identificamos 122 homicídios contendo indícios de terem sidoexecuçõespraticadasporpoliciaisnaquele período.”(SãoPaulosobachaque:corrupção, crime organizado e violência institucional emmaiode2006.HumanRightsProgramat HarwardUniversityeJustiçaGlobal)Orelato acima sobre os crimes de maio de 2006 em SãoPauloéexemplode
a) Criminalização dos Movimentos Sociais. b) Direito Penal do Inimigo.
c) Encarceramento em Massa da Pobreza. d) Criminalização Primária.
e) Direito Penal Subterrâneo.
2. (FCC/Defensor Público-2015) Sobre a rela-çãoentresistemapenalepobrezaécorreto afirmarque:
a) Por se tratar de uma questão de saúde, a internação das pessoas com transtorno mental pelas medidas de segurança não se dá de maneira seletiva como no processo de criminalização.
b) O surgimento da prisão como forma de punição por excelência nos séculos XVIII e XIX teve como fulcro a substituição de penas cruéis, mas somente nas últimas duas décadas passou a ser um mecanismo de controle social da pobreza.
c) O efetivo respeito ao garantismo penal é capaz de reverter o caráter seletivo do sistema penal brasileiro e sua consequente gestão autoritária da miséria.
d) A vertente criminológica do conflito iden-tifica a pobreza como principal causa da criminalidade e defende maior investimento social para reduzir as taxas de crimes. e) Tal qual o processo de criminalização, a
vitimização também é um processo seletivo que tem como alvo preferencial os mais pobres.
84 DIREITO PENAL DIDÁTICO – PARTE GERAL – Fábio Roque Araújo
3. (VUNESP/DelegadodePolícia-2014) Assinale aalternativaquecompleta,corretaerespec-tivamente,afrase:
A Criminologia ______________; o Direito Penal ______________.
a) não é considerada uma ciência, por tratar do “dever- ser” é uma ciência empírica e interdisciplinar, fática do ”ser”. ”
b) é uma ciência normativa e multidisciplinar, do “dever- ser”… é uma ciência empírica e fática, do “ser”
c) não é considerada uma ciência, por tra-tar do “ser” é uma ciência jurídica, pois encara o delito como um fenômeno real, do ”dever ser”.
d) é uma ciência empírica e interdisciplinar, fática do “ser”… é uma ciência jurídica, cultural e normativa, do “dever- ser”. ” e) é considerada uma ciência jurídica, por
tratar o delito como um conceito formal,
normativo, do “dever-ser” não é considerado uma ciência, pois encara o delito como um fenômeno social, do “ser”. ”
4. (CESPE/Analista/Advocacia-2009) OEstadoéaúnicafontedeproduçãododireito penal,jáquecompeteprivativamenteàUnião legislarsobrenormasgeraisemmatériapenal. 5. (PC-SP/DelegadodePolícia-2012)Constituem objetodeestudodaCriminologia
a) o delinquente, a vítima, o controle social e o empirismo.
b) o delito, o delinquente, a interdisciplinari-dade e o controle social
c) o delito, o delinquente, a vitima e o controle social.
d) o delinquente, a vitima, o controle social e a interdisciplinaridade.
e) o delito, o delinquente, a vítima e o método.
01 02 03 04 05 E E D C C
2
PRINCÍPIOS DO
DIREITO PENAL
2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Toda disciplina jurídica é orientada por determinados princípios que constituem os seus vetores fundamentais. Com o Direito Penal não é diferente. Os princípios penais en-contram seu fundamento de validade na Constituição Federal, muito embora seja relevante destacar que há princípios que não estão previstos expressamente no texto constitucional.
Há, portanto, princípios constitucionais dos Direito Penais expressos e implícitos. No que se refere ao Direito Penal, os princípios possuem como característica marcante o fato de constituírem uma limitação ao poder de punir estatal. Dessa forma, por meio dos princípios que orientam o Direito Penal é possível delimitar e precisar a forma como se manifesta esse poder punitivo. Assim, sendo certo que o fundamento de existência dos princípios do Direito Penal reside na contenção do poder punitivo, fácil concluir que referidos princípios estão intimamente associados aos direitos do cidadão opostos ao arbítrio estatal.
Importante salientar que os princípios penais devem ser observados por todos que possuem vínculo com o sistema penal.
Por isso, deve o legislador se pautar pelos princípios ao definir as condutas criminosas e as respectivas sanções (fase de previsão). De igual sorte, deve o magistrado se orientar pela principiologia do Direito Penal ao julgar os processos criminais (fase de aplicação). Por fim, devem o magistrado e o administrador obediência aos princípios quando do acompanhamento do cumprimento das penas (fase de execução)1.
Não há consenso entre os doutrinadores no que se refere ao rol dos princípios do Direito Penal. É certo asseverar, contudo, que esse rol não será taxativo. À vista disso, passemos ao estudo dos princípios mais importantes do Direito Penal.
1. Nas palavras de Nilo Batista: “Quanto à amplitude referida, os princípios básicos comprometem o legislador, transitando assim pela política criminal, e os aplicadoes da lei – do juiz da Corte Suprema ao mais humilde guarda de presídio –, devendo ser obrigatoriamente considerados pelos que se propõem a estudá-la” (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 63).
94 DIREITO PENAL DIDÁTICO – PARTE GERAL – Fábio Roque Araújo
A intervenção mínima é reflexo da adoção de um Direito Penal mínimo, cujos de-fensores são chamados minimalistas. Do princípio da intervenção mínima decorrem os princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade.
2.4.1. Princípio da fragmentariedade
Trata-se de um desdobramento natural do princípio anterior (intervenção mínima). De acordo com o princípio da fragmentariedade (também chamado de caráter
fragmen-tário do Direito Penal) nem todo ilícito jurídico será um ilícito penal, muito embora
possamos asseverar, em regra, que o ilícito penal é um ilícito para os demais ramos do ordenamento jurídico.
O princípio da fragmentariedade comporta duas ideias fundamentais:
a) Nem todo bem jurídico merece a proteção penal (nem todo bem jurídico possui “dignidade penal”).
Bem jurídico
Bem jurídico penal
b) Nem toda conduta lesiva aos bens jurídicos (que merecem a proteção penal) im-portam ao Direito Penal.
Essas ideias podem ser resumidas na noção de que o Direito Penal apenas se ocupará
das violações mais graves aos bens jurídicos mais importantes. Incide, portanto, em um
fragmento dos bens jurídicos. Nisso consiste o caráter fragmentário do Direito Penal. Necessário salientar que o recrudescimento das sanções penais levado a cabo pelo legis-lador não desnatura o caráter fragmentário do Direito Penal. Nesse sentido, o STJ decidiu que, muito “embora atualmente, em razão do alto índice de criminalidade e da consequente intranquilidade social, o Direito Penal brasileiro venha apresentando características mais in-tervencionistas, persiste o seu caráter fragmentário e subsidiário, dependendo a sua atuação da existência de ofensa a bem jurídico relevante, não defendido de forma eficaz por outros ramos do direito, de maneira que se mostre necessária a imposição de sanção penal”26.
2.4.2. Princípiodasubsidiariedade
Mais um consectário lógico da intervenção mínima, o princípio da subsidiariedade caminha no sentido de adstringir a atuação penal para aquelas hipóteses em que os demais
Cap. 2 • PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL 117
2.14. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
A confiança é considerada requisito para a existência do fato típico. Está representada na ideia de que se deve esperar dos outros comportamentos responsáveis e em obediência
às normas de conduta social, evitando, assim, danos a terceiros. Deve-se confiar que o
com-portamento das demais pessoas ocorrerá em consonância com as regras de experiência, ou seja, com base naquilo que, via de regra, efetivamente acontece (id quod plerumque accidit).
Fernando Capez apresenta um exemplo relativo à intervenção médico-cirúrgica, nos seguintes termos: “o cirurgião tem que confiar na assistência correta que costuma receber dos seus auxiliares, de maneira que, se a enfermeira lhe passa uma injeção com medi-camento trocado e, em face disso, o paciente vem a falecer, não haverá conduta culposa por parte do médico, pois não foi sua ação, mas sim a de seu auxiliar que violou o dever objetivo de cuidado. O médico ministrou a droga fatal impelido pela natural e esperada confiança depositada em sua funcionária”110.
Situações como esta podem e devem ser levadas em consideração para que se possa aquilatar a (in)existência de dolo por parte do agente, por exemplo.
2.15. PRINCÍPIO DA ISONOMIA
Não se trata, como se percebe, de um princípio específico do Direito Penal, restando presente em todos os ramos do Direito. Atualmente, encontra-se pacificada a ideia de que isonomia, ou igualdade, estará presente quando se tratar igualmente os iguais e de forma desigual os desiguais. Para que se confira esse tratamento desigual, é necessário aferir se existe um fundamento (elemento de discrímen) razoável.
O STF considera, por exemplo, que não constitui afronta ao princípio da isonomia o tratamento mais gravoso conferido ao crime de homicídio culposo quando praticado na direção de veículo automotor (art. 302 da Lei n. 9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro) em relação às demais formas de cometimento do mesmo crime111.
2.16. QUADRO SINÓTICO
CAPÍTULO II- PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Importância dos
princípios Toda disciplina jurídica é orientada por determinados princípios que constituem os seus vetores fundamentais. 2.1.1
Fundamento de validade
Os princípios penais encontram seu fundamento de validade na Constituição Federal, muito embora seja relevante destacar que há princípios que não estão previstos expressamente no texto constitucional. Há, portanto, princípios constitucionais do Direito Penal expressos e implícitos.
2.1.2
110. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. v.1. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 15. 111. RE 428.864/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 14.10.2008.
118 DIREITO PENAL DIDÁTICO – PARTE GERAL – Fábio Roque Araújo
Característica dos princípios do Direi-to Penal
No que se refere ao Direito Penal, os princípios possuem, como característica marcante, o fato de constituírem uma limitação
ao poder de punir estatal. 2.1.3 Sujeitos Os princípios penais devem ser observados por todos que possuem vínculo com o sistema penal. 2.1.4
Rol dos princípios do Direito Penal
Não há consenso entre os doutrinadores no que se refere ao rol dos princípios do Direito Penal. É certo asseverar, contudo,
que este rol não será taxativo. 2.1.5
DISTINÇÃO ENTRE REGRAS, PRINCÍPIOS E POSTULADOS
Natureza normati-va dos princípios
No atual estágio de desenvolvimento da ciência jurídica, há certo consenso acerca da natureza normativa dos princípios. Costuma-se distinguir, nesta seara, as normas (gênero) entre regras e princípios (espécie).
2.2.1
Distinção segun-do a orientação doutrinária
a) Dworkin: a distinção reside no fato de que a regras são aplicadas sob o método “tudo ou nada” (“all or nothing”), enquanto os princípios são aplicados sob o critério “mais ou menos” (“more or less”). Isto é, a regra será aplicada integralmente,
ou não será aplicada, enquanto os princípios podem ser con-jugados com fundamentos decorrentes de outros princípios.
b) Alexy: afirma que princípios são normas jurídicas destinadas
a estabelecer deveres de otimização, aplicáveis em graus
variados e a sua satisfação depende de possibilidades fáticas e jurídicas, cujo âmbito é determinado por princípios e regras colidentes. Já as regras, podem ser cumpridas ou não.
c) Humberto Ávila: sustenta a tese de existência de uma terceira
categoria normativa: os postulados, os quais se distinguem das regras e dos princípios por se encontrarem no campo das metanormas (e não das normas), ou seja, “das normas
sobre normas”, pois são os postulados que estabelecem a estrutura de aplicação das regras e dos princípios.
2.2.2
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU RESERVA LEGAL
a) Origem histórica: O princípio só vem se consolidar com o advento do ideal ilumi-nista e sua posterior vitória, com a revolução burguesa.
b) Denominação: O princípio da legalidade também pode ser chamado de reserva legal, legalidade estrita ou intervenção legalizada, expressões sinônimas, consoante
entendimento largamente consagrado em nossa doutrina e jurisprudência.
c) Previsão e alcance: O princípio da legalidade ou da reserva legal encontra-se
expres-samente previsto na Constituição Federal no art. 5.º, inciso XXXIX: “não há crime
Cap. 2 • PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL 121
PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE
Este princípio determina que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Esta
determinação põe fim ao arbítrio existente outrora em que os familiares do conde-nado respondiam pelos fatos por ele praticados. Os sucessores jamais sofrerão as consequências penais da condenação, no entanto eles deverão responder, na esfera cível, pela reparação do dano e pelo perdimento de bens, até o valor do patrimônio transferido, conforme art. art. 5º, XLV da Constituição Federal.
2.6
Prevalece o entendimento no sentido de que a multa não perde a natureza de sanção penal, ainda que convertida em dívida de valor, razão pela qual não será transmitida aos sucessores do condenado, em caso de falecimento. 2.6
PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA (OU CULPABILIDADE)
Em Direito Penal, é vedada a responsabilidade objetiva (sem dolo ou culpa).
ACEPÇÕES DE CULPABILIDADE
Elemento constitutivo
do crime Critério de medição da pena Negação da responsabilidade objetiva
Funciona como limite
de pena Funciona como funda-mento da pena Funciona como limite para impedir a respon-sabilização penal destituída de dolo ou culpa
» Aqui, quando tratamos do princípio da culpabilidade, estamos abordando a
im-possibilidade de responsabilização penal destituída de dolo ou culpa. Trata-se da
terceira acepção, portanto.
» Em sede doutrinária, aponta-se que ainda há resquícios de responsabilidade penal
objetiva na legislação penal em vigor. Exemplos: embriaguez voluntária ou culposa (art. 28. II, CP) e crime de rixa (art. 137 CP).
2.7
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS
O princípio da individualização da pena orienta o legislador, o julgador e o administrador na aferição das circunstâncias objetivas e subjetivas do delito.
O princípio é obedecido em três momentos distintos: 2.8
PREVISÃO APLICAÇÃO EXECUÇÃO
O legislador deve apontar as sanções pertinentes ao acaso concreto, com indicação de seus limites mínimo e máximo O julgador e o administrador responsável (ex.: diretor da penitenciária) deverão atentar para as formas que melhor sirvam às finalidades da pena O julgador deverá apreciar as peculiaridades do caso concreto, estabelecendo a pena conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e preven-ção do crime
» Tal como o princípio da humanidade, o princípio da individualização da pena
tam-bém foi utilizado pelo Supremo Tribunal Federal como fundamento para considerar inconstitucional a impossibilidade de progressão de regime nos casos de crimes hediondos, dando origem à súmula vinculante nº 26.
3
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
DO DIREITO PENAL
3.1. ASVINGANÇAS:OPODERDEPUNIRNASSOCIEDADESPRIMITIVAS 3.1.1. Consideraçõesiniciais
As primeiras notícias históricas acerca do Direito Penal apontam para a sua estreita relação com as vinganças que se desenvolviam nas comunidades da Idade Antiga ou, até mesmo, da pré-história.
A rigor, as vinganças penais nem sequer podem ser consideradas manifestações do
Direito Penal, senão como seu embrião, na medida em que coincidem tão somente no
que tange à utilização do poder de punir como forma de resposta aos comportamentos desviantes. No período caracterizado como hegemônico por parte das vinganças, o com-portamento desviante não constituía afronta à ordem jurídica estatal, e sim uma afronta à divindade ou à tribo.
Convencionou-se proceder a uma distinção entre as espécies de vingança, de acordo com o fundamento da punição a ser imposta. Assim, nesse período, podem ser identifica-das, ao menos, três distintas espécies de vingança, a saber: a) vingança divina; b) vingança
privada; e c) vingança pública.
Não há uma divisão histórica precisa que delimite cada uma dessas fases, havendo, isto sim, períodos históricos com maior ou menor influência de cada um desses tipos de vingança penal.
3.1.2. Vingançadivina
A primeira espécie de vingança é fruto da forte influência exercida pela religião nos povos da Antiguidade. Nesse período, as pessoas acreditavam que os fenômenos naturais que traziam algum prejuízo à população decorriam da insatisfação dos deuses, ofendi-dos com algum comportamento de membros do grupo. Esses fenômenos naturais que
Cap. 3 • EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL 153
Este último projeto, apresentado já sob a égide do regime ditatorial do Estado Novo, foi aprovado pelo Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, entrando em vigor no dia 1º de janeiro de 1942. É o nosso Código Penal, até hoje, em que pesem as inúmeras alterações pelas quais passou nos últimos anos.
No dia 11 de julho de 1984, foi aprovada a Lei n. 7.209/84, que alterou completamente a parte geral do nosso Código Penal. Desse modo, ficamos com este Código híbrido, em que a parte geral (arts. 1º a 120) remonta a 1984, e a sua parte especial (arts. 121 a 361) é de 1940. E isto, como já dissemos, sem prejuízo da aprovação de inúmeras outras leis que eventualmente alteram, pontualmente, o Código.
Vale registrar, ainda, que em 1969 havia sido aprovado um novo Código Penal, ela-borado por uma comissão de juristas capitaneada por Nélson Hungria. Esse Código teve seu período de vacatio prorrogado sucessivas vezes, até que foi revogado, em 1978, sem que jamais tivesse entrado em vigor.
Por fim, importante mencionar que, no final do ano 2011, foi constituída uma comissão de juristas encarregada de elaborar um anteprojeto de novo Código Penal. Essa comissão entregou o resultado dos seus trabalhos em junho de 2012, e esse anteprojeto tornou-se, no Senado Federal, o PLS n. 236/2012, atualmente em trâmite naquela casa legislativa.
3.7. QUADRO SINÓTICO
CAPÍTULO III- EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL AS VINGANÇAS: O PODER DE PUNIR NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS Considerações
iniciais
As primeiras notícias históricas acerca do Direito Penal apontam para a sua estreita relação com as vinganças que se desenvolviam nas comunidades da Idade Antiga ou, até mesmo, da pré-história. Convencionou-se proceder a uma distinção entre as espécies de vingança, de acordo com o fundamento da punição a ser imposta. Assim, neste período, podem ser identificadas, ao menos, três distintas espécies de vingança, a saber: a) vingança divina; b) vingança privada e c) vingança pública.
3.1.1
Vingança divina
Fruto da forte influência exercida pela religião nos povos da Antiguidade. Neste período, as pessoas acreditavam que os fenômenos naturais que traziam algum prejuízo à população decorriam da insatisfação dos deuses, ofendidos com algum comportamento de membros do grupo (infração totêmica).
Não havia proporcionalidade entre a infração praticada e a sanção aplicada. Caracterizou um “direito penal” teocrático e sacerdotal, em que as punições possuíam acentuado grau de
severidade, desproporcionais à ofensa praticada, e que tinham na intimidação o seu objetivo maior. A vingança divina marcou uma série de civilizações, podendo-se mencionar, de forma exemplificativa, o Código de Manu, bem como as legislações do Egito (Cinco Livros), da Pérsia (Avesta), de Israel (Pentateuco) e da China (Livro das Cinco Penas).
154 DIREITO PENAL DIDÁTICO – PARTE GERAL – Fábio Roque Araújo
Vingança privada
Ultrapassada a fase das vinganças divinas, houve a consa-gração das vinganças privadas, que poderiam ser tanto de cunho individual (a revanche da vítima, ou de seus fami-liares contra o ofensor) quanto de cunho coletivo, grupal.
Frequente, ainda, a exclusão de um membro do grupo – isto é, o banimento – quando este era o responsável pela infra-ção, no que se convencionou chamar de “perda da paz”. Se a ofensa partisse de um membro de outro grupo, tal atitude fatalmente ocasionaria a deflagração de uma guerra grupal, a chamada “vingança de sangue”. Durante muito tempo, os membros de uma família estiveram obrigados a vingar o ho-micídio praticado em desfavor de um dos seus, com a morte de integrantes da família do ofensor.
3.1.3
Vinganças públi-cas - manifestações do Direito Penal na Antiguidade
As mais diversas culturas conheceram manifestações díspares de Direito Penal. Para adotar por paradigma as civilizações mais distantes, das quais menos se tem notícia, salutar destacar que o Direito Penal surge no Japão e na Coréia do Sul embasado em uma concepção teocrática. Os primeiros
tempos da civilização chinesa assinalam a emergência das cinco penas. As cinco penas mantiveram-se vigentes até a
República, em 1912, muito embora tenham sofrido algumas alterações em seu conteúdo. A civilização suméria também
possuiu peculiaridades que a distinguiam. Em XXI a.C. o Rei Ur-Nammu editou um conjunto de leis que consagrou o abrandamento da reprimenda penal, prevendo, inclusive, a substituição dos suplícios e mutilações pelo pagamento de multa em favor do ofendido, em delitos como o de injúria. Também foi uma civilização cujo Direito Penal assentou-se em uma concepção teocrática, em que havia a hierarquia entre os deuses, razão pela qual a ofensa a determinada divindade deveria ser castigada de forma mais severa. A civilização do Egito, na Antiguidade, também possuía natureza teocrática,
marcada pelo politeísmo, tendo o Faraó como representação da divindade na Terra. Face a esta arraigada postura teocrática, as condutas consideradas atentatórias aos deuses ou ao próprio Faraó mereciam reprimenda severa, em regra a pena de morte, acompanhada, ou não, de tortura. Legislação penal de bastante relevância foi a indiana, conhecida como Código de Manu.
Originalmente, o Código de Manu foi escrito em sânscrito, em versos, e descrevia condutas consideradas boas e condutas reprováveis, dando conta, inclusive, das consequências dos atos praticados pelos homens após a sua morte. De acordo com a tradição indiana, o código foi escrito por Manu, filho do
deus Brahma. A punição, para a legislação de Manu, possuía uma função de purificação para o condenado. Assim, uma vez cumprida a pena que lhe fora aplicada, o condenado estaria purificado, tal como os homens que praticavam apenas boas ações. Na América antiga, período histórico que antecede a
chegada dos europeus, os maias e os incas também desenvol-veram seu sistema penal com uma acentuada severidade. Os astecas utilizavam-se da pena de morte, além de penas como
o desterro, a escravidão, o confisco, a destituição do emprego,
