ALMEIDA GUILHERME Advogados Associados

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A GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO DA EMPREGADA GESTANTE

por

Priscilla Bitar D’Onofrio

Sócia de Almeida Guilherme Advogados

e

Natalia Barbieri Bortolin

Membro de Almeida Guilherme Advogados

SUMÁRIO: I. Introdução; II. Da desnecessidade de conhecimento por parte do empregador; III. Da estabilidade relativa; IV. Do contrato de experiência e do aviso prévio; V. Da exigência de atestado admissional; VI. Da conversão da reintegração em indenização; VII. Conclusão

I – Introdução

As empresas desenvolvem atualmente um papel de grande destaque na sociedade brasileira, não apenas economicamente, mas também pelo caráter social por elas exercido.

O lucro deixou de ser o único objetivo das empresas, tanto é assim que seu exercício possui limites, os quais foram impostos justamente para garantir o bem estar dos trabalhadores. Nasce aí, a visão social dos empregadores.

A empresa, através da remuneração, garante aos trabalhadores o seu meio de subsistência, e representa fator de integração com a sociedade. Por essa razão, não compete a ela somente contraprestação pelo serviço prestado; o contrato de trabalho engloba muitas outras obrigações a serem exercidas por ambas as partes.

Os empregadores são tidos como fortes propulsores sociais, motivo pelo qual, são responsáveis pelo bem estar de todos os seus trabalhadores.

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Diante dessa posição social na qual são colocadas, o governo obriga as empresas a garantir condições mínimas de segurança no trabalho, de proporcionar tempo mínimo de lazer e descanso, e de auxiliar os empregados diante de ocasiões eventuais.

É esta função social que fundamenta a existência da garantia provisória de emprego à empregada gestante.

O lucro a ser atingido pela empresa deve ter limites, por essa razão não pode a mesma, ao verificar a gestação de algumas das suas empregadas, simplesmente dispensá-la sem justa causa, pois o bebê deve ser protegido nesse caso.

Desse modo, optou o legislador por dispor constitucionalmente a garantia de emprego à gestante, que impede o empregador de dispensá-la, protegendo assim não somente a gestante, mas também o nascituro, proporcionando à mesma uma segurança de retorno ao emprego e também, de readequação ao mesmo.

Referida garantia está prevista no artigo 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (“ADCT”), abaixo transcrito, que confere à empregada gestante uma estabilidade provisória de emprego que perdura desde a confirmação da gravidez até 05 (cinco) meses após o parto.

Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

II – Da desnecessidade de conhecimento por parte do empregador

Para caracterização desta estabilidade, de acordo com o art. 10, II, “b” do ADCT, exige-se somente a confirmação da gravidez, sendo irrelevante o conhecimento do empregador a respeito de tal fato.

Nesse caso, em razão da própria função social que exerce, a empresa possui uma responsabilidade objetiva de proteção à maternidade de sua obreira, motivo pela qual, não é

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necessário o seu conhecimento.

Dessa maneira, mesmo não tendo ciência da gravidez, no caso de dispensa da empregada, se observado que esta se encontra em estado gravídico, está obrigado o empregador a proceder sua reintegração ao local do trabalho, a partir do momento em que tomou ciência desta situação. Esse é o entendimento pacífico dos Tribunais, e já sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho,

TST ENUNCIADO Nº 244 - RES. 15/1985, DJ 09.12.1985 - NOVA REDAÇÃO -

RES. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Incorporadas AS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 88 E 196 DA SBDI-1 - RES. 129/2005, DJ 20, 22 E 25.04.2005

Garantia de Emprego à Gestante - Reintegração, Salários e Vantagens

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 da SBDI-1 - DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.04)

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

Esta garantia provisória de emprego é de tal modo importante para funcionária e, consequentemente para o nascituro, que abrange o desconhecimento da própria empregada acerca de sua gravidez. Ou seja, quando da dispensa imotivada, ainda que a própria funcionária desconheça o seu estado, é assegurada a mesma sua reintegração ao trabalho.

No entanto, não obstante a previsão constante na Súmula nº 244 do TST, existem algumas decisões, principalmente de Tribunais de Regionais, no sentido de que, se à época da dispensa imotivada, o empregador não tinha ciência da gestação da funcionária, não há como se reconhecer o direito a estabilidade provisória, visto que não houve má-fé por parte da empresa, como assinala decisão do Tribunal Regional do Trabalho de 2º Região:

Gestante. Estabilidade provisória. Há que ser comprovado nos autos que o empregador detinha certeza quanto ao estado de gravidez da empregada quando da dispensa. Não produzida prova inequívoca, não cabe a empregada gestante a estabilidade provisória do art. 10, inciso II, alínea B,da ADCT. (TRT 2º Região. RO 01680-2005-010-02-00-8. Relatora Desembargadora Silvia Regina Pondé Galvão Devonald. Data de Julgamento: 30/06/2009. 3º Turma. Data de Publicação: 25/08/2009).

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predominante pelo direito inequívoco à reintegração, independente de conhecimento prévio de qualquer das partes, como demonstra julgado do Tribunal Superior do Trabalho.

O entendimento desta Corte, conforme o disposto na Súmula n° 244, item I, do TST, de que a falta de comprovação prévia da gravidez, pela própria empregada, e o desconhecimento, pelo empregador, do estado gravídico, no momento da rescisão contratual, não são elementos essenciais para o reconhecimento da estabilidade provisória da empregada gestante, porquanto esse direito visa à tutela, principalmente do nascituro. Para tanto, basta a comprovação de que a gravidez ocorreu no curso do contrato de trabalho, e que a despedida foi imotivada, hipótese dos autos. Encontram-se preenchidas, portanto, as condições para que a reclamante tenha reconhecido seu direito à reintegração. Por outro lado, prevê a Súmula nº 396 do TST, em seu item I, que -I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997). (TST, RR - 143400-31.2004.5.02.0041 Data de Julgamento: 24/11/2010, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/12/2010).

III - Da estabilidade relativa

A estabilidade da gestante não é absoluta, é relativa, tanto que também é chamada de garantia provisória de emprego. Isso porque, ela possui restrições de ordem temporal e circunstanciais.

É restringida, primeiramente, pelo tempo, visto que possui prazo determinado, ou seja, não é uma estabilidade definitiva, de modo que passado os 05 (cinco) meses após o parto, cessa esta estabilidade.

E ainda, pelas circunstâncias porque, de acordo com o que se depreende da leitura do artigo, a gestante somente não poderá ser dispensada sem justa causa ou por decisão arbitrária, de maneira que, se a dispensa constituir justo motivo, é permitido seu desligamento.

Para a efetivação da justa causa, não é necessário o ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave, previsto no art. 853 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pois referido instrumento processual é necessário somente na demissão de dirigentes sindicais em gozo de sua estabilidade.

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Arnado Sussekind1, define a estabilidade da gestante da seguinte forma “trata-se de

uma hipótese de estabilidade relativa, que se diferencia da estabilidade absoluta, porque nesta última a resolução do contrato de trabalho depende de autorização da Justiça do Trabalho à luz do inquérito judicial comprovador da prática de falta grave, enquanto naquela a despedida pode dar-se por ato unilateral do empregador, desde que não dar-seja arbitrária.”

Assim, a dispensa motivada da empregada gestante estável pode se dar por mera decisão do empregador, ressalvando que, se ficar comprovado a arbitrariedade da demissão, esta é considerada nula, sendo obrigatória a reintegração da funcionária.

IV – Do contrato de experiência e do aviso prévio

Abordaremos agora duas situações específicas, nas quais não é devida estabilidade provisória para as empregadas gestantes, quais sejam, contrato de experiência e aviso prévio.

As empregadas contratadas sob o regime de experiência, nos moldes dos artigo 443 e 445 da Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, por meio de contrato de experiência, ainda que confirmada a concepção no curso do contrato, a ela não será devida estabilidade provisória, como alude a Súmula 244, item III, do TST:

TST ENUNCIADO Nº 244 - RES. 15/1985, DJ 09.12.1985 - NOVA REDAÇÃO -

RES. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Incorporadas AS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 88 E 196 DA SBDI-1 - RES. 129/2005, DJ 20, 22 E 25.04.2005

Isso porque o contrato de experiência é um contrato por tempo determinado, ou seja,

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com data certa para seu término, o que implica em dizer que, no ato de sua rescisão, não houve por parte do empregador qualquer ato arbitrário ou desmotivado.

Por essa razão, a concepção no curso do contrato de experiência não gera estabilidade para a funcionária, porque o contrato de trabalho nesse caso possui período pré-fixado, sendo certo que ao final, este estará rescindido, independente das circunstâncias.

Assim expõe Sérgio Pinto Martins2, “Nos contratos de trabalho por tempo

determinado, o empregador não terá de observar a garantia de emprego, mesmo que, por exemplo, a empregada fique grávida no curso do pacto laboral, pois as partes sabiam desde o início que o contrato de trabalho terminaria no último dia acordado. Nesse dia, o pacto laboral estará encerrado.”

No tocante à concepção no curso do aviso prévio, seja ele indenizado ou trabalhado, ressalta-se que não é passível de configurar a estabilidade prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT.

O aviso prévio é mera projeção do contrato de trabalho para o futuro, sendo os efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período pré-aviso, conforme aduz a Súmula 371 do TST.

Dessa maneira, não há como assegurar estabilidade à gestante, pois à época de sua dispensa não havia qualquer impedimento ou ilegalidade na mesma. Assim entende o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região:

DA ESTABILIDADE GESTANTE. AVISO PRÉVIO. A proteção contida no art. 10, II, "b", do ADCT da CF/88, tem como objetivo primordial amparar o nascituro, e visa a garantia de emprego contra despedida injusta ou arbitrária, e, não socorre a empregada que teve o contrato de trabalho extinto. Assim, não se admite a estabilidade, pois o contrato de trabalho foi rescindido e na data da extinção não havia óbice legal. Nem se argumente que a projeção do aviso prévio socorre a reclamante, pois, o aviso prévio coloca termo ao contrato por prazo indeterminado, transformando-o em contrato com prazo já definido, sendo certo ainda, que nos termos da Súmula nº 371, do C. TST, "A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias." Recurso ordinário obreiro a que se nega provimento. (TRT 2º Região, RO 02634-2009-072-02-00-6, 5º Turma, Rel. Des. Anelia Li Chum, Julgado em 05/10/2010, Publicado em 15/10/2010)

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Cumpre esclarecer que, se no aviso prévio ocorrer a confirmação da gravidez, tendo a concepção ocorrido quando ainda vigente o contrato de trabalho, estará a gestante assegurada pela estabilidade provisória. Isto porque, neste caso, a concepção se deu no curso da relação de emprego, possuindo a gestante garantia do mesmo.

V – Da exigência de atestado admissional

É comum algumas empresas no ato da contratação e na permanência no emprego, exigirem atestado de gravidez, a fim de controlar eventuais gestações de suas funcionárias. Todavia, necessário esclarecer que tal prática é expressamente vedada pelo nosso ordenamento, de modo que constitui inclusive, crime.

A lei 9.029/95 tipifica como crime a exigência de qualquer laudo, teste, exame ou procedimento relativo ao estado de gravidez ou esterilização da mulher, apenado com detenção de um a dois anos e multa, sem prejuízo de multa administrativa no valor do maior salário pago pelo empregador.

De acordo com Amauri Mascaro Nascimento3, esta lei “(...) reflete uma tendência de

intervenção do Estado na tutela da mulher gestante, visando impedir práticas discriminatórias que dificultam ou impedem o seu acesso ao processo produtivo. Essa mesma tendência está presente no afastamento das proibições do trabalho da mulher em atividades antes fechadas e exclusivas do homem. Ambas as medidas, a maior intervenção do Estado na defesa da mulher gestante e o levantamento de proibições para algumas funções, alinham-se nas diretrizes corretas promocionais do trabalho da mulher.”

Não obstante a proibição contida na lei 9.029/95, a lei 9.799/99, acrescentou na CLT o artigo 373-A que, dentre outras normas de proteção ao trabalho da mulher, também proíbe a exigência de atestado para comprovação de esterilidade ou gravidez.

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades

3_{Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história geral do direito do trabalho: relações individuais}

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estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

Portanto, é vedado ao empregador, no ato da contratação ou a qualquer momento durante o curso do contrato de trabalho, exigir atestado de gravidez ou de esterilidade de suas empregadas, vez que tal conduta mostra-se como um violento atentado à intimidade e à vida das funcionárias, podendo ensejar também dano moral.

VI – Da conversão em indenização

A estabilidade da gestante é devida somente até 05 (cinco) meses após o parto. Do mesmo modo, a reintegração somente será devida durante este período. Transcorrido este lapso a empregada não será reintegrada, mas também não ficará desemparada. Será devida uma indenização corresponde aos salários e reflexos, como evidencia o item II da Súmula 244 do TST.

TST ENUNCIADO Nº 244

Logo, se demonstrada a dispensa imotivada ou arbitrária da empregada quando já ultrapassado o período correspondente à integração, terá ela direito a indenização que corresponde ao valor de seu salário, com a incidência de 13º salário, férias e FGTS, como se pode verificar pela decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GESTANTE - DESNECESSIDADE DE CONHECIMENTO DA GESTAÇÃO - LIMITAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL – IMPOSSIBILIDADE

1. O artigo 10, inciso II, alínea -b-, do ADCT assegura estabilidade provisória à gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, sem

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exigir o preenchimento de requisito outro, que não a própria condição de gestante. 2. Exaurido o período estabilitário, ocorre a conversão da reintegração em obrigação de indenizar, que compreende os salários, FGTS, férias e 13º salário, desde a dispensa obstativa até 5 (cinco) meses após o parto. Recurso de Revista conhecido e provido.

TST, Processo: RR - 3548300-43.2008.5.09.0028 Data de Julgamento: 07/12/2010, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/12/2010.

VII – Conclusão

Observa-se que o artigo 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, reserva à empregada o direito a garantia provisória de emprego desde a confirmação da gravidez até 05 (cinco) meses após o parto.

A empresa deve arcar com esta garantia em razão da função social que exerce, e da obrigação de assegurar o bem estar de seus funcionários. Por esse motivo trata-se de um direito objetivo da empregada, de modo que, é assegurada a reintegração ao trabalho, ainda que na época da dispensa, o empregador, ou até mesmo a funcionária, não possuam conhecimento da gravidez.

No entanto, a atuação da empresa possui limites, sendo vedada a exigência de atestados de gravidez no ato da contratação ou durante o contrato de trabalho, que representam afronta à intimidade da gestante, podendo caracterizar, além de dano moral, crime apenado de um a dois anos de detenção e multa.

Ademais, não é abrangida por esta estabilidade a concepção durante o contrato de experiência ou no curso do aviso prévio. Isso porque, no primeiro, o contrato de trabalho possui prazo determinado, e no segundo, a dispensa já foi efetivada, sendo o aviso prévio mera projeção do mesmo.

Afora estas hipóteses, a estabilidade provisória da gestante deve ser assegurada e preservada, uma vez que é de suma importância para a vida da mulher e, principalmente do nascituro. Referida estabilidade visa a proteção da maternidade, preservando a integridade da gestação, e o retorno ao emprego com garantia de readaptação e subsistência da empregada e de seu filho.