ACÓRDÃO. O julgamento teve a participação dos Desembargadores BERETTA DA SILVEIRA (Presidente sem voto), EGIDIO GIACOIA E VIVIANI NICOLAU.

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Registro: 2016.0000832031

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1019260-24.2015.8.26.0001, da Comarca de São Paulo, em que é apelante HERMINIA MARIA MIGUEL (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado ARMANDO AMARANTE NETO (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito

Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores BERETTA DA SILVEIRA (Presidente sem voto), EGIDIO GIACOIA E VIVIANI NICOLAU.

São Paulo, 11 de novembro de 2016.

Marcia Dalla Déa Barone relator

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VOTO Nº 14.960

Apelante: Herminia Maria Miguel (Justiça Gratuita) Apelado: Armando Amarante Neto (Justiça Gratuita)

Comarca: São Paulo - Foro Regional de Santana - 4ª Vara Cível Juiz: Adevanir Carlos Moreira da Silveira

Ação de extinção de condomínio, cumulada com pedido de arbitramento de aluguel - Alegação de usucapião em favor da requerida, por abandono do lar Afastamento Copropriedade Autor que ocupa parte do imóvel enquanto a requerida exerce posse em relação à outra parte do mesmo bem Ato de mera tolerância em relação ao exercício de posse que não autoriza o reconhecimento de posse qualificada a ensejar a prescrição aquisitiva - Fixação de alugueres em favor do autor, a partir da citação, sob pena de configuração do enriquecimento sem causa da ré Sentença de procedência Manutenção Recurso não provido.

Nega-se provimento ao recurso.

Vistos,

Ao relatório de fls. 131 acrescento ter a sentença apelada julgado procedente o pedido, para o fim de determinar a extinção do condomínio existente entre as partes, relativamente ao imóvel descrito na petição inicial com a alienação judicial do bem, através de leilão, nos termos do artigo 730, do Novo Código de Processo Civil, condenando a ré ao pagamento de aluguel desde a citação até a desocupação. Consignou que os valores da locação e da venda serão

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apurados em liquidação de sentença, com a nomeação de perito para a avaliação do valor móvel. Concedeu à ré a assistência judiciária gratuita e condenou a ré ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 2.000,00, nos termos do artigo 85, § 8º do Novo Código de Processo Civil.

A requerida apresenta recurso de apelo (fls. 137/141) sustentando que a r. sentença apelada comporta reforma. Alega que não restou comprovada nos autos a locação da garagem a terceiros, sustentando que não houve comprovação da efetiva locação. Ressalta que não há que se falar em descumprimento do acordo firmado pelas partes e sustenta que não deve haver o arbitramento de alugueres em favor do requerido, na medida em que por meio de acordo firmado pelas partes, a autora e o requerido se comprometeram a não exigir alugueres, nos termos da cláusula 4.2 (fls. 15). Afirma a apelante que seus rendimentos são de R$ 871,00 e que a requerida arca integralmente com o pagamento do condomínio do imóvel, no valor de R$ 523,00, não havendo qualquer ajuda do apelado. Sustenta que não possui disponibilidade financeira para pagamento de aluguel ao apelado. Argumenta que estão verificados os requesitos previstos pelo artigo 1.240-A do Código Civil, para que seja reconhecida a usucapião. Afirma que o imóvel possui menos de 250m² e que o apelado se encontra afastado do lar conjugal há mais de 2 anos. Defende que houve abandono do lar pelo apelado, que deixou a residência familiar e não efetuou o pagamento com as despesas do bem, devendo ser reconhecida a usucapião.

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O recurso foi processado nos termos do Novo Código de Processo Civil (fls. 143).

Contrarrazões a fls. 147/155.

As partes não se opuseram ao julgamento virtual.

É o relatório.

A sentença apelada (fls. 131/132) deve ser mantida por seus próprios fundamentos com sustento no Artigo 252 do Regimento Interno desta Corte de Justiça (“Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando suficientemente motivada houver de mantê-la”).

Neste sentido já se decidiu por este E. Tribunal de Justiça (9264698-97.2008.8.26.0000-Apelação - Relator: Walter Fonseca; 0008361-07.2012.8.26.0577 - Apelação - Relator: Eduardo Siqueira; 0001182-04.2009.8.26.0035 Apelação - Relator: Jacob Valente; 0004265-82.2010.8.26.0038 Apelação - Relator: Marino Neto; 0000487-46.2010.8.26.0607 - Apelação - Relator: Caetano Lagrasta; 0019028-68.2011.8.26.0001 Apelação - Relator: Spencer Almeida Ferreira; 0005752-33.2012.8.26.0292 - Apelação - Relator: Donegá Morandini; 0010369-74.2010.8.26.0011 - Apelação - Relator: Ribeiro da Silva; 9128120-93.2009.8.26.0000 - Apelação - Relator: Fábio Quadros; 0032532-52.2008.8.26.0000 - Apelação - Relator: Miguel Brandi; 0014864-83.2012.8.26.0564 - Apelação - Relator: Theodureto Camargo).

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Tribunal de Justiça: REsp n° 662.272-RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 04.09.2007; REsp n° 592.092-AL, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 17.12.2004; REsp n° 265.534- DF, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 1.12.2003.

Em sede de recurso de apelo, a requerida sustenta que a r. sentença apelada comporta reforma, a fim de que seja reconhecida a usucapião do imóvel em favor da requerida, ou que se reconheça que o autor é que descumpriu o contrato firmado pelas partes, ao exigir o pagamento de alugueres em favor da ré, pugnando pela improcedência do pedido.

De início, cumpre afastar a alegação de usucapião familiar suscitada pela requerida, que sustenta que restou verificada nos autos a usucapião familiar do imóvel na medida em que o autor teria abandonado o lar conjugal há mais de dois anos e considerando que o imóvel se enquadraria nos requisitos estabelecidos pelo artigo 1.240-A do Código Civil.

Não obstante, como destacado pela r. sentença apelada, não restou demonstrado o abandono do lar pelo autor, mas sim a dissolução da união estável, que foi realizada por meio de instrumento particular no qual as partes definiram a partilha dos bens, incluindo o imóvel apontado na petição inicial, tendo sido definido pelos requeridos que a apelante ficaria na posse do imóvel até a extinção do condomínio.

Dessa forma, não há qualquer

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autor, por ato de mera tolerância, permitiu que a requerida ficasse na posse do imóvel adquirido pelas partes na constância da união estável, até que fosse efetivada a extinção do condomínio, o que afasta a caracterização da posse qualificada a ensejar a usucapião.

Assim, a requerida ocupa o imóvel na qualidade de coproprietária não sendo possível atribuir à posse exercida o “animus domini” em relação à parte cabente ao autor ou mesmo o exercício de posse mansa e sem oposição.

Neste sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça:

0002312-11.2012.8.26.0007 Apelação / Condomínio

Relator(a): Alcides Leopoldo e Silva Júnior Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 29/09/2015

Data de registro: 30/09/2015

Ementa: ALIENAÇÃO JUDICIAL DE COISA COMUM

Cerceamento de Defesa Inexistência - A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, não se caracterizando, pelo tempo decorrido desde a separação judicial, violação ao "dever de mitigar o próprio prejuízo" (duty to mitigate the loss), ou à boa-fé objetiva Inexistência de abandono do lar conjugal Não caracterização da usucapião familiar Imóvel financiado Prestações pagas exclusivamente pelo apelante - Para que não haja enriquecimento indevido, a partilha do numerário ou o exercício do direito de preferência, deve observar a porcentagem do imóvel que estava quitada quando da separação judicial, sobre a qual detém a autora 50% - Recurso provido em parte.

0030962-80.2012.8.26.0003 Apelação /

Condomínio

Relator(a): Ana Lucia Romanhole Martucci Comarca: São Paulo

Ementa: EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO. Bem imóvel. Decretado o divórcio entre as partes. Posse do bem que se manteve com a ré. Sentença de procedência. Desnecessidade de notificação prévia. Usucapião. Inocorrência. Mera tolerância que não induz à posse. Por outro lado, tampouco cumprido o prazo bienal previsto pelo art. 1.240-A do Código Civil. Por fim, tampouco seria

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Sentença mantida. Apelação desprovida.

1021265-63.2014.8.26.0224 Apelação /

Condomínio

Relator(a): Rômolo Russo Comarca: Guarulhos

Ementa: Ação de extinção de condomínio civil c.c arbitramento de aluguel. Assistência judiciária. Declaração de ausência de condições de arcar com as custas processuais. Presunção de veracidade. Inexistência de elementos nos autos que elidam a presunção de veracidade. Patrimônio material compatível com a concessão do benefício. Uso exclusivo de bem imóvel comum por ex-cônjuge. Exceção de usucapião especial urbano (art. 1.240 do Código Civil). Posse mansa, pacífica, continuada e com animus domini, por pelo menos 5 anos. Não configuração. Acordo tácito de utilização do bem. Posse precária que não convalesce. Incompatibilidade com a posse ad usucapionem. Ausência de prova de abandono do bem. Extinção do condomínio e alienação do imóvel pela via judicial. Direito potestativo. Exercício regular de direito. Arbitramento de aluguéis pelo uso exclusivo do bem. Vedação ao enriquecimento ilícito. Taxa de ocupação devida. Valor de indenização deve corresponder à metade da renda do estimado aluguel, abatida a porção cabente ao próprio usuário. Recurso parcialmente provido.

Não restaram configurados, portanto, os requisitos necessários para a configuração da usucapião familiar, na medida em que houve separação consensual das partes, que acordaram em relação à posse direta da apelante sobre o imóvel, enquanto não efetivada a extinção do condomínio.

Ressalta-se, ainda, que foi expressamente acordado pelas partes que o pagamento do condomínio e das despesas de IPTU seria feito pela requerida, o que decorre da posse direta do bem pela apelante, não se confundindo com o abandono do imóvel suscitado pela requerida.

Ademais, conforme bem destacado pela r. sentença apelada, a requerida não impugnou a alegação do autor de que

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esteja alugando a garagem do imóvel, na forma suscitada pelo requerido, contrariando o acordo firmado pelas partes, por meio do qual a ré se obrigou, expressamente, a não locar o imóvel ou parte dele.

Dessa forma, restou incontroversa, porquanto não impugnada, a alegação de que a garagem do imóvel estava sendo alugada pela requerida, o que permite que se conclua pelo descumprimento do contrato pela ré.

Nessa esteira, verificado o

descumprimento do contrato, mostra-se devido o pagamento de alugueres ao requerido, pela posse exclusiva do bem a partir da citação, momento em que a ré foi cientificada pelo requerido de sua discordância com a utilização gratuita do bem, em razão do descumprimento do contrato pela requerida.

Com sustento no uso exclusivo da copropriedade, e tendo pleno conhecimento da vontade do autor, à requerida se impõe o dever de pagamento de taxa de ocupação pelo uso exclusivo do bem imóvel a partir da citação ocorrida nos autos, data em que, de forma inequívoca ocorreu a mora da ré que optou por permanecer com o uso exclusivo do bem.

Neste sentido, confira-se entendimento do Col. Superior Tribunal de Justiça:

AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE ALUGUEL. IMÓVEL

PERTENCENTE AO CASAL. SEPARAÇÃO JUDICIAL SEM PARTILHA DE BENS QUE FICOU RELEGADA PARA MOMENTO POSTERIOR. USO DO IMÓVEL COMUM POR APENAS UM DOS CÔNJUGES. DIREITO À INDENIZAÇÃO A PARTIR DA CITAÇÃO.

Ocorrendo a separação do casal e permanecendo o imóvel comum na posse exclusiva do varão, é de se admitir a existência de um comodato gratuito, o qual

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promovida pela mulher. Daí ser admissível, a partir de então, o direito de a co-proprietária ser indenizada pela fruição exclusiva do bem comum pelo ex-marido.

Precedente da eg. Segunda Seção: ERESP 130.605/DF, DJ de 23.04.2001.

Recurso especial conhecido pelo dissídio e parcialmente provido apenas para fixar a citação como termo inicial do retributivo devido à autora.

(REsp 178.130/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 04/04/2002, DJ 17/06/2002, p. 266)(sem grifos no original)

Não é divergente a posição desta Corte de Justiça em hipótese semelhante:

0175608-66.2010.8.26.0000 Apelação

Relator(a): Eduardo Sá Pinto Sandeville Comarca: São Paulo

Outros números: 1756086620108260000

Ementa: Extinção de condomínio Bem comum indivisível

Alienação judicial Admissibilidade Arbitramento de aluguel que tem como termo inicial a data da citação Precedentes Pedido formulado pela autora afastado Ônus sucumbenciais repartidos, mesmo se tratando de procedimento de jurisdição voluntária, posto que instaurada litigiosidade Necessidade, todavia, de ser observada a gratuidade processual concedida Recurso provido em parte.

0017931-50.2008.8.26.0482 Apelação

Relator: Miguel Brandi Comarca: Presidente Prudente

Outros números: 179315020088260482

Ementa: Coisa Comum Ocupação exclusiva demonstrada

Pagamento de alugueres devido Termo inicial que deve ser contado da citação Recurso provido em parte. GRIFO NOSSO

Dessa forma, a r. sentença apelada não comporta reforma, devendo ser mantida por seus exatos termos, determinando-se a extinção do condomínio, nos termos consignados pela decisão apelada, ressaltando-se que não houve oposição da

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requerente quanto à forma de extinção da obrigação.

Os honorários advocatícios foram bem fixados e não comportam majoração, cumprindo observar que não houve pedido de reforma da quantia arbitrada pela r. sentença apelada. Da mesma forma, não se mostra possível a majoração dos honorários nos termos do artigo 85, §11º do Código de Processo Civil, considerada a natureza da demanda.

Em face do exposto, pelo voto, Nega-se provimento ao recurso, mantida a r. sentença apelada por seus exatos termos.

MARCIA DALLA DÉA BARONE Relatora